Türk Borçlar Kanunu’nun 27. maddesi, “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez” ifadeleri ile durumu ortaya koymaktadır. Bu noktada sözleşmelerin hükümsüzlüğü ile ilgili olarak, “kelepçeleme sözleşmeler ve kelepçeleme hükümler” bahsini “Sözleşme Özgürlüğünün Bir Sınırı: Genel Ahlâka Aykırılık ve Kelepçeleme Hükümler” başlıklı yazımda incelemiştim. Bu yazıda da kelepçeleme sözleşmeler/kelepçeleme hükümler konusunu bir kez daha ele almak arzusundayım.
Kelepçeleme Hükümler veya Kelepçeleme Sözleşmeler Nedir?
Kelepçeleme hükümler veya kelepçeleme sözleşmeler, bir sözleşmenin veya sözleşmedeki bir hükmün genel ahlak kuralları ile bağdaşmayacak kadar aşırılık içerip taraflardan birinin özgürlüğünü ciddi manada kısıtlayan sözleşme veya hükümlerdir. Bu sözleşme veya hükümlere doktrinde köleleştiren sözleşmeler/hükümler de denmektedir. Bu noktada belirtmek gerekir ki, kelepçeleme sözleşmeler bir sözleşme çeşidi olmayıp farklı alanlarda karşımıza çıkabilir. Örneğin bir rekabet yasağı, taraflardan birisinin çalışma hayatını katlanılmayacak ölçüde kısıtlıyorsa bu durumda bu hüküm kelepçeleme bir hükümdür ve Anayasanın 49. maddesine ve Türk Medeni Kanunu’nun 23. maddesine aykırılık teşkil etmektedir ve bu nedenle geçersizdir.
Temel olarak bir hükmün veyahut sözleşmenin kelepçeleme olup olmadığına ilişkin dayanak, anayasal bir hakkın tehdidi ile TMK’nin 23. maddesindeki genel ahlaka aykırılıktır. Bir sözleşmenin kelepçeleme sözleşme olup olmadığını ayırt etmek adına birkaç hususun incelenmesi yerinde olacaktır:
İlk olarak bir sözleşmenin süresi oldukça önemli bir noktadır. Bir sözleşmenin süresinin belli olup olmadığına, belliyse bu sürenin olağan olup olmadığına veya bu durumun kişinin özgürlüklerini ve kişilik haklarını kısıtlayıcı olup olmadığına bakmak gerekir. Bu noktada her uzun sözleşmenin kelepçeleme sözleşme olarak nitelendirilemeyeceğini, sözleşmenin muhteviyatının bu değerlendirmede etkili olacağını da ifade etmek gerekir.
İkinci olarak, sözleşmenin fesih şartlarının belirli olmaması bir sözleşmenin kelepçeleme hüküm olup olmadığına ilişkin önemli bir noktadır. Fesih şartları kararlaştırılmamış ve koşulsuz şartsız bir yükümlülük altına sokan sözleşmelerin -muhteviyatına bakılarak- kelepçeleme sözleşme olabileceğinin değerlendirilebileceğini ifade etmek gerekir. Nitekim İstanbul’da yerel mahkeme bir kararında sözleşmenin feshini tek taraflı olarak düzenlemiş olan maddeyi kelepçeleme hüküm olarak nitelendirip ilgili maddeyi iptal etmiştir. (1)
Bu iki hususla ilgili olarak Doç. Dr. Akın Ünal kitabında şu ifadelere yer vermiştir:
“Uzun süreli sözleşmelerde kelepçelemenin varlığını kabuldeki en önemli noktalardan biri de sözleşmenin feshi imkanının bulunmaması veya önemli ölçüde kısıtlanmasıdır.” (Yrd. Doç. Dr. Akın Ünal, Kelepçeleme Sözleşmeler, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, s.140)
Ünal’ın bu ifadelerinden de anlaşılacağı üzere bir sözleşmenin süresi o sözleşmenin kelepçeleme sözleşme olduğuna kanaat getirmek için başlı başına yeterli değildir. Sürenin uzunluğunun yanı sıra sözleşmenin fesih koşulları da değerlendirilmelidir.
Üçüncü olarak, bir sözleşmede edimler arasında dengesizlik söz konusuysa bu sözleşmenin kelepçeleme sözleşme olabileceğini belirtmek gerekir. Nitekim edimler arasındaki dengesizlik aynı zamanda anayasal bir hak olan ekonomik özgürlüğü tehdit edebilmektedir. Bu noktada rahmetli Prof. Dr. Veysel Başpınar Hocanın 1999 yılında yaptığı çalışmada şu ifadelere yer verilmiştir:
“Hukuk düzeni kişinin özgürlüklerinin tamamının veya tamamına yakın bir bölümünün ortadan kaldırılmasına ya da sınırlanmasına izin vermez. Ekonomik özgürlükleri sınırlaması sebebiyle sözleşmenin ahlaka aykırılığı edimin kapsamı, süresi veya içeriğine göre belirlenir” (Prof. Dr. Veysel Başpinar, Kişilik Hakları Bakımından Kelepçeleme Sözleşmeleri, Ankara Barosu Dergisi, 1999 Sayı 1, s. 20)
Öyleyse bir sözleşme veya hükmün, köleleştiren, bağlayıcı veya kelepçeleme olarak nitelendirilmesi ve bu nedenle de genel ahlaka aykırı bulunabilmesi için temel inceleme noktalarımızı şu şekilde ifade edebiliriz:
1. Anayasal bir hakkı ihlal etmeli (veya toplumsal olarak genel bir kabul görmüş olan normun ihlali)
2. süre konusunda bağlayıcı olmalı,
3. fesih imkanı noktasında ya fesih imkanı olmamalı ya da çok zor olmalı,
4. menfaat dengesinde orantısızlıklar içermelidir.
Kelepçeleme Hüküm veya Sözleşmelere Uygulanacak Hukuki Yaptırımlar Nelerdir?
Bir sözleşmenin kelepçeleme hüküm ihtiva ettiğini veyahut kelepçeleme nitelikte sözleşme olduğunun tespiti ile birlikte bu hüküm veya sözleşmeye hangi yaptırımın uygulanacağı sorusu tartışılmalıdır. Bu hususu Başpınar, şu şekilde yorumlamıştır:
“Kelepçeleme sözleşmeleri kısmen batıl olup, kelepçeleme teşkil eden kısımları dışında kalan bölümleriyle ayakta tutulmalıdır. Bu sonuç tarafların iradelerine, sözleşme özgürlüğüne ve sözleşme ekonomisine de uygundur. Aksini düşünmek, hakimi, sözleşmeyi iptal ederek aleyhine hükümler olan tarafın koruyucusu haline getirir. Bu ise Borçlar Kanununun kabul ettiği Liberal Hukuk Düzeni ile taban tabana zıt bir sonuçtur.” (Prof. Dr. Veysel Başpinar, Kişilik Hakları Bakımından Kelepçeleme Sözleşmeleri, Ankara Barosu Dergisi, 1999, Sayı 1 s. 34)
Başpınar, kelepçeleme hüküm içeren sözleşmelerin kısmi butlana tabi olduğunu belirtmektedir. Öte yandan Başpınar, adı geçen makalesinde batıl olan hükümlerden kaynaklı doğacak boşluğun nasıl doldurulması gerektiğine değinmemiştir. Ancak Başpınar’ın değindiği iki temel nokta oldukça önemlidir: Bunlardan ilki, hakimin aleyhine kelepçeleme hüküm ihtiva eden sözleşmelerde, sözleşmeyi tümüyle iptal etmesinin hakimi taraflardan birinin koruyucusu haline getireceğidir. İkinci husus ise sözleşme ekonomisi hususudur. Gerçekten de Başpınar’ın temas ettiği iki husus oldukça isabetli olup konunun bu şekilde değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
Kelepçeleme hükümlerin veya kelepçeleme sözleşmelerin yaptırımını Ünal ise şu şekilde değerlendirmektedir:
“Kelepçeleme sözleşmeleri dahil, kişi özgürlüğünü genel ahlaka aykırı olarak aşırı derecede sınırlayan tüm hukuki işlemlere uygulanacak olan yaptırım, doktrinde hakim olan ve bizim de katıldığımız görüşe göre TBK m. 26-27 (BK m.20) gereğince butlandır (kesin hükümsüzlüktür.)” (Yrd. Doç. Dr. Akın Ünal, Kelepçeleme Sözleşmeler, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, s. 208)
Görüldüğü üzere kelepçeleme sözleşmelere uygulanacak yaptırımlar konusunda konuyu çalışmış yazarlar arasında bir görüş birliği bulunmamaktadır. Ancak doktrindeki ağırlıklı görüş (2), sözleşmeyi tümden geçersiz saymak yerine kelepçeleme hüküm veya kısımları geçersiz sayarak ya da uyarlayarak sözleşmeyi ayakta tutmak üzerinedir. Bu noktada hakimin menfaatler dengesini gözetmesi doktrinde ağırlıklı savunulan husustur.
Doktrindeki ağırlıklı görüşe yönelik ele almamız gereken temel husus ise sözleşmenin ayakta tutulurken nasıl yorumlanacağıdır. Bu noktada, genel ahlaka aykırılıktan dolayı ortaya çıkan boşlukların kanun yoluyla doldurulabileceğini ifade etmek oldukça güçtür. Bu durum daha ziyade kanunun emredici hükümlerine aykırılık durumlarında uygulanabilir. Öte yandan genel ahlaka aykırı olan kelepçeleme hükümlerde ise kanun dışı boşluk kavramı karşımıza çıkar. Bu durumda hakim farazi irade ile dürüstlük ve hakkaniyet kurallarını gözeterek sözleşmeyi ayakta tutmaya çalışabilir.
Sonuç
Bir sözleşmenin kanunun emredici hükümlerine aykırılığı kolaylıkla tespit edilebilir ve bu aykırılığın tespiti için yorum müessesesine başvurma minimum düzeydedir. Öte yandan bir hükmün veya sözleşmenin genel ahlaka aykırılığının tespiti nispeten daha zordur ve yoruma daha açık gibi durmaktadır. Bu nedenle de bu tespitin yapılması sistematik bir özen içerisinde olmalıdır.
Her ne kadar bu makalede tartışmamış olsak da ifade etmeliyiz ki bir sözleşmenin veya hükmün genel ahlaka aykırı olarak nitelendirilmesi için bu nitelendirmenin, kültürel normlardan ziyade temellendirilmesi daha rasyonel olan normlara dayandırılması gerekmektedir. Diğer yandan genel ahlaka aykırılığın bir şekli olarak, kelepçeleme hükümler veya sözleşmelerin tespitinde ise sistematik bir metod izlenildiğinde bu husus daha kolaylaşmaktadır. Nitekim bir sözleşmenin kelepçeleme hüküm ihtiva edip etmediğinin tespiti noktasında başlıca incelemeler, anayasal bir hakkın ihlali, süre, fesih şartları, edimler arası dengesizlik gibi hususlardır.
Kelepçeleme hüküm veya sözleşmelerin yaptırımı noktasında ise değerlendirmelerin kademeli olarak yapılması gerektiği kanaatindeyiz. Bu noktada ilk olarak kelepçeleme olarak nitelendirilecek olan hüküm, sözleşmenin esasını oluşturuyorsa, o sözleşmenin hükümsüz sayılması gerektiğini (mutlak butlan) ifade etmek gerekir. Öte yandan bir sözleşmedeki bazı hükümler kelepçeleme hüküm olarak değerlendiriliyorsa o hükümlerin geçersiz olduğunu (kısmi butlan) ancak sözleşmenin diğer hükümlerinin geçerli olduğunu ifade etmek gerekir. Bu noktada ortaya çıkan boşluklara rağmen sözleşme halen ayaktaysa ancak eksiklikler ihtiva ediyorsa o eksikliklerin giderilmesi gerekir. Ortaya çıkan boşlukların nasıl doldurulacağı ise ilgili bölümde detaylıca tartışılmıştır. Kanaatimize göre ortaya çıkan kanun dışı boşluklarda hakimin hakkaniyet ilkesini gözeterek farazi irade ile boşlukları doldurması isabetli olacaktır.
Son olarak bu yazıyı büyük hukukçu Andreas Von Tuhr’un eşsiz eseri, Borçlar Hukuku (3) eserinden konuya ilişkin bir alıntı ile sonlandırıyorum:
“Pek şiddetli rekabet memnuiyeti şartı (357/349 madde hududu dahilinde olmadıkça) adaba muhaliftir; borçlunun -zaman tahdidi olmaksızın veya pek genişmiş sahaları için- muhtaç olduğu bütün şeyleri münhasıran alacaklısından tedarik edeceğine müteallik taahhüdü; keza tarafların iktisadi hürriyetini pek sıkı olarak raf veya tahdit ettiği takdirde kartel ve benzeri mukaveleler ahlaka aykırıdırlar.” (Prof. Dr. Andreas Von Tuhr, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, Yargıtay Yayınları, Ankara 1983, Çev. Av. Cevat Edege ss. 247-252)
Av. Haldun BARIŞ
Yazarın Notu: Bu makale akademik kaygı gözetilmeden, bilgilendirme amacıyla kaleme alınmıştır.
SON NOTLAR
(1) “yukarıda izahı yapılan TBK 20. maddesi gereğince genel işlem şartı niteliğinde olduğu, 21 maddesi gereği yazılmamış sayılması gerektiği, davacının fesih hakkın tanınmadığından bahisle fesih talebinin yerinde olduğu ancak TBK 22. Maddesi kıyasen uygulandığında sözleşmenin tümden feshinin mümkün olmadığı, davacının bu yöndeki talebinin dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı, TTK 18 maddesi gereği basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü olan davacının sözleşmenin neticesiz kaldığı yönündeki iddiaların ise dinlenme ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne karar verilerek sözleşmenin kelepçeleme sözleşme hükmü ve genel işlem şartı niteliğindeki 3.1. maddesindeki hükümlerinin iptaline karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.” İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi, E. 2015/895, K. 2018/587, T. 19.7.2018, Lexpera
(2) Kelepçeleme hükümler doktrinde fazlaca ele alınmamış bir konu olsa da “genel ahlaka aykırılık” üzerine yapılan çalışmalarla, kıyasen, bu sonuca varıldığını ifade edebiliriz.
(3) Bu eşsiz eseri dilimize kazandıran büyük hukukçu Av. Cevat Edege’yi de saygılarımla anıyorum.
Ekler
1) TMK m. 23 “Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz. Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddî ve manevî tazminat isteminde bulunulamaz.”
2) Anayasa Madde 49 – Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir .”Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.”
3) “…Mücerret tacirin hayatını başka yolda düzenlemek, özellikle masraflarını azaltmak ve bazı ihtiyaçlarından vazgeçmek mecburiyetinde kalması, ahlâk ve âdâba aykırılığın kabulü için yeterli değildir. Mahkeme, ahlâk ve âdâba aykırılığı tayin ve takdir edebilmek için, taahhüt olunan işin değerini, tarafların ve özellikle borçlunun cezaî şartın kabul edildiği tarihteki iktisadî durumunu, yetenekli bilirkişiler aracılığı ile tesbit etmeli, ahlâk ve âdâba aykırılığı takdir ederken, tarafları ahlaka aykırı muamelelerden sakınmaya sevketmek ve aynı zamanda fena misal ve numunelerin ahlakı bozmasına engel olmak amacını, dikkate almalıdır…” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 20.3.1974 tarihli ve 1970/1053 E., 1974/222 K.
Kaynaklar
ATEŞ Derya, Sözleşmelerde Genel Ahlak Kurallarının Belirlenmesi, TAAD, Yıl: 8, Sayı: 32 (Ekim 2017).
AKIN İrfan, KAYAÖZÜ Zehra Büşra, Telif Hakları ve Kelepçeleme Sözleşmeleri, TAÜHFD, 2020; 2(1): 27-48.
BAŞPINAR Veysel, Kişilik Hakları Bakımından Kelepçeleme Sözleşmeleri, Ankara Barosu Dergisi, 1999 Sayı 1
EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 2020.
KILIÇOĞLU, Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Eylül 2020.
ÜNAL Akın, Kelepçeleme Sözleşmeler, Adalet Yayınevi, 2. Baskı.
VON TUHR, Andreas, Borçlar Hukuku 1-2, Yargıtay Yayını No: 15 Çeviren: Av. Cevat Edege, 1983 Ankara.
YÜKSEL Cansev Erinç, DALDABAN, “İhsan İbrahim, Kelepçeleme Sözleşmelerinin Türk Borçlar Kanunu Açısından İncelenmesi”,
(https://www.goksusafiisik.av.tr/Articletter/2017_Summer/GSI_Articletter_2017_Summer_Article3.pdf, erişim tarihi: 22.09.2021)