Bu çalışmamızda ise “Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin Sona Ermesi, Feshi ve Hukuki Sonuçları” konusunu ele alacağız. Hukukihaber sitesinin değerli okurları ve sayın meslektaşlarımıza faydalı olması dileğiyle.
1. ARSA SAHİBİNİN TEMERRÜDE DÜŞMESİ NEDENİYLE MÜTEAHHİDİN HAKLARI:
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde, genellikle müteahhidin temerrüdü söz konusu olmaktadır. Çünkü inşaat faaliyeti kapsamında, adam çalıştırması, birçok kalem işi üçüncü kişilere yaptırması, piyasadaki dalgalanmalar ve ekonomik krizlerden etkilenmesi, idare ile ruhsat ve izin alma aşamasında muhatap olması, sermaye riskinin büyüklüğü gibi nedenlerle müteahhitler sıklıkla temerrüde düşmektedir. Oysa arsa sahibinin asli edimi sadece tapuda arsa paylarını müteahhide devretmekten ibarettir.
Arsa sahibinin, belirlenen arsa paylarını müteahhide devretmekten kaçınması halinde temerrüde düşürülmesi mümkündür. Arsa paylarının devri borcunun, inşaatın belirlenen bir düzeye gelmesi ile muaccel hale geleceği kararlaştırılmışsa ve inşaatın sözleşme ile belirlenen aşamaya gelmesine rağmen arsa sahibi edimini ifa etmiyorsa, yine temerrüt söz konusu olur.
1.1 TESCİLE İCBAR DAVASININ AÇILMASI
Arsa sahibinin sözleşme gereği üstlenmekte olduğu borç, taşınmaz satım vaadinin özelliklerini taşımaktadır. Taşınmaz mal mülkiyetinin kazanılmasında tescil, iktisabın kurucu unsurudur. Bu bakımdan, arsa sahibinin borcunu ifa etmemesi halinde müteahhit, devredilmeyen arsa paylarının tescili için dava açma hakkına sahiptir.
Medeni Kanun madde 716 Fıkra I, “Mülkiyetin kazanılmasına esas olacak bir hukuki sebebe dayanarak malikten mülkiyetin kendi adına tescilini istemek hususunda kişisel hakka sahip olan kimse, malikin kaçınması hâlinde hâkimden, mülkiyetin hükmen geçirilmesini isteyebilir”hükmünü içermektedir. Buna göre, taşınmaz satım vaadinde bulunan, fakat daha sonra borcunu ifadan kaçınan borçlu aleyhine, alacaklı tarafından, anılan hüküm uyarınca Tescile İcbar Davası açılabilir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de, müteahhidin sözleşme ile kararlaştırılan inşaatı bir bütün halinde tamamlayarak, ya da sözleşmede yazılan iş/inşaat aşamasını tamamlayıp arsa sahibine bildirmiş/teslim etmiş olmasına rağmen, arsa sahibinin belirlenen arsa paylarını müteahhide devretme borcunun ifasından kaçınması halinde, müteahhit, arsa sahibine karşı Tescile İcbar Davası açma hakkına sahip olur.
Uygulamada “Cebri Tescil Davası” veya “Ferağa İcbar Davası” olarak da anılan bu davanın açılabilmesi için, her şeyden önce, taraflar arasında bulunan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, resmî şekil şartına uygun olarak düzenlenmiş olması gerekir. Resmî şekil şartına uyulup uyulmadığı hususu, mahkemece re’sen gözetilir.
[2] Müteahhit açtığı tescile icbar davası ile öncelikle, belirlenen arsa paylarının arsa sahibi üzerinde bulunan tapu kayıtlarının iptal edilmesini, ardından da tescilin hukuki sebebi olarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini ve yerine getirdiği yükümlülükleri göstererek, arsa paylarının kendisi adına tescil edilmesini mahkemeden talep etmelidir. Aksi takdirde, tapu kaydı iptal edilmeden verilen tescil kararı çifte tapu sonucuna yol açacaktır.
1.2 AYNEN İFA TALEBİ
Arsa sahibinin temerrüdü durumunda müteahhidin aynen ifayı talep etmesi durumunda, müteahhit işe devam eder ve arsa sahibinin temerrüdüne bağlı gecikme zararlarını arsa sahibinden talep eder. Ancak, arsa sahibinin “sözleşmeden dönme” beyanında bulunması durumunda artık, müteahhidin inşaata devam etmesi beklenemez. Bu nedenle dönme ile ilgili uyuşmazlık sonuçlanana kadar inşaatı durduran müteahhide, bu süre kadar ek süre verilmelidir. Müteahhit kendisine kalan bağımsız bölümlerin kira kaybını da bu süreyle sınırlı olarak isteyebilir.
“…davalı arsa sahibinin sözleşmeyi haklı nedenle feshettiği sonucuna varılırsa, aynen ifa davasının reddine; aksi halde, yani fesihte ileri sürülen nedenlerin haklı olmadığı ve sözleşmenin feshini gerektirmediği sonucuna varılırsa davanın kabulüne yani sözleşmenin aynen ifasına karar verilmelidir.”, Y. 15. HD. 13.10.1994, 414/5816
1.3 MÜSPET ZARARIN TAZMİNİ TALEBİ
Arsa sahibinin temerrüdü durumunda müteahhit, aynen ifadan vazgeçip, müspet zararın tazminini istediğinde;müteahhit, kendisine kalan bağımsız bölümlerin bitmişhaldeki rayiç değerinden, bunları elde etmek için harcaması gerektiği inşaatın maliyetini düşerek bulunacak farkı müspet zarar kapsamında talep edebilir.
Bu şekilde yapılan hesaplama, müspet zararın tazmininde “fark teorisinin” uygulanması anlamına gelmektedir.
Örneğin, kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesine göre; 4 daire arsa sahibine, 6 daire de müteahhide kalacaktır. Usulüne uygun olarak aynen ifadan vazgeçip, müspet zararının tazmini yönünde seçimlik hakkını kullanan müteahhit; bu iradesini kullandığı, daha doğrusu karşı tarafa ulaştırdığı tarihteki kendisine kalacak 6 adet dairenin satım değeri ile toplam 10 adet dairenin inşaat maliyeti arasındaki farkı müspet zarar kapsamında talep edebilir.
Daha da somutlaştırırsak; Tüm dairelerin her birinin arsa payı 1/10 ve bitmişhaldeki değeri de 100 bin TL’dır. Arsa sahibinin arsasının değeri de 200 bin TL’dır. Her bir dairenin inşaat maliyeti ise 50 bin TL’dır. Buna göre;
Müteahhidin İfa Menfaati = 6 adet dairenin bitmişhaldeki değeridir (600.000,00-TL).
Müteahhidin Cebinden Çıkan = 10 adet dairenin inşaat maliyeti (500.000,00-TL).
Müteahhidin Müspet Zararı (Karı) = 6 Daire X 100 bin – 10 daireX50 bin =100 bin TL olur.
Arsa Sahibinin Ediminin Değeri = 6x100 bin – 6x50 bin = 300 bin TL
Müteahhidin Ediminin Değeri = 4 daire x50 bin = 200 bin TL
FARK = 300 – 200 = 100 bin TL müteahhidin talep edebileceği müspet zararı olacaktır.
1.4 SÖZLEŞMEDEN DÖNME
Arsa sahibinin temerrüdü nedeniyle müteahhidin sözleşmeden dönmesi durumunda, müteahhit sadece verdiğini iade ile menfi zararlarını talep edebilecektir.
Örneğin inşaat %50 seviyesinde iken arsa sahibinin sözleşmede bu seviyeye tekabül eden bağımsız bölümlerin tapusunu vermemesi nedeniyle haklı olarak sözleşmeden dönen müteahhit, bu %50 lik imalat için harcadığı bedel ile, sözleşme nedeniyle cebinden çıkan paraların ve sözleşmeye göre uğradığı diğer menfi zararların bedelini isteyebilecektir.
Müteahhit, kendisi sözleşmeden dönmüşse; yukarıda ifade edilen Müspet Zararını yani kar kaybını sözleşmeden dönme nedeniyle isteyemez. Bu nedenle arsa sahibinin temerrüdüne dayalı olarak müteahhidin sözleşmeden dönmesine uygulamada rastlanılmamaktadır.
Ancak sözleşmede kararlaştırılan dönme cezai şartının müteahhidin her türlü zararını karşılaması durumunda müteahhit sözleşmeden dönebilir veya arsa sahibinin dönmesini kabul edebilir.
“Taraflar arasındaki sözleşmenin 14’üncü maddesinde aynen “taraflar bu sözleşmenin tamamına ya da maddelerinden birine muhalefet eder, vazgeçerse, karsı tarafa 5.000.000 (beş milyon) TL cezai şartı nakden ve peşinen öder” denilmiştir. Davalı-karşı davacı iş sahibi inşaata başlamadan sözleşmeden dönmüştür. Yukarıdaki maddede söz konusu edilen ceza BK’nun 158’inci maddesinin 3. Fıkrasında öngörülen dönme cezası olup, bu durumda davacı-karsı davalı yüklenici ancak dönme cezası olan 5.000.000 TL ile olumsuz zararlarını alabilirse de, kar mahrumiyetini isteyemez. Mahkemece bu hususlar göz ardı edilerek ayrıca kar mahrumiyetine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.” (Y. 15. HD. 25.10.1989, 1170/4438)
2. MÜTEAHHİDİN, ÖNCEDEN ÖNGÖRÜLEMEYEN HALLER DOLAYISIYLA SÖZLEŞMEYİ FESİH HAKKI
Türk Borçlar Kanununun 480. maddesinin 2. fıkrasında, bazı şartlar altında bedelin arttırılmasını ve sözleşmenin feshini isteme yetkisi şu şekilde hükme bağlanmıştır:
"Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir. ".
Söz konusu hüküm, sözleşmenin temelini teşkil eden koşullarda önceden öngörülemeyen önemli değişiklikler ortaya çıkması yüzünden tarafların edimleri arasında aşırı bir farklılık oluşursa, iyi niyet kuralları çerçevesinde sözleşmenin değiştirilmesine imkan tanıyan "clausula rebus sic stantibus"kuralının ve öngörülememe (umulmazlık, emprevizyon)teorisinin de uygulaması niteliğindedir.
2.1 ÖNCEDEN ÖNGÖRÜLEMEYEN OLAĞANÜSTÜ HALLERİN VARLIĞI
TBK md. 480/2 hükmünün uygulanabilmesinin ilk şartı; önceden öngörülemeyen veya öngörülebilip de tarafların meydanagelmeyeceğini düşündükleri olağanüstü durumların ortaya çıkmasıdır.Burada bahis konusu olan, "göz önünde tutulmayan durumlar" sadece mücbir sebepleri içermemektedir.[5] Zira tarafların önceden tahmin edebilecekleri, fakat meydana gelmeyeceğini düşündükleri olağanüstü hallerin ortaya çıkması da ücreti arttırma veya fesih istemini haklı gösterebilir.
Bu bağlamda, inşaat yapılacağı sırada havaların o güne kadar görülmedik bir biçimde bozuk olması gibi hava ve iklim şartlarından kaynaklanan olaylar, ya da işçilerin greve gitmesi, savaş, seferberlik gibi haller nedeniyle malzeme bulunamaması, ithal edilmesi gereken hammadde fiyatlarının meydana gelen devalüasyon nedeniyle aşırı şekilde artması önceden tahmin edilemeyen olağanüstü hal olarak kabul edilmelidir.
Sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olmayan ve müteahhide çok külfet getiren bir yükümlülüğün sonradan ortaya çıkması; örneğin bir arsanın üzerine bina yapma yükümlüğü altına giren bir müteahhidin hafriyat alırken zeminin birkaç metre altından çok büyük bir kaya kütlesi çıkmışsa ve o bölgenin jeolojik özellikleri göz önüne alındığında ortalama bir müteahhitten böyle bir olayı bilmesi ve ona hazırlıklı olması beklenemezse kanunun düzenlediği anlamda bir maliyet artması söz konusudur. Artış sebepleri, sosyal, ekonomik veya teknik olaylardan da kaynaklanabilir.
Bir hususun “göz önünde tutulmayan durum” sayılabilmesi için bir takım şartların oluşması gerekir. Bu kapsamda öncelikle; “olayıngenel nitelikte olması” şarttır. İkinci olarak, olayın, “tarafların dışında gerçekleşmiş olması” aranır.
Bu bağlamda, yapmakla yükümlü olduğu inşaatı kış mevsimi gelince başlatan müteahhidin masraflarının artması, beklenmeyen hal çerçevesinde değerlendirilemeyecektir.
Üçüncü olarak “gerçekleşen olayın sürekli olması” aranır. Kısa süreli değişimler sözleşmeyi etkilememelidir.
İzah edilen özelliklere sahip olan olaylar, beklenmeyen hal olarak nitelendirilebilecektir.
Yargıtay. 15. HD.'nin 26.04.1988 tarih, E. 1172, 1650 sayılı kararı: " ... Sözleşmenin 6.maddesinde inşaatın birim fiyat esasına göre yapılacağı kararlaştırılmış olup 9. maddesinde ise bunun bir istisnası olarak demir fiyat farkınınödeneceğikabul edilmiştir. Bilirkişi raporunda demire kg. başına 7 TL zam yapıldığı belirtildiğinden taleple bağlı kalınarak ibraz edilen faturalar esas alınmak ve BK md 42. madde hükmü gözetilmek suretiyle talep edilen 65.970 TL demir fiyat farkına hükmedilmesi gerekmektedir."
Gerçekleşen olayın önceden öngörülememesive olağanüstü olması birbiriyle bağlı kavramlardır. Dolayısıyla bir olay ne kadar olağanüstü nitelik taşıyorsa, ön görülmesi de aynı oranda aynı derecede güç olacaktır. BK md. 480/2’nin uygulanabilmesi için, olayın önceden tahmin edilememesinden (öngörülememe) fazla bir olağanüstülük aranmadığı söylenebilir.
Tarafların önceden öngörebildikleri ama meydana gelmeyeceğini düşündükleri olağanüstü olayların gerçekleşmesi halinde, dürüstlük kuralı, sözleşmenin yapılmamasını gerektiriyorsa, müteahhit ücret artırımı veya sözleşmenin feshini isteyebilecektir.
Mesela, inşaatın temel kazısında büyük miktarda yer altı suyu veya kazıyı neredeyse imkânsız hale getirebilecek taş çıkması; tünel inşaatı için arazinin, uzmanlara incelettirilmiş ve uygun raporu alınmış olmasına rağmen böyle bir inşaata uygun olmaması.
2.2 OLAĞANÜSTÜ HALLERİN, İNŞAATIN SÖZLEŞME ŞARTLARINDA TAMAMLANMASINA ENGEL OLMASI VEYA AŞIRI ŞEKİLDE GÜÇLEŞTİRMESİ
Yukarıda izah edilen olağanüstü hallerin gerçekleşmesiyle, inşaatın kararlaştırılan götürü ücretle tamamlanmasının imkânsız olması veya aşırı şekilde güçleşmesi gerekir. Bu noktada Hâkim, kendisine tanınan takdir hakkı çerçevesinde, işin güçleşmesinin, masrafların artmasının iyi niyet kurallarına göre kime yükleneceğine karar verecektir.
İnşaatın meydana getirilmesine engel olan sebep, arsa sahibine ya da müteahhide yüklenemiyorsa, ortada, TBK md. 480/2 değil,kusursuz imkânsızlığa ilişkin TBK md. 136 kapsamında bir durum vardır. TBK md. 136 açısından bakıldığında, müteahhidin borcu ortadan kalkacak, fakat o da ücretini arsa sahibinden isteyemeyecektir.
Dolayısıyla “kusursuz imkânsızlık nedeniyle borçtan kurtulma” ile TBK md. 480/2 uyarıncaücretin arttırılması veya akdin feshedilmesi birbirinden farklı kavramlardır.[9]Götürü ücret halinde, işin yapılmasının teknik açıdan değil, masrafların artması yüzünden güçleşmesi söz konusudur ve işin yapılmasına engel olma, aslında işin aşırı derecede güçleşmesinin özel bir halidir.
2.3 OLAĞANÜSTÜ HALLERİN ORTAYA ÇIKMASI MÜTEAHHİDE İSNAT EDİLEMEMELİDİR
Türk Borçlar Kanunu’nun 480. maddesinin 2. fıkrası kapsamındaki hallerin meydana gelmesiyle, müteahhidin bir ilgisinin bulunmaması gerekir. Müteahhit, kasten veya ihmal ile yukarıda izah edilen değişikliklerin ortaya çıkmasına neden olmuşsa, bu imkândan yararlanamaz.
Yargıtay. 15. HD'nin 01.04.1996 tarih, E. 7259, 1750 sayılı kararı: "Yanlar arasında davalıya ait arsa üzerindeki binayapım işini davacının davalı arsa sahibine 636/1440 paya karşılık gelen 55 bağımsız bölüm verilmesi ve her bir bağımsızbölüm için 80.000. 000 TL ödenmesi koşuluyla yüklendiği çekişmeli değildir. Taraflarca sözleşmenin 5. maddesinde 22 ay olarak kararlaştırılan işin teslim süresi 20.01.1994 günü dolmaktadır. Ne var ki, taraflar işin bedelini tayinde yükleniciyearsanın bir bölüm için bedel ödemesini yeterli görmemiş ve sözleşmenin 7. maddesinde aynen "bugünkü şartlar devamettiği sürece müteahhit kooperatiften fark talebinde bulunamayacaktır. Ancak enflasyon yüzde yüzü aştığı takdirde her ikitarafın karşılıklı mutabakatı ile belirlenecek miktarda fark kooperatif tarafından müteahhide ödenir, hükmüne yerverilmiştir. Bu hüküm ile tarafların işin 22 ay olarak kararlaştırılan teslim süresinde enflasyonun yüzde yüzü aştığı bil' tarihten itibaren, teslim tarihi olan 20.01.1994 gününe kadar yükleniciye ayrıca fark ödenmesini amaçladıkları ortadadır.Yüklenici işin tesliminde kendi kusuruyla geciktiği dönem için bu fiyat farkım isteyemeyeceği gibi, varsa iş sahibi eksikişlerden ötürü ayrıca dava açabileceğinden sözleşmenin bu hükmünün mahkemenin kabulünün aksine işin teslimindeki gecikme ya da eksik teslim ile bir ilgisinin bulunmadığı açıktır."
Bunun yanı sıra, müteahhidin aldığı karar ve önlemler, işin güçleşmesine neden olmuşsa yine müteahhidin TBK md. 480/2’deki imkânlardan yararlanamayacağını kabul etmek gerekir.
2.4 TARAFLAR, SÖZLEŞMEDE AKSİNE BİR HÜKÜM KARARLAŞTIRMAMIŞ OLMALIDIR
Türk Borçlar Kanununun 480. maddesinin 2. fıkrası hükmü, emredici nitelikte olmadığından, taraflar sözleşmede bunun aksini kararlaştırabilirler.
[13] Dolayısıyla taraflar TBK md. 480/2’nin aksine sözleşme yapabilirler.
Yargıtay. 15. HD.'nin 12.10.1973, E. 67, K. 108 sayılı kararında, şunlar belirtilmiştir: "Eksiltme şartnamesine göre buşartnamenin eki sayılan sözleşme tasarısında fiyatların yükselmesi nakliye ve işçilik ücretlerinin artması gibi sebeplerle çok fazla para verilmesi isteğinde bulunulamayacağı, demir, çimento, çelik ile akaryakıta bir zam yapıldığı takdirde sadece bu malzemelere ait fiyat farklarının verileceği gösterilmiş olduğuna göre tahdidi olarak belirtilen bu malzemelerin fiyatlarındakiartış dışındaki fiyat artışlarından müteahhit lehine bil' hak doğmaz; zira evvelce tahmin olunamayan veya tahmin olunup da nazara alınamayan hallerin doğumu halinde BK md. 365/11'nin müteahhide tanıdığı haklardan feragat mümkün ve muteberdir."
Taraflar sözleşmede, önceden tespit edilmiş hallerdeki ücret ve fiyat artışlarının hangi oranı bulunca müteahhidin ücretine yansıyacağı ve bunun hangi oranda olacağını gösterebilirler. Bu gibi kayıtlar mümkün olduğu kadar dar yorumlanmalıdır.
Sözleşmede, "sabit veya değiştirilemez fiyat" ibaresinin kullanılmış olması, müteahhidin söz konusu haklardan önceden feragatettiği şeklinde yorumlanmamalıdır, Hatta müteahhit, olağanüstü hallerden faydalanmayacağını genel olarak belirtmiş olsa da, sözleşmenin yorumundan, bu ifadenin TBK md, 480/2’yi kapsamadığı şeklinde, zorlama da olsa, bir yorum yapılabilir.
Taraflar, TBK md. 480/2’nin uygulanmasını sözleşmede kaldırmış olsalar bile, bu hususun arsa sahibi tarafından ileri sürülmesi, dürüstlük kuralına aykırı ise, hâkim yine TBK md. 480/2’yi uygulamayabilir.
[14] Mesela, arsa sahibinin eski evini boşaltmaması yüzünden müteahhit ruhsat alamamış ve bu arada yapı denetim yükümlülüğü getirilmişse veya demir, beton fiyatları artmışsa, sözleşmedeki kayda rağmen TBK md. 480/2 uygulanacaktır. Bu bağlamda, arsa sahibinin, artan masrafların kendisi tarafından karşılanacağına ilişkin müteahhit de yanlış bir kanaat uyandırmışsa, sözleşmedeki vazgeçmeyi ileri sürmenin dürüstlük kuralına aykırı olduğu kabul edilmektedir.
Sözleşmede feragate yönelik bir kaydın bulunması, hâkimin akde müdahalesini tamamen önlemese bile güçleştirmektedir. Hâkim bu durumda sadece TBK md. 480/2’nin şartlarını aramakla yetinmeyecek, sözleşmedeki feragat kaydının ileri sürülmesinin dürüstlük kuralına aykırı olup olmadığına da bakacaktır.
2.5 SEÇİMLİK HAKLARIN KULLANILMASI VE SONUÇLARI
2.5.1 ÜCRETİN ARTIRILMASI
Olağanüstü hallerin gerçekleşmesi durumunda, müteahhidin bildirim zorunluluğunun olup olmadığı TBK md. 480 hükmünden anlaşılamamaktadır. Ancak öğretide, BK md. 480/3’deki ihbar yükümlülüğüne kıyasen müteahhidin ücret artırılmasını gerektiren durumları zamanında arsa sahibine bildirmesi gerektiği kabul edilmektedir.
Müteahhit, olağanüstü halin meydana gelmesini müteakiben arsa sahibine ücreti arttırmasını istediğini bildirmesinekarşın bu isteği kabul edilmezse, ya işe devam edip ücretin artırılması için hemen ya da haklarını saklı tuttuğunu beyan ederek, işin sonunda bir dava açmalı veya işi yarım bırakmalıdır.
