TBK'nın 473. maddesi arsa sahibinin inşaatın teslim gününü beklemeden sözleşmeyi sona erdirebilme hakkını şu şekilde ifade etmektedir:

“Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, iş sahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir."

 

Meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, iş sahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir.”

 

Şu halde müteahhidin işe zamanında başlamaması veya sözleşme şartlarına aykırı olarak işi geciktirmesi veyahut tahminlere göre, işi zamanında bitirmesinin imkânsız olduğu görülürse, arsa sahibi sözleşmede teslim için kararlaştırılan süreyi beklemeksizin TBK'nın 473/1 fıkrası uyarınca sözleşmeden dönebilir.

 

TBK'nın 473. maddesinde sayılan dönme sebepleri, müteahhidin kusuru olmadan ortaya çıksa dahi, arsa sahibi sözleşmeden dönme hakkını kullanabilir. Dolayısıyla, işe zamanında başlamama veya belirlenen tarihte teslim edilemeyeceğinin anlaşılması halinde bu durum, müteahhidin kusuru olmadan ortaya çıkmış olsa bile, arsa sahibi sözleşmeden dönebilir.

Burada dikkat edilmesi gereken konu, arsa sahibine dönme hakkı veren hususların müteahhidin sözleşmeye aykırı tutumu ile nedensellik bağı oluşturması gerektiğidir. Dolayısıyla, işe başlanamaması veya işin geciktirilmesine neden olan hususlar tamamen müteahhidin dışında gerçekleşiyorsa, arsa sahibi ifa zamanından önce dönme hakkını kullanamaz. Mesela arsa sahibinin arsasında,önceden tahmin edilemeyen şekilde kaya çıkması ve bu yüzden işin gecikmesi, ifadan önce dönme hakkını vermez.

 

Ayrıca, arsa sahibi, gecikmeler kendi yüzünden meydana gelmiş ise dönme hakkını yine kul1anamaz. Örneğin, inşaat yapılacak arsada oturan arsa sahibinin burayı zamanında boşaltmaması, işlerin takibi için müteahhide vermesi gereken vekâleti vermemesi gibi hallerde sözleşmeden dönme hakkı doğmaz.

 

1.1  İnşaatın Teslim Gününü Beklemeden Sözleşmeden Dönme Hakkı Doğuran Haller

İşe başlama tarihi sözleşmede açıkça tespit edilmişse, bu tarihin işe başlamadan geçirilmesiyle, arsa sahibi TBK’nın 473. maddesinin 1. fıkrası uyarınca sözleşmeden dönebilir. Sözleşmede, işe ne zaman başlanacağı açıkça belirtilmemişse,  arsa sahibi müteahhitten derhal işe başlamasını isteyebilir. (TBK md.90'na kıyasen) İyi niyet kuralları çerçevesinde tespit edilecek en kısa sürede işe başlanmazsa, arsasahibi yine dönme hakkını kullanabilir.[1]

Burada müteahhit işe zamanında başlamıştır. Ancak buna rağmen, iş niteliğinegöre olması gereken tempodan yavaş yürütülüyor veyahut kesintiye uğruyorsa, dönmenin şartları gerçekleşmiş demektir. 

Ancak işin, tarafların kat karşılığı inşaat sözleşmesini kurarken tahmin edilenden/beklenilenden daha yavaş ilerlemesi de tek başına dönme için yeterli değildir. Zira normal çalışma temposu işe başlandıktan sonra tespit edilebilecek bir durumdur. Böylece, işin görülmesinde taraflarca önceden öngörülemeyen zorluklar çıkması halinde gecikmeler normal karşılanmalıdır Buna karşılık, işi kolaylaştıran bir durumun ortaya çıkması halinde, müteahhit, arsa sahibinin çalışmalarının yavaş süreceğini düşündüğünü belirterek faaliyetlerini ertelemez ve işin yapımını hızlandırmaktan kaçınamaz. [2]

Arsa sahibinin TBK’nın 473. maddesinin 1. fıkrasına dayanarak sözleşmeden dönebileceği son durum, tahminlere göre, arsa sahibinin kusuru dışında gerçekleşen gecikme müteahhidin işi zamanında bitiremeyeceği derecede olursa, arsa sahibi teslim için kararlaştırılan süreyi beklemeksizin sözleşmeyi feshedebilmesidir.

TBK’nın 473. maddesinin 1. fıkrasının bu düzenlemesi, inşaatın tamamlanması için belirli bir vade tespit edilmiş olan sözleşmelerde uygulanabilecektir. Bu tespit, belirli bir tarih şeklinde olabileceği gibi, sözleşmenin kurulmasından veya belli bir olayın gerçekleşmesinden veya da çalışmaların başlamasından sonra belli bir olayın geçmesi şeklinde de olabilir.[3]

 

Arsa sahibinin bu şekilde vadeden önce sözleşmeden dönebilmesi için, inşaatın kararlaştırılan vadede yetişmeyeceğinin kesin olarak anlaşılması gerekir. Sadece ifanın zamanında yapılamayacağının veya bunun güç olacağının anlaşılması halinde, arsa sahibi vadeden önce sözleşmeden dönemez. Buna karşılık, somut olayın özellikleri dikkate alındığında, hayatın olağan akışına göre inşaatın vadede tamamlanamayacağı anlaşılırsa, müteahhit bir takım varsayımsal kolaylıkları ileri sürerek arsa sahibinin sözleşmeden dönme hakkını önleyemez. Yaptığı iş konusunda arsa sahibinden daha bilgili olması gereken müteahhit, üzerine aldığı işin belirlenen tarihe kadar yetişmeyeceğini bilmeli ve işini ona göre ayarlamalıdır. Dolayısıyla, inşaatın vadeye yetişmeyecek durumda olması, sözleşme kurulduktan sonra ortaya çıkan sebeplerle ortaya çıkabileceği gibi, sözleşme kurulurken de tahmin edilebilir. Belirtilen her iki durumda, diğer şartlar da gerçekleşmişse, arsa sahibi sözleşmeden dönebilir.[4]

1.2  Müteahhide İşin Gecikmeden İfası İçin İhtarda Bulunulması ve Süre Verilmesi

Arsa sahibinin ifadan önce fesih hakkını kullanabilmesi için, önce müteahhide ihtar çekmeli ve TBK Md. 124 deki hallerden biri olmadıkça, işe başlaması ve devam etmesi için uygun bir mehil verilmelidir. Mehil ile ihtar aynı anda yapılabilir.[5] TBK’nın 473. maddesinin 1. fıkrasında ihtar ve mehilden açıkça bahsedilmemektedir; ancak bu durumda kanunda boşluk olduğu ve bu boşluğun borçlunun temerrüdüne ilişkin genel hükümlere göre doldurulabileceği kabul edilmektedir.

Arsa sahibinin vereceği mehilin uygunluğu belirlenirken, çalışma temposunun, işçi, araç ve gereç sayısının beklenebilecek normal oranda artırılması halinde işin bitirilmesi için yeterli olup olmadığına bakılmalıdır. Eğer işin yapılmasındaki gecikme, bütün tahminlere göre, müteahhidin işi belli bir zamanda bitirmesine imkân vermeyecek derecede ise, mehil tayinine gerek olmaksızın sözleşmeden vadeden önce dönülebilir.

1.3  İnşaat Tamamlandığında Ayıplı veya Sözleşmeye Aykırı Şekilde Olacağının Belli Olmasına Rağmen Üçüncü Kişiye Yaptırılmasının Mümkün Olması

TBK’nın 473. maddesinin metninde, inşaatın ayıplı olduğunun anlaşılması halinde arsa sahibine sözleşmeden dönme hakkı açıkça tanınmamıştır. Maddenin 2. fıkrası bu gibi hallerde, arsa sahibinin işin düzgün bir şekilde yapması için müteahhide süre vermesi, buna rağmen bu sürenin sonuna kadar müteahhidin gerekeni yapmaması halinde, masrafları ve hasarı müteahhide ait olmak üzere işi başkasına gördürebileceği belirtilmiştir. Bu hükmün uygulanabilmesi için öncelikle, müteahhidin tutumunu değiştirmedikçe inşaatın ayıplı veya sözleşmeye aykırı olacağı, işin gidişatından anlaşılmalıdır.

 

Hükmün uygulanmasının ikinci şartı, müteahhidin kusurlu olmasıdır. İnşaatın ayıplı veya sözleşme şartlarına aykırı olduğu anlaşılsa bile, bu durum müteahhidin kusuru olmaksızın ortaya çıkıyorsa, arsa sahibi söz konusu haklarını kullanamaz.[6]  Bu durumda sadece ifa zamanına kadar bekleyip, ayıba karşı sorumluluktan doğan haklarını(TBK md.475) kullanabilir.

Son olarak da, inşaatın ayıplı veya sözleşmeye aykırı olduğu anlaşıldıktan sonra arsa sahibi müteahhide söz konusu sakıncayı ortadan kaldırması için uygun bir süre vermelidir. Bu süre içinde müteahhit, yanlış giden işleri düzeltip, önceden hatalı olarak yapılan kısmı da tamir edecektir. TBK Md.124 hükümlerine kıyasen, verilecek sürenin yararsız olacağı anlaşılıyorsa, arsa sahibi süre vermeksizin doğruda sözleşmeden dönme hakkını kullanabilmelidir.

2.       Arsa Sahibinin Ayıba Karşı Sorumluluktan Doğan Sözleşmeden Dönme Hakkı

2.1  Müteahhidin Ayıba Karşı Sorumluluk Borcunun Doğumu İçin Gerekli Şartlar

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde müteahhidin imal edilen inşaat (şey) bakımından arsa sahibine ayıba karşı sorumluluk borcu vardır. Bu borç, TBK'nın 474 ila 478 maddelerinde düzenlenmiştir.

İnşaattaki ayıp, TBK m.475/1’de:

“Eser iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme....”

şeklinde ifade edilmiştir. İnşaat sözleşmelerinde inşaatın kullanma amacının tespiti kolaydır. Çünkü plân ve projelerden inşaatın ne tür bir yapı olacağı anlaşılabilir. Bu bağlamda müteahhidin, inşaat sırasında plân, proje ve mevzuatta belirlenen yapı tekniğine uygun hareket etmemesi, orta kalitede malzemeyi seçip kullanmaması, inşaatın değerinin düşmesi, ayıplı bir inşaatın ortaya çıkmasına yol açmaktadır.

Müteahhidin ayıba karşı sorumluluk borcunun doğabilmesi için, öncelikle sözleşmeye konu olan inşaatın tamamlanarak ayıplı olarak teslim edilmesi, arsa sahibine yüklenemeyen bu ayıbın gerekli muayene ve ihbar külfetinin yerine getirilerek müteahhide zamanında bildirilmiş olması gerekir. Bu şartların gerçekleşmesi halinde müteahhidin ayıba karşı sorumluluktan hakları doğmuş olur. Bu kısa açıklamadan sonra,bu şartların ayrıntılı açıklaması yapılacaktır.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde müteahhidin ayıba karşı sorumluluktan dolayı sorumlu tutulabilmesi için inşaatın tamamlanarak arsa sahibine sözleşmedeki şartlara uygun olarak teslim edilmesi gereklidir.[7] Çünkü ayıbın ortaya çıkabilmesi için müteahhidin bu ayıplı inşaatı, zamanında karşı tarafa teslim etmiş olması gerekir. Ancak, önemle belirtmek gerekir ki arsa sahibi eksik veya ayıplı ifayı teslim almak zorunda değildir. Bu nedenle ayıplı veya eksik ifa halinde, arsa sahibinin inşaatı teslim almaktan kaçınması, onu temerrüt haline düşürmez.[8]

 

Buna karşılık inşaatın ayıplı olması arsa sahibinin onu asla teslim almayacağı anlamına gelmez. Zira Türk Borçlar Kanunu’ndaki ayıp hükümlerinin harekete geçebilmesi için inşaatın ayıplı olarak teslim edilmiş olması gerekmektedir. Bu noktada zaman zaman karışıklıklara sebep olabilecek teslim ve kabul kavramlarına açıklık getirmek gerekir. TBK'nın474. maddesi müteahhidin ayıba karşı sorumluluktan sorumlu tutulabilmesi için inşaatın teslimini şart koşmuştur.

"Teslim" aşamalı bir süreçtir. Teslim alma da bu süreçte teslim etmeden sonra gelen aşama olarak değerlendirilemez. Teslimle birlikte müteahhit kat karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan temel edim borcunu yerine getirmiş olur; arsa sahibi de ayıba karşı sorumluluktan doğması muhtemel haklarını kaybetmemek için TBK'nın474. maddesinde belirtilen süre içinde inşaatta ayıp kontrolü yapmalıdır ve bir ayıbın mevcudiyeti halinde bunu ihbar etmelidir. Teslim fiilinin arsa sahibi açışından adlandırılmış olan "teslim alma" kavramını TBK'nın477. maddesinde de ifadesini bulan "kabul" kavramı ile karıştırmamak gerekir.

2.1.2.1  Genel Olarak Ayıp Kavramı

İnşaatın ayıplı olup olmadığının tespitinde ilk kıstas sözleşmedir. Sözleşme ele alınırken ilk bakılacak husus, inşaatın özellikleri konusunda tarafların açık anlaşmasının mevcut olup olmadığıdır. Varsa inşaatın taşıması gereken özelliklerin tespitinde ilk olarak dikkate alınacak vasıflar, üzerinde açıkça anlaşılan vasıflardır. Üzerinde açık anlaşma olmayan noktalarda sözleşmenin yorumu yoluyla tarafların zımni olarak bu noktalar üzerinde anlaşma yapıp yapmadıkları tespit edilmeye çalışılacaktır. Üzerinde zımni anlaşma da olmayan noktalarda inşaattan beklenilen özellikler sözleşmenin tümü dikkate alınarak dürüstlük kurallarına göre tespit edilecektir.[9] İnşaat, sözleşmede açık veya zımni olarak kararlaştırılan niteliklere (renk, biçim, ölçü, imal tarzı vb.) sahip değilse ayıplıdır. 

İnşaatın ayıplı olup olmadığının tespitindeki ikinci kıstas dürüstlük (iyi niyet) kuralıdır. Arsa sahibinin sözleşmede sarih ya da zımni şekilde kararlaştırılan vasıflar yanında, inşaatın sözleşmenin muhtevasına göre lüzumlu olan bazı vasıfları taşımasını beklemeye hakkı vardır.

Dürüstlük kuralı gereği, sözleşmede hükme bağlanmamış olsa da, aksi kararlaştırılmadığı sürece müteahhit kullanılmaya elverişli bir inşaat teslim etmelidir. İnşaatın kullanılmaya elverişli olmasından, herhangi bir şekilde değil, müteahhidin ,somut sözleşmeden anlayabileceği kullanma amacına uygun elverişlilik anlaşılır.[10]

İnşaattaki ayıp, her sözleşme ilişkisinde farklı şekillerde meydana gelebileceğinden, bütün inşaat grupları için geçerli olabilecek bir ölçüt bulunmamaktadır. Bu nedenle ayıp kavramı nisbi niteliktedir.[11]

Yargıtay’ın bir kararında ayıp kavramı şu şekilde ifade edilmiştir;

 

“...Eser sözleşmesinden doğan yüklenicinin borçları, bozukluklara karşı sağlama (ayıplara karşı tekeffül) borcunu da kapsar. Bozukluk, bir malda normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunması caiz olmayan bozuklukların bulunmasıdır. Diğer bir söyleyişle, bozukluk (ayıp), eşyanın normal niteliklerinden ayrılmasıdır....”[12]

 

2.1.2.2  Ayıp Türleri

Borçlar Kanunu anlamında temel ayrımlardan birisi açık-gizli ayıp şeklindedir. Açık ayıp, iki şekilde ortaya çıkabilir. Eğer ayıp daha teslim sırasında herhangi bir muayeneye gerek kalmaksızın ilk bakışta göze çarpacak kadar ortadaysa bunun açık ayıp sayılacağından şüphe yoktur. Bunun yanı sıra ilk bakışta göze çarpacak kadar açık olmamasına rağmen arsa sahibinin TBK'nın474. maddesinin 1. fıkrasına göre, inşaatı teslim alıp, muayene ettikten sonra tespit edilebilecek ayıp, açık ayıptır. Buna karşılık gizli ayıplar ise, teslim sırasında göze çarpmayan ve TBK'nın180. maddesinin 1. fıkrasına göre yapılacak özenli birincelemeyle de tespit edilemeyen ayıplardır. Gizli ayıplar ya saklı ayıplardır veya sonraki bir tarihte, inşaat binasını kullanılırken ortaya çıkan ayıplardır.[13]

Bundan başka, inşaatta ortaya çıkabilecek ayıplar maddi, hukuki ve ekonomik ayıplar olarak üçe ayrılabilir.[14]Maddi ayıplar, öncelikle sözleşme konusu şeyin maddi yapısına ilişkin özelliklerin, sonra şeyin kullanılmasını, normal ve sağlıklı işlemesini sağlayan ve son olarak da bu şeye değer kazandıran özelliklerin sözleşme de kararlaştırılan veya dürüstlük kuralına göre beklenenden eksik olması halinde söz konusu olur.

 

Hukuki ayıplar, kanunda belirtilen veya sözleşmede kararlaştırılan niteliklerinyokluğuna neden olan ya da şeyin değerini veya amacından beklenen faydaları negatif yönde etkileyen ve hukuk düzeni nedeniyle ortaya çıkan ayıplardır.[15]Hukuki ayıp teslim edilen inşaatın yürürlükteki hukuk kurallarına herhangi bir şekilde aykırı olması nedeniyle ortaya çıkan ayıptır.

Ekonomik ayıplar ise, sözleşme konusu şeyin verimi, getirdiği kar ve vergiden muaf olması gibi ekonomik özelliklerinin bulunmaması veya eksik olmasıdır. Dolayısıyla arsa sahibi teslim edilen inşaattan beklediği verimi alamıyorsa inşaat ekonomik olarak ayıplıdır.[16]Bir gayrimenkulün kira geliri, bir ticari işletmenin iş hacmi, taşınmazı otel veya fabrika işletmesi olarak kullanılması gibi durumlar ekonomik özelliğe örnek olarak verilebilir.

Müteahhidin teslim borcunu ifa etmesi ile birlikte müteahhidin ayıba karşı sorumluluğu başlamış olmaktadır. Ayıp, teslim edilen inşaatın niteliklerinde, sözleşmeye ve dürüstlük kurallarına göre teslim edilmesi gereken inşaatın özellikleri ile karşılaştırıldığında ortaya çıkan her türlü sapma olarak tanımlanmaktadır.

 

Arsa sahibinin ayıplı inşaat teslimi karşısında ayıba karşı sorumluluktan doğan haklarını kullanabilmesi için gerçekleşmesi gereken bir diğer şart, TBK'nın474. maddesinin 1. fıkrası gereği, inşaatı muayene ve ayıbı ihbar külfetlerini yerine getirmiş olmasıdır. Söz konusu şart TBK'nın474. maddesinde hükme bağlanmış olup, anılan hükme göre, arsa sahibi meydana getirilen inşaatın teslimden sonra, işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz bu şeyi muayene etmek ve varsa ayıpları müteahhide bildirmek zorundadır.

Arsa sahibinin muayene ve ihbar yükümlülüğünü düzenleyen TBK'nın474. maddesinin 1. fıkrasının hükmü emredici nitelikte değildir. Bu nedenle taraflar yapacakları sözleşme ile açık ya da zımni farklı bir düzenleme yapabilirler. Dolayısıyla muayenenin bir bilirkişi tarafından yapılacağı belirtilebileceği gibi tarafların birlikte yapmaları da kararlaştırılabilir.[17]

2.1.3.1  Muayenenin yapılması

Arsa sahibine yüklenen muayene ve ihbar külfetinin amacı müteahhidin, imal edip teslim ettiği inşaatın arsa sahibini tatmin edip etmediğini, inşaatın kabul mü edildiğini, yoksa ayıp iddiasıyla ret mi edildiğini mümkün olduğu kadar çabuk olarak bilme yönündeki meşru menfaatini korumaktır. Çünkü, müteahhit ancak kendisine yapılan bildirim üzerine gerekli araştırmalarda bulunma ve gerektiğinde buna itiraz edebilme imkanına kavuşacaktır. TBK'nın474. maddesinin 1. fıkrası uyarınca iş sahibinin inşaatı muayene etmesi ve tespit ettiği ayıpları zamanında ihbar etmesi yükümlülüğü, müteahhidin söz konusu sıkıntılardan bir an önce haberdar olmasını sağlamaktadır.

 

BK, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin taraflarına, masrafları kendilerine ait olmak üzere inşaatın muayenesini bilirkişiye yaptırma ve muayene sonucunu bir raporla tespit ettirme imkânı tanımıştır (TBK md, 474). Bu hükümden anlaşılacağı üzere bilirkişiye gitme, taraflara tanınmış bir haktır ve kullanılması her iki tarafın da menfaatinedir. Böylece müteahhit, teslim ettiği inşaatta ayıp olmadığını tespit ettirerek sorumluluktan kurtulabilir, ars asahibi ise, teslim aldığı inşaattaki ayıpları ispat edip müteahhidin sorumluluğuna gidebilir.[18]

İnşaatın tesliminden belli bir zaman sonra ve özellikle inşaatın kullanılmasıyla ortaya çıkabilecek gizli ayıplar bakımından söz konusu sürenin işlemesi söz konusu olmayacaktır. Bunun yanı sıra müteahhit tarafından kasten gizlenen ayıplar bakımından ise arsa sahibinin muayene ve ihbar külfeti bulunmamaktadır.[19].

2.1.3.2  Ayıbı İhbar Yükümlülüğünün Yerine Getirilmesi

Arsa sahibi, yaptığı muayene neticesinde veya çok açık olduğu için herhangi bir muayeneye gerek kalmadan tespit ettiği ayıpları müteahhide zamanında bildirmekle yükümlüdür. Yapılan inceleme sonucunda farkına varılan ayıplar, arsa sahibi veya yetkili temsilcisi tarafından müteahhide veya onun yetkili yardımcısına zamanında bildirilmediği takdirde, arsa sahibi TBK'nın 475. maddesinden doğan haklarını kaybeder. Arsa sahibinin, söz konusu ihbar külfeti açık ayıplarda olduğu kadar gizli ayıplar için de geçerlidir.[20]

 

Arsa sahibi, ihbarı müteahhidin haberi olacak şekilde herhangi bir biçimde sözlü,yazılı, e-posta veya telefonla yapabilir. Ancak, ispat güçlüğü ile karşılaşılmaması için, ayıp ihbarının yazılı şekilde yapılması, HMK anlamında delil olmasını sağlayacağından arsa sahibinin yararına olacaktır. Arsa sahibi TBK'nın474. Maddesinin 2. fıkrasına dayanarak mahkemeden bilirkişi tayin edilmesini istemişse, mahkemenin tayin ettiği bilirkişinin hazırlayacağı raporun müteahhide tebliğ edilmesi veya inşaatın ayıplı olması nedeniyle açılan davanın müteahhide bildirilmesi ayıp ihbarı olarak kabul edilir.[21]Bunun yanı sıra arsa sahibinin ayıp dolayısıyla doğrudan açtığı dava üzerine gönderilen tebligat da ayıbı ihbar olarak kabul edilmelidir.[22]

İhbarın içeriği ise, müteahhidi somut olaydan haberdar edebilecek nitelik ve nicelikte olmalıdır. Dolayısıyla müteahhit gelen ihbardan, ayıbın özelliklerini ve nasıl davranacağını belirleyebilmelidir.İhbarın süresi ise, kanunda açıkça belirtilmemiştir. TBK'nın474. maddesinde muayenenin imkan bulur bulmaz ve tespit edilen kusurların bildirilmesini hükme bağlamıştır. Bu sonuçla TBK'nın 477. maddesi hükmünün birlikte değerlendirilmesiyle ihbarın derhal yapılmasının gerekli olduğu çıkarılabilir.[23]

2.2  Ayıba Karşı Sorumluluktan Doğan Haklar

TBK'nın 475. madde hükmü uyarınca arsa sahibinin, yukarıda kısaca izah edilen şartların gerçekleşmesi halinde, sözleşmeyi fesih (dönme), ücretin indirilmesi, inşaatın tamiri ve tazminat talep etme hakları bulunmaktadır. Bu haklardan dönme, ücretin indirilmesi ve inşaatın tamirini isteme seçimlik hak niteliğindedir. Arsa sahibinin bu hakları, ayıba karşı sorumluluğun gerçekleşme şartlarına bağlıdır. Buna ek olarak, ayıbı takip eden zararlara ilişkin tazminat talebi, seçimlik haklardan birisiyle birlikte ileri sürülebilir. Ayıba karşı sorumluluktan doğan haklardan, tazminat dışında kalanları için, müteahhidin kusurlu olması şart değildir. Zira bu haklar bakımından, müteahhidin kusursuz sorumluluğu bulunmaktadır.

Ancak, arsa sahibi, kendisine teslim edilen inşaatın ayıplı olduğu her zaman bu haklardan birini dilediği gibi seçip kullanamaz. Burada somut olayın özellikleri arsa sahibinin iradesini kısıtlamaktadır. Mesela arsa sahibinin binasında yaptırdığı tadilatın niteliği gereği kaldırılması fazla boyutta zarara neden olacaksa arsa sahibinin sözleşmeden dönme hakkının olmadığı kabul edilmektedir.[24]

Teslim edilen inşaattaki ayıp, sözleşmeden dönmeyi gerektirecek kadar derin değilse arsa sahibi inşaatın tamirini (düzeltilmesini) isteyebilir (TBK md.475/2), arsa sahibinin bu hakkını kullanabilmesi için inşaatın tamirinin objektif olarak mümkün olması ve yapılacak işlemlerin çok fazla miktarda masraf gerektirmemesi şarttır (TBKmd.475/2). Masrafın fazla olup olmadığı, tamirin inşaatta meydana getireceği fayda ileyapılacak masraf arasındaki objektif orantıya göre tespit edilebilir.[25]

Arsa sahibi ayıbın giderilmesini talep edince, müteahhit derhal bu yönde çalışmalara başlamak ve objektif, orta zekalı, normal bir müteahhitten beklenen süre içinde bu ayıbı ortadan kaldırmak zorundadır. Müteahhit beklenen süre içinde inşaatın tamirini sağlamazsa, arsa sahibi ihtar çekerek onu temerrüde düşürebilir. Buna karşılık arsa sahibi ayıbın giderilmesi için belirli bir süre tayin etmiş ve müteahhit bu süreye riayet etmemişse, ayrı bir ihtara gerek kalmaksızın temerrüde düşer (TBK md.107), Müteahhidin temerrüde düşmesi halinde kendisine TBK'mn123. maddesinin 1. fıkrası gereğince uygun bir süre (mehil) verilir ve aynı maddenin 2. fıkrasındaki haklar arsa sahibi lehine ortaya çıkar.[26] Öte yandan müteahhit inşaatı ayıplı olarak tamir ederse arsa sahibi TBK’nın475.maddesindeki hakları tekrar elde eder.

Müteahhidin teslim ettiği inşaattaki ayıp, sözleşmeden dönmeyi haklı gösterecek derecede önemli değilse, arsa sahibi inşaatın tamir edilmesini istemenin yanısıra ücretten uygun bir indirim de talep edebilir (TBK md.475/II). Bu hüküm uyarınca indirimin talep edilebilmesi için, ayıp nedeniyle inşaatın değerinde bir azalmanın olması gerekir. Gerçekleşen bu azalmanın miktarı, ayıpsız inşaatın piyasadaki cari değerine göre tespit edilir. Başka bir deyişle, değer eksikliğinin tespitinde tarafların sözleşmede kararlaştırdıkları fiyat değil, inşaatın dışarıdaki gerçek fiyatı göz önüne alınır. Dolayısıyla inşaatın ayıplı halinin piyasadaki değeri, tarafların sözleşmede kararlaştırdıkları değere eşit veya ondan fazla olsa bile ücretten indirim talebinde bulunulabilir. Burada dikkate alınması gereken diğer bir husus, ücret indiriminin istenebilmesi için ayıplı inşaatın az çok bir değer taşımasıdır. Bu nedenle ayıbın, inşaatın değerinde belli azalmaya neden olması, ancak bunu tamamen ortadan kaldırmamış olması gerekir. Aksi halde, yani değer eksikliğinin inşaatın fiyatıyla aynı olduğu durumlarda TBK'nın 227. maddesinin 3. fıkrası hükmüne kıyasen dönme yoluna gidilmesi gerektiği kabul edilmelidir.[27]

2.2.4.1  Genel Olarak Dönme Hakkı ve Kullanılmasının Şartları

TBK'nın 475/1 maddesinde dönme hakkı

“Eser iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönebilir” şeklinde ifade edilmiştir.

Dönme, sözleşmeyi tek yanlı olarak ortadan kaldırma ve önceden ifa edilen edimlerin iadesi anlamına gelen olumsuz yenilik doğuran bir haktır. Bu hakla arsa sahibi tek taraflı irade açıklamasıyla, müteahhidin rızasına veya mahkeme kararına gerek olmaksızın sözleşmeyi geriye etkili olarak ortadan kaldırabilir.Bu hakkın kullanılması neticesinde menfaat durumu sözleşme öncesi hale döner. Dönme hakkının kullanılmasıyla birlikte, tarafların kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan temel edim yükümlülükleri ortadan kalkar ve o güne kadar aldıklarını (müteahhit ücreti faiziyle birlikte, arsa sahibi dealdığı inşaatı, o güne kadar elde ettiği faydalarıyla birlikte) geri vermek zorunda kalır. Arsa sahibinin sözleşmeden dönme hakkını kullanarak sözleşmeyi ortadan kaldırması, sonuçları itibariyle müteahhit için çok ağırdır. Bu yüzden kanun, müteahhidin ayıp dolayısıyla sorumluluğunun olduğu her yerde, arsa sahibine dönme hakkını kullanma imkânı tanımamış, bu hakkın kullanılmasını ekstra bazı şartların yerine