KASTEN İŞLENEN İHMALİ SUÇLAR

1. Genel Olarak

Ceza Kanunu’nun özel kısmında yer alan suçlar tasnif edilmek istendiğinde, çeşitli ayırımlar yapmak mümkündür. Örneğin, maddi-şekli suç, tehlike-zarar suçu ayırımı olduğu gibi, diğer bir ayırım da hareketin şekline, türüne göre yapılmaktadır[1]. İnsan tarafından iradi olarak gerçekleştirilen icrai ya da ihmali davranışın dış dünyaya yansıması, hareket kavramını; ihmali hareketin hukuken karşılığı bir emir kuralına aykırılığı ifade etmektedir. Bu yönüyle ihmal, hiçbir şey yapmamayı değil, belli bir davranışı gerçekleştirmemeyi ifade etmektedir[2].

İhmali davranışın veya ihmalin mahiyetinin neden ibaret olduğu konusu tartışmalıdır. İhmali davranışı hareket şeklindeki davranışla birleştirecek bir fiziki tabiatçı esasa dayandırmak çabasıyla ihmali davranışın hiç bir şey yapmamak değil, yapılması gereken yerine yapılan hareketten ibaret olduğu ileri sürülmüştür. Ancak bu anlayış ağır itirazlarla karşı karşıya kalmıştır. Her şeyden önce, bir hareketi ihmal eden yapmayan kimsenin bir başka hareketi yaptığı iddiası gerçek dışıdır. Örneğin, bir kimse uyumaya devam etmek suretiyle tamamen hareketsizde kalabilir. Öte yandan uzun bir zaman içinde yapılması gereken bir hareketin yapılmaması halinde bunun yerine yapılan hareketten hangisinin, yapılması gerekenin yerini alacağının belirlemek mümkün değildir. Yapılması gereken yerine yapılan hareketin hukuk yönünden tamamen önemsiz olması veya suçla hiçbir ilgisinin bulunmaması da mümkündür. Kaldı ki, bunların tespit edilmesi de gerekli değildir. Örneğin, bir kimsenin gelirini kanuni süresinde bildirmemesi halinde yargıç bu kişinin o zaman sürecinde ne yaptığını araştırmaz. Yargıç yönünden kişinin bildirimi yapabilecek iken yapmadığının tespiti yeterlidir. Bu çabanın başarısızlığa uğraması sonucu günümüz doktrini ihmalin fiziki değil, normatif bir esasa sahip olduğu konusunda görüş birliğine varmıştır[3].

Ceza kanunları kişilere asıl olarak bazı davranışları yapmama ödevi yükler. Diğer bir ifadeyle, ceza hukuku özgürlük alanlarını korumak amacıyla korunan hukuki değerler üzerinden kural olarak yasaklar koymaktadır. Ceza normlarının istisnailiği de göz önüne alınırsa, kişilere aktif bir davranışta bulunma yükümlülüğü getirmek ve bu belli davranışı yerine getirmeyenleri cezaya muhatap kılmak ceza hukukunun kapsamını çok genişleten, katı bir hukuk anlayışını yansıtır. Diğer taraftan, suçun özü harekettir ve teorik olarak da bir davranışta bulunmamayı “hareket” saymak zordur. Ancak ceza kanunları kimi istisnai durumlarda, belli bir hukuki değeri daha sıkı bir korumaya tabi tutmak için “ihmali hareket” kavramını kabul etmiştir. Doğrudan ihmalin cezalandırıldığı ve ancak ihmali olarak işlenebilen suç tipleri, gerçek ihmali suçlar; ihmalin icraya eş tutulduğu ve icrai olarak da işlenebilen suç tipleri ise görünüşte ihmali suçlar ismini alır[4].

Türk Hukukunda ihmal ve icrayı kapsayan üst kavram olarak hareket kavramı kullanılmaktadır. İhmali ifade etmek üzere, olumsuz, menfi, negatif hareket; icrayı ifade etmek üzere olumlu, müspet, pozitif hareket terimlerine rastlanılmaktadır. Türk Ceza Hukuku terminolojisinde de ihmal ve icrayı kapsamak üzere “davranış” teriminin kullanılması mümkündür. Ancak öteden beri “davranış” tan ziyade, “hareket” kavramı kullanılmaktadır[5].

“İhmal”in sözlükteki anlamı, “gereken ilgiyi göstermeme, boşlama, savsaklama, savsama önem vermemedir. Hukuki olarak ihmal, bir emir normunun ihlalidir”[6]. İhmalden anlaşılması gereken kişinin mevcut araçlara ve kendi yeteneğine göre yapması mümkün olan ve yapması gereken belli bir iradi hareketi yapmamasıdır[7].

İhmalin gerçek esası bireyin yapmak zorunda olduğu bir hareketi yapmamasından ibarettir. Ancak bütün ihmali davranışlar değil, sadece hukuk kuralları ile çatışan ihmali davranışlar hukuku ilgilendirmektedir. Bu nedenle ihmali davranışlar hukuk düzeni tarafından yapılması emredilen hareketlerin yapılmamasından başka bir şey değildir[8].

765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, ihmal konusunda herhangi bir düzenleme bulunmamaktaydı. Öğretide ceza hukuku anlamında hareketin ihmali de kapsadığı yönünde görüşler yer almaktaydı". Yani öğretide ve uygulamada hareket kavramı geniş yorumlanmakta, ihmal, ihmali hareket şeklinde adlandınlarak hareketin bir görünüm şekli olarak kabul edilmekte ve özellikleri ortaya koyulmaktaydı". Böylece özel hükümler kısmında yer alan ve yapmamayı ceza yaptırımına bağlayan suç tanımları ile hareketle işlenen suçların somut olayda ihmalle gerçekleştiği haller suç genel teorisi içerisinde teorik bir zemine kavuşturulmuş oluyordu. 5237 sayılı TCK'da en azından öldürme ve yaralama suçları bakımından ihmal kavramı (gerçek olmayan ihmali suç konusu) düzenlenmiş ve ihmalin özellikleri ortaya koyulmaya çalışılmıştır (TCK m.83,88)[9].

Doktrinde genel kabul gören tanımı itibariyle ihmal beklenen hareketin hiç yapılmaması, geç yapılması ya da kanunun gösterdiği yer dışında yapılması olarak tanımlanmıştır[10]. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda kusurluluğun kast ve taksir şeklini tanımlamış olmasına rağmen ihmal kavramını tanımlamamıştır. Failin ancak aktif bir davranış içinde bulunması ile işlenebilen suçlara icrai suçlar denir. Örneğin, kasten adam öldürme, kasten yaralama ve hakaret gibi suçlar icrai suçlardandır[11].

İhmali suç ise, ihmali hareketle işlenen suçlara denir. İhmali hareket, kanunun işlenmesini emrettiği fiilleri işlememektir. Kanunun koyduğu bir emrin ihlali, yapılması emredilen fiillerin yapılmaması şeklinde oluşan suçlar ihmali suçlardır[12]. Başka bir ifadeyle ihmali suçlar, kanunda yer alan hareket yükümlülüğüne rağmen kanunun öngördüğü hareketi yapmamak suretiyle işlenen suçlar veya hukuksal olarak bir neticeyi önlemekle yükümlü kılınan bir kimsenin, neticeyi önlemesi mümkün olduğu ve neticeyi önlemesi ondan beklenebilir olduğu halde, neticeyi önlememesi suretiyle işlenen suçlar olarak tanımlanabilir[13].

İhmali suçlar, icrai suçlardan farklı olarak deneye dayalı bir gerçeklik olmayıp hukuksal açıdan kişiden beklenen hareketin gerçekleştirilmemesidir. Burada sorun özellikle ihmal ve icranın birbirinden ayrılması konusunda ortaya çıkmaktadır. Bu ayırım 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu açısından oldukça önemlidir. Çünkü 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi (m.83) ve kasten yaralamanın ihmali davranışla gerçekleşmesi (m.88) hallerinde hâkime cezayı indirme konusunda takdir yetkisi vermektedir. Hâkimin, bu yetkisini kullanabilmesi için her şeyden önce hareketin icrai mi, yoksa ihmali mi, olduğunun hangi ölçüye göre belirleneceği sorusunun yanıt bulması gerekir[14].

İhmali suçlar, kanunda öngörülen hareket yükümlülüğünü yerine getirmemek suretiyle işlenen veya hukuksal olarak bir neticeyi önlemekle yükümlü kılınan kimsenin neticeyi önlemesi mümkün ve ondan beklenebilir olduğu halde, neticeyi önlememesi suretiyle gerçekleştirdiği suçlardır. İhmal suçlarının kişi özgürlüğünü icrai suçlara göre çok daha fazla kısıtlaması nedeniyle bu suçlar cezalandırılırken, genel sosyal dayanışma içerisinde mütalaa edilebilecek yükümlülükler göz ardı edilmekte; acil yardım gerekliliğine dayanan dayanışma içerisinde mütalaa edilebilecek yükümlülüklerin ihmal edilmesi daha az ceza ile cezalandırılmakta (saf ihmali suçlar); özel bir dayanışma ilişkisi içerisinde mütalaa edilebilecek yükümlülüklere aykırı davranmak suretiyle gerçekleştirilen ihmali ihlaller ise icrai harekete denk sayılmaktadır[15].

İhmali davranış dolayısıyla kişinin cezalandırılabilmesi için neticeyi önleme yükümlülüğü altında bulunması gerekir. Buna karşılık icrai davranış açısından böyle bir gereklilik söz konusu değildir[16].

Genel sosyal dayanışma içerisinde mütalaa edilebilecek ihmal cezalandırılmaz. Örneğin, tehlikesiz bir soğuk algınlığında hastaya yardım etmeme gibi. Acil yardım gerekliliğine dayanan dayanışma içerisinde mütalaa edilebilecek ihmal az bir ceza ile cezalandırılır ( saf ihmali suçlar TCK m. 98). Özel bir dayanışma ilişkisi içerisinde mütalaa edilebilecek yükümlülüğe aykırı ihmal ise, icrai harekete denk sayılır ve aynı ceza ile cezalandırılır (garantörsel ihmali suçlar)[17].

2. İhmali Suçların Çeşitleri

Alman öğretisinde ihmali suçlar, gerçek ihmali suçlar ve görünüşte ihmali suçlar şeklinde ikiye ayrılmaktadır[18]. İtalyan ve Türk öğretisinde ise genel olarak ihmali suçlar ve ihmal suretiyle icra suçları olarak ayrılmaktadır[19].

2.1. Gerçek İhmali Suçlar

Yap emrini içeren suçlar gerçek ihmali suç grubunu oluşturur[20]. Gerçek ihmali suçlarda belli bir davranışta bulunma zorunluluğu suç tipinde öngörülmektedir. Cezalandırma da hukuksal açıdan yapılması gerekenin ihmal edilmesinden, suç tipinde öngörülen emre karşı gelinmesinden kaynaklanmaktadır[21]. Gerçek ihmali suçlarda kanunun yap emrini yerine getirme imkan ya da iktidarı yoksa sorumluluk olmaz. Hiç kimse imkan ve iktidarında olmayan bir şeyi yapmadığı için kusurlu sayılamaz[22].

Kanun koyucu için esas amaç, hareket emrinin iyi çizilen ve anlaşılır tipik durumlara bağlanmasıdır (yasallık prensibinin öngördüğü açıklık). Belirli menfaatlerin belirli bir şekilde korunması için harekete geçme sorununa başvurmak ve bunun için ihmalin ihlal özelliğinin esasını ve ihmal edenin kusurluluğu hakkında hüküm için sağlam bir temel oluşturmak gerekir[23].

Gerçek ihmali suçlarda, somut, belirli bir neticenin önlenmesi yükümlülüğü yoktur. Gerçek ihmali suçlar, şekli-biçimsel (neticesiz) suçlardandır. Kural olarak suç tanımında zarar veya somut tehlike şeklinde bir netice de tanımlanmamıştır. Failin ihmali ile belirli, zarar veya tehlike şeklinde somut bir neticeye sebebiyet vermesi aranmaz. Gerçek ihmali suçlar şekli (neticesiz-soyut tehlike) suç grubundandır. Bu tip suçlarda, ihmalle illiyet bağı araştırılacak bir netice de söz konusu değildir. Yani gerçek ihmali suçlarda illiyet bağı bir sorun olarak ortaya çıkmaz[24].

Gerçek ihmali suçlarda suçun oluşması için olumsuz hareketten başka bir etmen gerekmemektedir. Kanunun yapılmamasını suç saydığı hareketin yapılmamasıyla suç oluşmaktadır. Gerçek ihmali suçlarda, neticeyi önleme yükümlülüğü ve denklik öğelerinin bulunması gerekmez. Örneğin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 257/2. maddesinde düzenlenen “görevi kötüye kullanma” suçu, TCK’nın 138. maddesinde düzenlenen “verileri yok etmeme” suçu ve TCK’nın 98. maddesinde düzenlenen “yardım ve bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi” suçları gerçek ihmali suçlardır[25].

Gerçek ihmali suçlarda, failin ihmale yönelik bilme veya istemesi ya da ihmalini bilmesi ancak umursamadan bu ihmali gerçekleştirmesi söz konusu olabilir. Yani gerçek ihmali suçlar doğrudan veya dolaylı kastla işlenebilir. Gerçek ihmali suçların kural olarak taksirli hali yoktur. Gerçek ihmali suçlar yapıları itibariyle şekli suçlardır. Oysa taksir, kişinin icra veya ihmalinden meydana gelecek olan neticeyi dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık nedeniyle öngörmemesidir. Bu nedenle gerçek ihmali suçların taksirli halinin kural olarak tanımlanması mümkün değildir[26].

2.2. Görünüşte İhmali Suçlar

Görünüşte (Gerçek olmayan) ihmali suçlara, icrai-ihmali hareket ayrımına uygun olarak ihmal suretiyle icrai suçlar da denilmektedir. Bu suç grubuna ihmal benzeri suçlar, garantörsel ihmali suçlar, görünüşte ihmali suçlar da denilmektedir. Bu tür suçlar, hem hareketle (icrayla) hem de hareketsiz kalmak suretiyle (ihmalle) işlenebilir[27].

Hukuki olarak bir neticeyi önlemekle yükümlü kılınan kimsenin (garantörün) neticeyi önlemesi mümkün olduğu ve ondan beklenebilir olmasına rağmen neticeyi önlememesi suretiyle işlenen suçlardır[28]. Gerçek ihmali suçlardan farklı olarak görünüşte ihmal suçlar, kanunda ayrıca tanımlanmaz. Burada aslında aktif bir hareketle işlenebilen bir icrai suçun, hareketsiz kalınarak işlenmesi hali söz konusudur. Örneğin, insan öldürme esasen icrai bir suçtur. Ancak bu suç hareketsiz kalınarak da yani ihmal suretiyle de işlenebilir. Örneğin, hastabakıcının hastaya vermesi gereken ilaçları onu öldürmek maksadıyla vermemesi, bu konuda hareketsiz kalması durumunda ihmal suretiyle işlenmiş icrai bir suç söz konusudur[29].

Görünüşte ihmali suçlar ilke olarak icrai bir hareketle işlenebilen bir suç tipinin ihmali bir hareketle işlenmesi halidir. Görünüşte ihmali (garantörsel ihmali) suçlar ilgili maddi suç tipikliğinin gerçekleşmesi ve bu suça ilişkin özel şartların bir araya gelmesi suretiyle işlenir. Bu özel şartlar neticeyi önleme yükümlülüğü (garantörlük) ve denkliktir[30].

Gerçek olmayan ihmali suçlarda, sadece ihmalle netice arasında nedensellik bağının bulunması, sorumluluğun doğması için yeterli değildir. Failin kanundan, sözleşmeden veya önceki hareketlerinden doğan belirli bir neticeyi engelleme yükümlülüğünün ve iktidarının olması gerekir[31].

Görünüşte ihmali suçlarda garantörün bir neticeyi önleme yükümlülüğü vardır ve buradan da anlaşılabileceği gibi bu tür suçlar, neticeli suçlardır. Netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda bir temel netice bir de ağır ya da başka netice bulunduğundan her iki neticeye de ihmali bir davranışla neden olmak mümkündür. Temel neticeye icrai bir hareketle, ağır ya da başka neticeye bunun devamındaki ihmalle neden olmak da mümkündür[32].

Gerçek olmayan ihmali suçlar ne Ceza Kanunu'nda ne de özel ceza kanunlarında ihmal suçu olarak tanımlanmıştır, içerik olarak bu suçlar, neticeli suç kapsamında kalan hareket suçlarından türemektedir. Bu nedenle suç tanımı itibariyle, neticeli bir hareket suçu görünümündedir. Neticenin, somut olayda tanıma uygun olarak bir yapmanın (hareketin) sonucunda meydana gelebilme ihtimali olduğu gibi yapmamanın (ihmalin) sonucu olarak da meydana gelebilme ihtimali vardır. Gerçek olmayan ihmali suçlarda, netice somut olayda bir yapmanın (hareketin) değil, yapmamanın (ihmalin) sonucu olmaktadır[33].

Alman Ceza Kanunu esas alınarak yapılabilecek tanıma göre garantörlük “tipik neticenin meydana gelmesini önlemek konusunda hukuken yükümlü tutulmak” demektir. Gerçekten de ihmali davranışla sebebiyet verilen bu suçlarda fail olabilecek kişiler ancak ihlal edilen hukuki yarar ile belirli bir yakın ilişki içinde olan ve belli bir şekilde davranması beklenebilen kişilerdir[34]. Bu anlamda görünüşte ihmali suçlar aynı zamanda mahsus suç (özgü suç) niteliğindedir[35]. Neticeyi önlemekle yükümlü olan kişiler o netice bakımından garantör kabul edilir. İhmali davranışla gerçekleştirilen bir fiilin icrai davranışla gerçekleştirilen bir fiile eşit tutulabilmesi hali ağır sorumluluk gerektirdiğinden garantör olmayan kişilere bu sorumluluk yüklenemez[36].

Görünüşte ihmali suçlarda failin neticeyi önleme hukuki yükümlülüğü altında bulunması zorunludur. Söz konusu yükümlülük ya doğrudan doğruya kanundan (örneğin anne babanın çocuk üzerinde bakım ve özen yükümlülüğü) veya bir sözleşmeden (bir hastabakıcısının hastaya bakma yükümlülüğü) veya failin daha önceki yükümlülüğe aykırı tehlikeli davranışından ileri gelir[37]. Sonuncu duruma örnek olarak (A)’ya otomobiliyle çarparak yaralanmasına neden olan (B), (A)’nın ölmesini önlemek hukuki yükümlülüğü altındadır. Ancak bu durumda neticeye sebebiyet veren öngelen tehlikeli hareketin kasten gerçekleştirilmemiş olması gerekir. Aksi takdirde ihmali değil, icrai hareketle gerçekleştirilmiş bir insan öldürme suçundan söz edilir. Öte yandan hukuki yükümlülüğün gerçekleşen bir neticeden dolayı sorumluluk ortaya çıkarılabilmesi için hareketsiz kalınacağı yerde harekete geçilmiş olsaydı neticenin de bilinebileceğinin mümkün olması gerekir. Bu nedenle hukuki yükümlülük altında bulunan kişi icra hareketinde bulunmuş olsaydı dahi yine de gerçekleşebilecekti diyebileceğimiz durumlarda, failin bu neticeden dolayı herhangi bir sorumluluğu yoktur[38].

Görünüşte ihmali suçlarda failden harekete geçmesinin beklenip beklenemeyeceği, neticeyi engelleme yükümlülüğü altında olan kişinin kabiliyeti, içinde bulunduğu koşullar, tehlikenin yakınlığı, ağırlığı ve harekete geçmeyerek korunmaya çalışılan hukuki değerin önemi gibi konular dikkate alınarak somut olayın özelliklerine ve failin niteliklerine göre belirlenir. Kişinin neticeyi engelleme yükümlülüğü olmasına rağmen, neticeye engel olma imkân ya da iktidarı yoksa kusurunun bulunmaması nedeniyle sorumluluğu da doğmaz. Bu hallerde hareketsiz kalan kişi bakımından hareketsizliğe zorlayan cebir veya tehdit, zorda kalma (mücbir neden) gibi kusurluluğu kaldıran hallerden biri söz konusu olabilir[39].

Garantörsel ihmali (görünüşte ihmali) suçlar bakımından garantör olarak da denklik kaydı öngörülmüştür. Denklik, “garantörün ihmali hareketin icrai harekete denk görülmesi ve icrai harekete denk sonuç doğurması hali” olarak tanımlanabilir. Garantörsel ihmali (görünüşte ihmali) suçtan dolayı sorumluluk için garantörün ihmali davranışının, icrai davranışına denk görülüp görülmeyeceği araştırılmalıdır. Bu nedenlerle garantörsel ihmali davranışın varlığı için, icrai harekete eş nitelikte bir ihmali hareketin gerektiği düşünülmektedir[40].

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda ihmali hareketin icrai harekete eşdeğer sayılabileceği durumlar, yalnızca belirli bazı suçlarla sınırlı tutulmuştur[41]. Bunlar kasten öldürmenin ihmali davranışla gerçekleştirilmesi (m.83), kasten yaralamanın ihmali davranışla gerçekleşmesi (m.88) ve ihmali davranışla gerçekleşen işkence (m.94/5) suçlarıdır. Belirtilen suçların dışında kalan suçların ihmali bir hareketle işlenmesi halinde failin cezalandırılabilmesine imkân bulunmamaktadır[42].

DR. CENGİZ APAYDIN

İSTANBUL ANADOLU CUMHURİYET SAVCISI

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

HUKUK VE ADALET BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

-------------------

[1] Hakeri, Hakan, İhmali Suçlar, Ceza Hukuku Dergisi, Y: 2, S:4, Ağustos 2007, 137.