SOSYAL MEDYA ÜZERİNDEN SPOR KULÜBÜNE 'KÜFÜR' İDARİ PARA CEZASI GEREKTİRİR

T.C.

Yargıtay

19. Ceza Dairesi        

2019/28151 E.  ,  2020/7047 K.

"İçtihat Metni"

6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun'a aykırılık eyleminden dolayı ... hakkında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 12/06/2018 tarihli ve 2018/338 sayılı idarî yaptırım kararı ile uygulanan 7.453,00 Türk lirası idarî para cezasına karşı yapılan başvurunun reddine dair Bakırköy 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 07/08/2018 tarihli ve 2018/6050 değişik iş sayılı kararına yönelik itirazın kabulüne ilişkin mercii Bakırköy 3. Sulh Ceza Hakimliğinin 13/09/2018 tarihli ve 2018/5577 değişik iş sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 01/04/2019 gün ve 94660652-105-34-13650-2018-Kyb sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekinde bulunan dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11/04/2019 gün ve KYB-2019/37541 sayılı ihbarnamesi ile Dairemize gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğinin Önlenmesine Dair Kanun’un 22. maddesinde yer alan "Sporda şiddeti teşvik edecek şekilde basın ve yayın yoluyla açıklamada bulunan kişilere, fiilleri suç oluşturmadığı takdirde beşbin Türk Lirasından ellibin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir." biçimindeki düzenleme ile somut olayda kabahatlinin twitter hesabından "Efendi beşiktaş değil o... çocuğu beşiktaş diyecez" şeklinde paylaşımda bulunduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde anılan paylaşım ile kabahatlinin sporda şiddeti teşvik edecek şekilde basın ve yayın yoluyla açıklamada bulunduğu gözetilmeden, itirazın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla, gereği görüşülüp düşünüldü;

6222 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde; spor alanında faaliyet gösteren kişilerin ve taraftarların haklarının korunması ve ortaya çıkan düzensizlik ve şiddet olaylarının önlenmesinin basit bir asayiş sorununun ötesinde bir hal olduğu, genel ceza hükümleriyle sporda şiddet ve düzensizliklerin önlenmeşinde zorluklarla karşılaşıldığından bu alanın özel olarak ele alınması gerektiği, spor alanında yaşanan holiganizm, spor alanında düzenin sağlanması hakem, sporcu ve diğer ilgililere karşı eylemli ve sözlü saldırılar gibi fiillerin uluslararası alanda sporun temel sorunu olarak kabul edildiği, spor müsabakalarında sıklıkla yaşanan şiddet ve düzensizlik fiillerinin nicelik ve nitelik olarak arttığı ve kamuoyu gündeminde önemli bir yer işgal ettiği hususlarına vurgu yapılarak anılan Kanun’daki düzenlemelerin gerektirici sebeplerine işaret edildiği,

6222 sayılı Kanun’un 22/1. maddesinin gerekçesinde de Kanun’un genel gerekçesinde ortaya konulan amaçla aynı doğrultuda spor müsabakalarının güvenlik veya düzenini bozabilecek ya da spor müsabakalarının taraflarını, müsabakalardaki görevlileri, kulüp veya federasyon yöneticilerini rencide edecek ya da bu kişilere husumet duyulmasına neden olabilecek şekilde basın ve yayın yoluyla açıklamada bulunan kişilere fiilleri suç oluşturmadığı takdirde, idari yaptırım uygulanmasının öngörüldüğü,

Kanun’un 22/1. maddesinde kabahatin unsurları arasında gösterilen “Sporda şiddeti teşvik edecek şekilde…” ibaresinin de Kanun’un ve anılan maddenin gerekçesi ışığında yorumlanması gerektiği, madde gerekçesinde açıkça sonucu itibariyle şiddet eylemlerine yol açabilecek şekilde ve bir kulübü rencide edecek mahiyetteki açıklamaların, şiddeti teşvik edecek nitelikte kabul edildiği,

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; kabahatlinin, twitter hesabından gerçekleştirdiği "Efendi beşiktaş değil o... çocuğu beşiktaş diyecez" şeklinde paylaşımının, anılan spor kulübünü rencide edecek ve bu kulübü destekleyen kişilerde bir öfke ve karşı tepki uyandıracak, sonucu itibariyle de iki takım arasındaki müteakip müsabakalar esnasında rakip takımların destekçilerini karşı karşıya getirebilecek, tarafları arasında çatışma ve şiddete sebep olabilecek nitelikte olduğunun açık olduğu, bu nedenle de kabahatlinin eylemi açısından 6222 sayılı Kanun’un 22/1. maddesindeki düzenlemede yer verilen şiddeti teşvik edecek nitelikte olma unsurunun gerçekleştiği anlaşılmakla,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği, yerinde görüldüğünden, Bakırköy 3. Sulh Ceza Hakimliğinin 13/09/2018 tarihli ve 2018/5577 değişik iş sayılı kararının, 5271 sayılı CMK'nin 309/4-b maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince yerine getirilmesine, 17/06/2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(M)

MUHALEFET ŞERHİ

Şahsım ile Daire çoğunluğu arasında çıkan hukuki uyuşmazlık; Twitter adlı sosyal paylaşım sitesinde aleni ortamda “efendi Beşiktaş değil, or.sp. çocuğu Beşiktaş diyeceğiz” şeklinde kabahat şüphelisi tarafından gerçekleştirilen paylaşımın, 6222 sayılı “Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun”un 22/1. maddesi kapsamında “sporda şiddeti teşvik kabahati” olup olmadığına ilişkindir. Daire çoğunluğu, yukarıdaki sözlerin “sporda şiddeti teşvik kabahati”ni oluşturacağı görüşünde iken, söz konusu beyanın bu maddedeki kabahati oluşturmadığı kanaati ile bu muhalefet şerhini kaleme almış bulunmaktayım.

Daire çoğunluğu, “kanun yararına bozma” yolu ile önüne gelen dosya hakkında verdiği kararında özetle ”… bir spor kulübünü rencide edecek açıklamaların şiddeti teşvik edecek nitelikte olduğu, bu tür açıklamaların söz konusu kulübü destekleyen kişilerde bir öfke ve karşı tepki uyandıracağı, rakip taraftarlar arasında çatışma ve şiddete sebep olabilecek mahiyet arz ettiği…” gerekçeleriyle eylemin “sporda şiddeti teşvik kabahati”ni oluşturduğu yönünde bir hükme varmıştır.

Muhalefet şerhimde, 6222 sayılı “Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun”un 22/1. maddesinde düzenlenen “sporda şiddeti teşvik kabahati” konusunu geniş bir bakış açısıyla farklı yönlerden irdeleyerek görüşlerimi sunacağım.

Sporda şiddeti teşvik edecek şekilde açıklamalarda bulunma kabahati, 14/4/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6222 sayılı “Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun”un“ 22/1. maddesinde yer almaktadır. Madde şöyledir:

“Şiddete neden olabilecek açıklamalar

MADDE 22 – (1) Sporda şiddeti teşvik edecek şekilde basın ve yayın yoluyla açıklamada bulunan kişilere, fiilleri suç oluşturmadığı takdirde, beşbin Türk Lirasından ellibin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir.”

Bu kabahatin unsurları şunlardır:

-Sporda şiddeti teşvik eden bir açıklama olması,

-Açıklamanın basın ve yayın yolu ile aleni yapılması,

-Açıklama veya fiilin başka bir suç oluşturmamasıdır.

“Basın ve yayın yoluyla açıklama” ibaresinden; her türlü yazılı, görsel, işitsel mecralar, bu bağlamda elektronik kitle iletişim araçları ve sosyal medya platformları (twitter, facebook vb.) üzerinden yapılan açıklamalar anlaşılmalıdır.

Bu bağlamda ilk olarak şunu ifade etmek isterim ki; kanımca, Twitter adlı sosyal paylaşım mecrasında ifade edilen “efendi Beşiktaş değil, or.sp. çocuğu Beşiktaş diyeceğiz” sözleri, adı geçen 6222 sayılı Kanunun 22/1. maddesi kapsamında kalan “şiddeti teşvik kabahati” değil; tahkir ve tezyif içeren, bir spor kulübünü ağır derecede aşağılama kastı taşıyan bir beyandır. Bu beyan, kabahatler hukukunda da önemli ölçüde cari olan “kanunilik ve tipiklik ilkesi” gereği ne bir kabahat ne de bir suç teşkil eder.

“Ceza hukuku” ve “kabahatler hukuku’nun en temel ilkelerinden biri olan “kanunilik ve tipiklik ilkesi” bağlamında, “kıyas yasağı” ve “genişletici yorum yasağı” çerçevesinde; söz konusu beyanın “sporda teşvik kabahatini” oluşturduğunu iddia etmenin “kıyas ve genişletici yorum yasağı”nı çiğnemek anlamına geldiği kanaatini taşımaktayım. Zira “kıyas ve genişletici yorum yasağı”nı ihlal etmeden, söz konusu ifadenin sporda şiddeti teşvik ettiği söylenemez. Daire çoğunluğunun bu kararıyla, toplumsal düzeni korumak adına güzide bir spor kulübümüzü aşağılayıcı söz konusu açıklamayı cezasız bırakmamak amacıyla hareket ettiğini, Kanundaki boşluğu kıyas ve genişletici yorum yoluyla doldurduğunu ve bu suretle yasak bir yönteme başvurduğunu telakki etmekteyim.

Kabahat şüphelisinin, söz konusu açıklamasının, şiddeti teşvik edici nitelikte olmamasının nedenini ortaya koymak için 6222 sayılı Kanunun 22/1.maddesini ve maddede yer alan “şiddeti teşvik” ibaresinin anlam ve kapsamını tahlil edip yorumlayacağım. Bunu yaparken lafzi, amaçsal , sistematik, fonksiyonel, tarihi ve dinamik yorum yöntemlerini kullanacağım.

Genel olarak yorum, bir normun anlamını bulmaya ve berraklaştırmaya yönelik zihinsel bir faaliyettir. Soyut ve genel ifadeler içeren kanun metinlerini somut olaylara tatbik edebilmek için yorum kaçınılmaz olarak gereklidir. Ceza hukuku ve kabahatler hukuku kuralları da şüphesiz yoruma ihtiyaç duyar. Ancak, ceza ve kabahatler hukuku, uygulayıcılara “kanundaki boşlukları doldurma” ve kıyas yapma yetkisi vermez. Ceza ve kabahatler hukukunda da yorum kabul edilmekte, ancak kıyas yasağı varlığını sürdürmektedir. Kıyas yasağının sebebi, kişi hak ve özgürlüklerinin keyfi müdahalelerden korunmak istenmesidir. Yorum, kanun hükmünün ne anlama geldiğini ve kanun koyucunun gerçek iradesini belirlemeye yönelik bir faaliyet iken kıyas (benzetme) ise yorumun sınırlarını aşan, hukuk kuralının uygulama alanı dışında kalan bir başka olaya tatbik edilmesidir. Kıyas kanunda açık bir şekilde suç olarak tanımlanmamış bir fiilin, bununla bazı yönlerden benzerlik arz eden başka bir fiil ile ilgili suç tanımı kapsamında değerlendirilmesidir. Kıyas “yasadaki boşluğu” doldurma çabasıdır. "Suç ve ceza içeren hükümler gibi (kabahatin unsurları bağlamında çerçeve hükümlü kabahatler hariç) kabahatlere ilişkin hükümler de kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.

Lafzi ve amaçsal yorum yöntemi ile konuyu ele alırsak, Arapça kökenli “şiddet” kelimesinin Türk Dil Kurumu sözlüğündeki anlamı şu şekildedir:

• Bir hareketin, bir gücün derecesi, yeğinliği, sertliği,

• Hızı;

• Bir hareketten doğan güç,

• Karşıt görüşte olanlara kaba kuvvet kullanma,

• Kaba güç’tür.

Yine Arapça kökenli bir kelime olan “teşvik” ise, “isteklendirme, özendirme, yüreklendirme, bir kimseyi kötü bir iş yapması için kışkırtma “anlamına gelmektedir.

O halde 6222 sayılı Kanunun 22/1. maddesinde geçen “şiddete teşvik” terimi kelime anlamı itibarıyla “bir kişiyi veya grubu, başka bir kişi veya gruba karşı fiziksel güç kullanma; karşıt görüşte olanlara kaba kuvvet sarf etme hususunda isteklendirme, özendirme, kışkırtma” anlamına gelmektedir. Yani bu kabahat özünde, hukuka aykırı şekilde fiziksel güç kullanmaya özendirme, bu bağlamda bir haksız fiil işlemeye kışkırtma karakteri taşımaktadır.

Öte yandan “şiddet” terimi, yukarıda açıklandığı üzere kelime anlamı itibarıyla temelde “fiziksel, kaba güç kullanma” anlamında olmakla birlikte, son yıllarda özellikli bazı alanlarda ve bazı özel kanunlarda, anlamı ve içeriği açıkça belirtilerek daha geniş kapsamda kullanılmaya başlanmıştır. Mesela “aile içi şiddet” söz konusu olduğunda 6284 sayılı “Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun”da şiddet; fiziksel şiddetin yanı sıra psikolojik, sözel, cinsel, ekonomik şiddeti de kapsar şekilde açıkça tanımlanmıştır. Şöyle ki, 6284 sayılı Kanun m.2/1-d’de, “şiddet; kişinin, fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik açıdan zarar görmesiyle veya acı çekmesiyle sonuçlanan veya sonuçlanması muhtemel hareketleri, buna yönelik tehdit ve baskıyı ya da özgürlüğün keyfî engellenmesini de içeren, toplumsal, kamusal veya özel alanda meydana gelen fiziksel, cinsel, psikolojik, sözlü veya ekonomik her türlü tutum ve davranış” olarak tanımlanmıştır.

Bu durumda özel kanunlarda ya da Türk Ceza Kanununda “şiddet” teriminin, fiziksel şiddet veya kaba güçten daha geniş bir anlam ifade ettiği açıkça belirtilmemişse ya da şiddetin daha geniş kapsamlı özel bir tanımı yapılmamışsa, şiddet kelimesinin anlamını sadece “fiziksel güç kullanımı” olarak kabul etmek zorundayız. Zaten Türk Ceza Kanununda “şiddet” kelimesi kullanılan tüm maddelerde, bu terimin özel (genişletici) bir tanımı yapılmadığı için “şiddet” kelimesi sadece “fiziksel güç” anlamında kullanılmıştır. TCK incelendiğinde “şiddet” kelimesinin 8 ayrı maddede yer aldığı görülmektedir. TCK’da “şiddet” teriminin kullanıldığı maddeler aşağıda yer almaktadır.

• “Cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit” başlıklı TCK m. 28,

• “ İnsan ticareti“ başlıklı TCK m. 80,

• “Cinsel saldırı” başlıklı TCK m.102/4,

• “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı TCK m. 220/8,

• “Müstehcenlik” başlıklı TCK m. 226/4,

• “Anayasayı ihlal” başlıklı TCK m. 309/1,

• “Yasama organına karşı suç” başlıklı TCK m.311/1,

• “Hükümete karşı suç” başlıklı TCK m.312/1.

TCK’nın bu maddeleri incelendiğinde “şiddet” kelimesinin TCK’da, fiziksel güç anlamında kullanıldığı tespit edilecektir. TCK’daki “şiddet” terimi; aşağılama, küçük düşürme, tahkir ve tezyifi de içeren “sözel, psikolojik, duygusal veya manevi şiddet” anlamında kullanılmamıştır.

3713 sayılı “Terörle Mücadele Kanunu”nun toplam 3 maddesinde “şiddet” terimine yer verilmiştir. “Şiddet” terimi kullanılan bu maddeler şunlardır:

• “Terör tanımı” başlıklı 1. madde,

• “Açıklama ve yayınlama” başlıklı 6. madde,

• “Terör örgütü” başlıklı 7. madde.

Bu maddeler incelendiğinde, şiddet teriminin anlamının, Terörle Mücadele Kanununda da tıpkı TCK gibi “fiziksel güç”e hasredildiği; psikolojik, duygusal, sözel, cinsel, ekonomik şiddeti kapsamadığı görülecektir.
6222 sayılı “Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun”da da ayrı bir genişletici “şiddet” tanımı yapılmadığından“; “şiddet” terimi sadece “fiziksel güç kullanma” anlamında kullanılmıştır. 6222 sayılı Kanunda, “şiddete teşvik” terimi ise “fiziksel güç kullanmaya özendirme, kışkırtma” manasındadır.

Bu açıklamalar ışığında “efendi Beşiktaş değil, or.sp. çocuğu Beşiktaş diyeceğiz” şeklinde kabahat şüphelisi tarafından Twitter adlı sosyal paylaşım sitesinde açıklanan beyanatta; fiziksel güç kullanımına özendirme, yüreklendirme mevcut değildir. Beşiktaş Spor Kulübünü aşağılama, tahkir ve tezyif etme amacı vardır. Unutmayalım ki aynı sözler, kulübün tüzel kişiliğine karşı değil de kulüp başkanı, yöneticileri veya belirli bir temsilcisine vs karşı yapılsaydı, “şiddeti teşvik kabahati” değil, TCK m. 125’teki hakaret suçu oluşacaktı. Bu şekilde Kulübe karşı sövme, tahkir ve tezyif; şüphesiz bu güzide spor Kulübümüzün yöneticileri ve taraftarları üzerinde acı, hiddet veya şiddetli elem hissi yaratabilir ama bu teknik anlamda şiddete teşvik değildir, olsa olsa bir tür haksız tahriktir. Fakat 6222 sayılı Kanun m.22/1, “tahrik” terimini değil, “teşvik” terimini tercih etmiştir. Twitter’daki söz konusu paylaşımın anlamı; lafzi, amaçsal ve sistematik yorum açısından değerlendirildiğinde yukarıdaki sözlerin doğrudan şiddete teşvik edici nitelikte olduğu söylenemez. Eğer bu sözler, “şiddeti teşvik edicidir” denilirse, ceza hukuku ve kabahatler hukukunda kıyasa varan “genişletici yorum” yapılmış olunur ki, bu ceza hukuku gibi kabahatler hukukunun da temel ilkelerine aykırıdır. Böyle bir genişletici yorum yapılırsa unutulmamalıdır ki, tüzel kişilere karşı söylenen tahkir, tezyif, aşağılama, sövme içeren her söz, şiddete teşvik anlamına gelecektir. Ülkemiz hukuk sisteminin de içinde yer aldığı Kıta Avrupası hukuk sistemi, kanunlaştırma-kodifikasyonlar üzerine inşa edilmiştir. Kodifikasyonun bir sistem olarak seçildiği tüm hukuk düzenlerinde, dilin veya lafzın hukuk sistemi içerisinde çok önemli bir yeri vardır. Bu sistemde kanunlar, özel bir süreç ve çaba ile hazırlanmakta ve bilahare yasama meclisleri tarafından kabul edilmektedir. Dolayısıyla kabul edilen her hukuki terim, sıradan bir sözcük veya kelime olmanın ötesine geçmektedir. Bilhassa ceza hukukunda bir terime veya kelimeye “açık anlamı” dışında, “uzak ve dolaylı anlamını yükleme” ceza hukukunda kıyasa yol açma tehlikesini doğuracaktır.

6222 sayılı Kanunun 22/1. maddesinin anlamını, içeriğini ve sınırlarını belirlemek için “lafzi”,“amaçsal” ve “sistematik” yorumun” yanısıra “; “fonksiyonel”, “tarihi” ve “dinamik” yorum yöntemleri de kullanıldığında da aynı sonuca ulaşılmaktadır.

Türk Ceza Kanunu ve özel ceza kanunları için geçerli olan “kanunilik ve tipiklik ilkesi”, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu için de önemli ölçüde geçerlidir. Kanunilik ve tipiklik ilkesinin (kabahatin unsurları bağlamında çerçeve hükümler dışında) kabahatler açısından da geçerli olmasının doğal sonucu olarak, cezalar için geçerli olan suçun unsurlarında “genişletici yorum ve kıyas yasağı” somut olayımızda “çerçeve hüküm niteliği taşımayan” 6222 sayılı Kanunun 22/1. maddesinde düzenlenen “sporda şiddeti teşvik kabahati” için de geçerlidir.

5326 sayılı Kabahatler Kanununun, “kanunîlik ilkesi” başlığını taşıyan 4/1. ve 4/2. maddesi şöyledir:

Madde 4- 

(1) Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabilir.

(2) Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanunla belirlenebilir.

Bilhassa vurgulamak gerekir ki; 6222 sayılı Kanunun 22/1. maddesindeki “şiddete teşvik kabahati”nin bir unsuru olarak, şiddete neden olabilecek açıklamaların “ayrıca başka bir suç teşkil etmemesi” gerektiği aynı maddede bir önkoşul olarak düzenlenmiştir. Aynı husus, esasen kabahatlerle suçların içtima halini düzenleyen 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 15. maddesinin üçüncü fıkrasında açıkça düzenlendiğinden, 5326 sayılı Kanundaki bu genel kural var iken 6222 sayılı Kanunun 22/1. maddesinde ayrıca belirtilmesinin lüzumu bulunmamaktaydı. Zira 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 15/3. maddesi “bir fiil hem kabahat hem de suç olarak tanımlanmış ise, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabilir. Ancak, suçtan dolayı yaptırım uygulanamayan hallerde kabahat dolayısıyla yaptırım uygulanır” hükmü karşısında 6222 sayılı Kanunun 22/1. maddesindeki “… fiilleri suç oluşturmadığı takdirde …” ibaresi gereksiz fazlalıktır.

Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, 6222 sayılı Kanunun 22/1. maddesindeki “sporda şiddeti teşvik” kabahatinin uygulanabilirliği oldukça kısıtlıdır. Bunun nedeni, bir açıklamanın şiddeti teşvik unsurları içermesi durumunda öncelikle bir suç kapsamında kalmamasının oldukça zor olmasıdır. Bu bağlamda, sporda şiddete neden olabilecek açıklamaların öncelikle TCK m. 214’de düzenlenen “suç işlemeye tahrik” suçu kapsamında kalmaması gerekir. TCK m. 214/1’de suç işlemeye tahrik suçunun basit hali şöyle düzenlenmiştir: “Suç işlemek için alenen tahrikte bulunan kişi, altı aydan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”. Söz konusu suçun fiil unsurunu, “suç işlemek için alenen tahrikte bulunmak” oluşturmaktadır. Tahrik; bir kimseyi, kötü bir iş yapması için harekete geçirme, kışkırtma olarak tanımlanabilir. Bunun neticesinde, herhangi bir kişinin alenen suç işlemek için başkalarını harekete geçirmeye, kışkırtmaya çalışması durumunda TCKm.214’teki suç oluşacaktır. Bu bağlamda, basın-yayın yoluyla, toplumu tribünlere zarar vermeye, stadyumu yakmaya, takım otobüsünü veya kamu araçlarını taşlamaya yönelik olarak yapılan açıklamalar 6222 sayılı Kanun m.22/1’de düzenlenen kabahati değil, TCK m. 214/1’de düzenlenen “suç işlemeye tahrik” suçunu oluşturacaktır.

6222 sayılı “Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun”un 22/1. maddesinde düzenlenen “sporda şiddeti teşvik kabahati” kapsamında kalabilecek olaylara örnek olarak doktrinde ve uygulamada aşağıdaki fiiller verilmektedir:

- Bir taraftarın “internetteki sosyal paylaşım sitelerinde maçı kaybedersek hakem odasını basarım” açıklamasını yapması,

- Televizyonda yayınlanan spor programı esnasında yorumculardan birinin hakemlerin resmini çizip daha sonrasında hatalarını açıklayarak hakemlerin bulunduğu resimlerin üzerini karalaması ve hakemlerin üzerine çarpı işareti atması,

- Bazı taraftarların cansız bir mankene, karşı takımın formasını giydirip daha sonra bu mankene hakaret edip, yakması ve bunu sosyal medyada yayınlaması.

6222 sayılı Kanunun 22/1. maddesinde ifade edilen “sporda şiddeti teşvik kabahati”nin unsurlarından birisi olan “fiilin başka bir suç oluşturmaması” unsuru bağlamında; TCK. m.214’teki “suç işlemeye tahrik” suçunun yanı sıra TCK. m.125’teki “hakaret” suçunun da burada kısaca ele alınması gerekmektedir. Türk Ceza Kanununun “hakaret” başlıklı 125. maddesine göre; aşağılama, tahkir ve tezyif içeren, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte sözler ancak gerçek kişilere yöneltildiğinde hakaret suçu oluşabilir. Özel hukuk tüzel kişiliğine hakaret halinde, 125. madde ve devamında yer alan “hakaret suçu” oluşmaz. Yine herhangi bir gerçek kişiyle arasında aidiyet ilişkisi kurulmadan özel hukuk tüzel kişisine (bir spor kulübüne) söylenen tahkir ve tezyif edici sözler hakaret suçunu oluşturmaz. Bir başka anlatımla bir tüzel kişiye (bir spor kulübüne) yöneltilen tahkir veya tezyif içerikli bir söz, bu tüzel kişinin organı, temsilcisi vs. olan gerçek kişilere özgülenemediği müddetçe hakaret suçunu oluşturmaz. Ancak özel hukuk tüzel kişileri değil de kamu hukuku tüzel kişileri veya devletin manevi şahsiyetini temsil eden kamu organları söz konusu olunca durum değişmektedir. Hukukumuzda her ne kadar özel hukuk tüzel kişilerine karşı tahkir ve tezyif içeren kelimeler suç olmasa da, devletin anayasal organlarının manevi şahsiyeti pek ağır ve alçaltıcı hakaretlere karşı ceza hukuku ile korunmuştur. Mesela, “Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama” başlıklı 301. maddesi ve “yabancı devlet bayrağına karşı hakaret” başlıklı 341. maddesi “özel tahkir suçları” olarak bu kapsamdadır.

Suç politikası açısından, sportif amaçlı tüzel kişiliğe karşı aşağılayıcı, tahkir ve tezyif edici açıklamaların suç veya kabahat olması gerektiği düşünülüyorsa yapılması gereken; TBMM tarafından 6222 sayılı Kanunda yapılacak değişiklik ile açıkça “spor kulübü vs. gibi özel hukuk tüzel kişilerine veya sportif topluluklara karşı aşağılama, tahkir ve tezyif içeren aleni beyanların bu kabahat kapsamında olduğunun” belirtilmesidir. Doktrinde önemli ölçüde kabul gören bir bakış açısına göre; tezyif etmek, tahkir etmeye oranla hem nitelik hem de nicelik itibarıyla çok daha ağırdır. Tezyif tabirinde mağdurun şeref ve haysiyetini pek büyük ölçüde rencide edici, küçük düşürücü, hakir görücü bir yan bulunmaktadır. Aşağılamak ise hem tezyife hem de hakarete oranla daha hafif bir saldırı teşkil etmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu tarafından 14 Nisan 2003 tarihinde TBMM Başkanlığına sunulması kararlaştırılan “Türk Ceza Kanunu Tasarısı”nda “tüzel kişiliğe hakaret” başlığı altında 186. maddede (spor kulüpleri dahil) tüm özel hukuk tüzel kişilerine karşı hakaret etmek açıkça suç sayılmış; bu suçun faili için duruma göre 3 aydan 6 aya kadar hapis ya da 6 aydan 1 yıla kadar hapis cezası ile yaptırım öngörülmüş idi. Ancak TCK Tasarısı yasalaşırken “tüzel kişiliğe hakaret suçu” metinden çıkarılmış, Türk Ceza Kanunu Tasarısı’nın 186. maddesinde yer alan “tüzel kişiliğe hakaret suçu” 5237 sayılı Türk Ceza

Kanunu’nda yer almamıştır. Kuşkusuz kanun koyucunun bu tercihi bilinmeden ve göz önüne alınmadan 6222 sayılı Kanunu ve bu Kanundaki suç ve kabahatleri doğru bir şekilde anlamlandıramayız.
Türk hukukunda TCK, herhangi bir özel ceza kanunu veya Kabahatler Kanunu; özel hukuk tüzel kişilerine (spor kulüplerine) veya topluluklarına karşı yapılan hakaret, aşağılama, tahkir ve tezyif içeren açıklama ve sözleri (“ceza hukukunun son çare- ultima ratio- olması” ilkesi gereğince) suç olarak kabul etmese, ceza hukukunun ve kabahatler hukukunun koruma kapsamına almasa da; özel hukuk tüzel kişilerine karşı yapılan bu haksız ve gayri hukuki tecavüzler özel hukukun koruma alanı içerisinde kalmaktadır. Somut olayımızda Twitter adlı sosyal paylaşım sitesinde “efendi Beşiktaş değil, or.sp. çocuğu Beşiktaş diyeceğiz” şeklinde gerçekleşen ve Beşiktaş Spor Kulübüne karşı sövme, tahkir ve tezyif içerikli sözler içeren bu paylaşımdan dolayı; yukarıda açıklanan sebeplerle ceza hukuku ve kabahatler hukuku alanında bir yaptırım uygulanamasa da, Beşiktaş Jimnastik Kulübünün mütecavize karşı kullanabileceği özel hukuk yolları ve yöntemleri mevcuttur.

Beşiktaş Spor Kulübünün bu açıklamaya karşı başvurabileceği ilk özel hukuk yolu, tüzel kişi olarak kişilik haklarının zarar gördüğünü belirtip, tahkir ve tezyif içerikli beyanda bulunarak kişilik haklarına saldırıda bulunan kişiye karşı yetkili organları ve temsilcileri aracılığıyla tazminat davası açmasıdır.

Ayrıca Beşiktaş Spor Kulübü, “efendi Beşiktaş değil, or.sp. çocuğu Beşiktaş diyeceğiz” şeklindeki tahkir ve tezyif içeren açıklamanın yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesi için 5651 sayılı "İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun"un  9. maddesinde düzenlenen kanuni yolları kullanabilir. Bu bağlamda, Beşiktaş kulübü internet ortamında kendisi hakkında hukuka aykırı olarak yapılan paylaşımdaki yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini belirtip, tüzel kişi sıfatıyla içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması hâlinde yer sağlayıcısına başvurarak uyar-kaldır yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebileceği gibi doğrudan sulh ceza hâkimine başvurarak söz konusu içeriğe erişimin engellenmesini de isteyebilir.
Yukarıda açıkladığım gerekçelerle, Twitter adlı sosyal paylaşım sitesinde “efendi Beşiktaş değil, or.sp. çocuğu Beşiktaş diyeceğiz” şeklinde gerçekleştirilen paylaşımın, 6222 sayılı “Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun”un 22/1. maddesinde yer alan “sporda şiddeti teşvik kabahati” kapsamında kalmadığı düşüncesi ile oyçokluğu ile alınan hükme katılmadığımdan bu muhalefet şerhini kaleme almış bulunmaktayım.

...
19. Ceza Dairesi Üyesi