Karar İncelemesi: İştirakle İşlenen Suçlarda Olası Kastın Gündeme Getirdiği İsnadiyet Sorunu

I. KARAR

Çalışmamızda ele alacağımız karar Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 20.03.2019 tarih ve E. 2018/5762, K. 2019/1750 sayılı kararıdır[1]. Karar; bütün yönleriyle değil, sadece olayda yaşamını yitiren ve çatışmanın tarafları dışındaki kişi bakımından yapılan değerlendirmeyle sınırlı olarak ele alınacaktır. Ele aldığımız karar henüz yayımlanmamış olduğundan, kararın inceleyeceğimiz kısmına yer vermeyi yararlı bulmaktayız:

“Oluşa ve dosya kapsamına göre; olaydan 3 yıl kadar önce sanıklar (İH) ve (MH)’nin kardeşi (ET)'nin ise dayısı olan (EH)'nin mağdur (RŞ)'nin kardeşi tarafından öldürüldüğü, bu olaydan kaynaklı husumetin etkisiyle olay günü (İH), (MH) ve (ET)'nin bir tarafta, (RŞ) ve yargılama sırasında ölen (SB)'nin diğer tarafta olmak üzere birbirlerine ateş ettikleri, tarafların olayda yara almadığı ancak olayla ilgisi bulunmayan maktul (SC)'nin hangi taraftan geldiği belirlenemeyen mermi isabeti ile vurularak öldüğü anlaşılan olayda; (…)

Sanıklar (İH) ve (MH), (RŞ) ile suça sürüklenen çocuk (ET) hakkında maktul (SC)'yi olası kastla öldürme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Sokak üzerinde iki taraflı silahlı çatışma şeklinde cereyan eden olayda, maktulün ölümüne sebep olan merminin hangi taraftan atıldığının tespitinin mümkün olmadığı kabul edilen olayda; olası kasıtla işlenen suçlarda fiilen birlikte hareket etmeyen karşı gruplardaki sanıklar hakkında TCK'nin 37. maddesinde belirtilen müşterek faillik hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı, maktulün ölümüne neden olan sanıkların belirlenip, neticeye göre cezalandırılmaları gerektiği, iki ayrı gruba ait sanıklar arasında birlikte suç işleme kararı ve iştirak iradesi bulunmadığına göre, oluşan şüphenin sanıklar lehine yorumlanması suretiyle ayrı ayrı beraatlerine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi, Bozmayı gerektirmiş olup, (…)

KARŞI OY:

Dosya kapsamına göre sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, sokak üzerinde iki taraflı silahlı çatışma şeklinde meydana gelen olayda maktulün ölümüne sebep olan mermi veya mermilerin hangi taraftan atıldığının tespitinin mümkün olmadığı kabul edilen olayda, sanıkların sorumluluğunun bulunup bulunmadığına dairdir.

Olası kastta esasen neticeye yönelik bilip istemenin olmaması, dolayısıyla failler arasında başlangıçta anlaşma ve işbirliğinin olmayacağı açıktır. Olası kast durumunda, suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen kişi fiili işlemektedir.

Neticeden hükme gidilen 765 sayılı TCK. uygulamasında, her bir sanık ateş etmiş olduğu ve fakat kimin silahından çıkan merminin isabet ettiği belli olmadığından, tüm ateş eden failler hakkında anılan Yasanın 448, 463. maddelerinin uygulanması gerekecek idi, 5237 sayılı Yasa uygulamasına göre de, bir gruptan faillerden her birinin silahla ateşi halinde meydana gelen sonuçtan her birinin TCK.nın 37. maddesi kapsamında sorumlu olacakları şüphesizdir. Bunun yanında meskun mahalde karşılıklı ateş eden faillerin olay yerinde bulunan üçüncü kişinin de isabet alacağını öngörüp neticeyi kabul ettiklerinden, sanıklar (İ), (M), (R) ile suça sürüklenen çocuk (E)'nin olası kast altında Semiha'yı öldürmekten dolayı cezalandırılmasına dair yerel mahkemenin mahkumiyet kararının onanması gerekmektedir.

Diğer yandan, aynı tarafta bulunan faillerden her birinin ayrı ayrı hedefe ateş etmeleri ve tek isabet halinde ateş eden tüm faillerin TCK. nin 37. maddesi kapsamında sorumlu bulunması, iki tarafın birbirlerine silahla ateş etmesi halinde üçüncü kişinin vurulması durumunda anılan kuraldan vazgeçilmesi için neden bulunmamaktadır. Bu itibarla ölene doğru ateş eden sanıklar (İ), (M) ve (R) ile suça sürüklenen çocuk (E)'nin, ölen Semiha'yı olası kastla öldürme suçundan yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükümlerinin onanması düşüncesi ile aksi yöndeki sayın çoğunluğun bozmaya dair kararına katılmamaktayız”.

II. OLAY

Daha önce gerçekleşen bir olay nedeniyle aralarında husumet bulunan iki grup (Birinci grup: (İH), (MH) ve (ET); ikinci grup: (RŞ) ve (SB)) arasında sokak ortasında silahlı çatışma gerçekleşir. Silahlı çatışma sırasında olayla ilgisi bulunmayan (SC), hangi taraftan geldiği belirlenemeyen bir merminin isabet etmesi sonucu yaşamını yitirir.

III. HUKUKİ SORUN

Maktul (SC)’nin çatışmadan kaynaklanan bir atış sonucu öldüğüne kuşku bulunmadığı ancak kimin silahından çıkan merminin ölümüne neden olduğu tespit edilemediği olayda, çatışmayı gerçekleştiren sanıkların maktulün ölümünden sorumlu tutulup tutulamayacağı, çözümü gereken hukuki sorunu teşkil etmektedir.

IV. MERCİ GÖRÜŞLERİ

A. Yerel Mahkeme

Yerel mahkeme, sorunun çözümünü olaya silahlı olarak dahil olan tüm kişileri olası kastla öldürme suçundan sorumlu tutmayı uygun bulmuştur. Mahkeme olaya dahil olan ancak silahlı olmayanların beraatına hükmetmiştir.

B. Yargıtay

Yargıtay 1. Ceza Dairesi, olayla ilgisi bulunmayan maktulün ölümüne neden olan merminin hangi taraftan atıldığının tespit edilemediği bilgisinden hareketle, sanıkların bir bütün olarak maktulün ölümünü göze aldığının söylenemeyeceğini, yani her iki tarafın da bu netice bakımından müşterek hareket etmediğini belirlemiştir. Bu belirleme dolayısıyla Yargıtay; hangi tarafın fiilinin maktulün ölümüne neden olduğunun kuşkudan arınmış bir şekilde ortaya koyulamadığı bu durumda, şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca olaya katılan ve mahkumiyetine hükmedilen sanıkların beraatına karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır.

Karar oy çokluğuyla verilmiştir. Karara muhalif kalan üyeler muhalefet şerhinde; 765 sayılı ETCK m.463’de bu tip olaylara bir çözümün bulunduğu hatırlatmasının ardından, olası kastla gerçekleştiği konusunda kuşku bulunmayan olayda, maktulün ölümüne taraflardan hangisinin hareketinin neden olduğu tespit edilemese dahi, sanıkların sokak ortasında yapılan çatışmanın, sokaktan geçenleri yaralayıp öldürebileceği bilgisine sahip oldukları ve bu şekilde neticeyi kabul ettiklerinden dolayı, sanıkların maktulü olası kastla öldürmekten sorumlu tutulmaları gerektiği görüşüne yer vermiştir. Muhalefet şerhinde ayrıca; TCK m.37’nin uygulanma imkanının bulunduğu bir örnek olan faillerden her birinin ayrı ayrı hedefe ateş ettiği ve tek isabetin gerçekleştiği olayda, faillerin bütününün müşterek fail olarak sorumlu tutulması çözümünün bu olay bakımından da uygulanmasına bir engel bulunmadığı ifade edilmiştir.

V. DEĞERLENDİRME

En başta, -olayın gerçekleşme koşullarına bakıldığında oldukça sarih olsa da- şu tespitlerde bulunmak gerekir:

- Olay herkesin gelip geçtiği bir sokakta gerçekleşmiştir.

- Olayın iki tarafı vardır (A ve B olarak adlandıralım). Tarafların her ikisi de silahlıdır. Silahlı olduğundan bahisle bir taraftan (A grubu) üç, diğer taraftan (B grubu) iki kişi yaralanmıştır.

- Ulaştığımız karardan anlaşıldığı kadarıyla, silahlı sanıkların bütünü silahlarını kullanmıştır.

- Maktul (SC), tarafların dışında bulunan, yani sokaktan geçen ve olayla ilgisi bulunmayan bir kişidir.

- (SC)’nin ölümüne neden olan merminin kime ya da hangi tarafa ait olduğu tespit edilememiştir.

Bu tespitlerin ardından, maktul (SC)’ye yönelmiş bir doğrudan kastın bulunmadığı ortadadır. Ölen bakımından neticenin, tarafların birbirine yönelmiş kastının zorunlu yan sonucu olduğu tartışması ve tespiti de bulunmamıştır. Yine olayla ilgili, gerek yerel mahkeme ve gerekse Yargıtay bilinçli taksir tartışmasına girmemiştir. Bu durumda, neticeyi gerçekleştiren hareketin manevi unsuru bakımından olası kast sahasında bulunduğumuza kuşku yoktur.

Bilindiği üzere TCK’da kast, doğrudan kast (TCK m.21/1) ve olası kast (TCK m.21/2) olmak üzere ikili ayırıma tabi tutulmuştur. Doğrudan kast, suçun maddi unsurlarının bilinmesi ve bu bilginin varlığına rağmen hareketin gerçekleştirilmesi, yani istenmesi olarak tanımlanabilir. Olası kast ise, bir yan netice sorumluluğudur. Fail hareketini gerçekleştirdiğinde, hareketinin ceza sorumluluğunu gündeme getirecek muhtemel bazı yan neticeleri öngörmektedir. Ancak bu öngörü failin hareketi yapmasına engel teşkil etmemekte, fail hareketini yaparak bu öngördüğü neticelerin gerçekleşme ihtimalini kabullenmekte, -yaygın tarifle- olursa olsun demektedir. Burada kabullenilen netice, bir ihtimale ilişkindir. Bu ihtimal kesinliğe yakın düzeyde veya kesin kabul edilecek ölçüde kuvvetli ise, failin esas amacını teşkil etmese de doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilir (ikinci derece doğrudan kast).

Karardan anlaşıldığı kadarıyla, somut olayda tarafların her ikisinin de çatışmanın gerçekleştiği ve sokaktan geçenlerin bulunduğu yerde, bu faaliyetlerini sürdürerek, olası yan neticeleri (yaralama/öldürme) öngördükleri, buna rağmen karşılıklı çatışmaya devam ettikleri sabittir. Bu durumda, A grubunun ve B grubunun kendi içindeki üyelerinden her birinin hareketinin olası yan neticelerini müşahade ettikleri ve kabullendikleri, böylece fiil üzerinde hakimiyetinin ve ortak suç işleme kararının bulunduğu söylenebilecektir. Şu halde A grubunun içinden bir kişinin olası kastla maktul (SC)’yi öldürdüğü tespit edildiğinde, A grubunun tamamının müşterek fail olarak sorumlu olduğu sonucuna ulaşılabilir. Aynı durum B grubu için de geçerlidir. Ancak belirtmeliyiz ki; böyle bir sert kabule varılabilmesi için, suça müşterek fail olarak katıldıkları iddia edilen faillerin her birinin hareketi fonksiyonel hakimiyet teorisine uygun olarak suçun tüm veya bir kısım icra hareketleri üzerinde etkili olmalıdır. Kişinin sadece olay yerinde bulunması, onun müşterek fail sayılması için yeterli değildir. Suça müşterek fail sıfatıyla katılma ile yardım etmenin birbirine karıştırılmaması için; TCK m.39’un gözetilmesinin yanında, suç işleme kastı taşıyan failin hareketlerinin suçu işleme ve suça “asli fail” olarak katılma iradesini göstermesi, bu irade çerçevesinde failin icra hareketin de suçun işlenmesi bakımından önem taşıması şarttır.

Bu noktadan sonra tespit edilmesi gereken, atışın hangi taraftan yapıldığı hususudur. Somut olayda bu konu aydınlığa kavuşturulamamıştır; yani oluşa ilişkin kritik bir noktada şüphe giderilememiştir. O halde, netice ve neticeye neden olan olay belirli olsa da, doğal olarak hangi hareketin neticeye neden olduğu, diğer bir anlatımla hareket ile netice arasındaki nedensellik bağı tespit edilememiştir.

Bir suçtan mahkumiyet kararının verilebilmesi için, suçun hiçbir şüpheye mahal vermeyecek kesinlikte ispatı faaliyeti neticesinde vicdani kanaatin oluşması gerekir. Yenilmesi gereken şüphe ise, doğru olabileceğine dair makul gerekçelendirmelerde bulunulabilen (gerekçeye dayalı) şüphedir[2]. Dolayısıyla gerekçeli şüphenin yenilmesi, vicdani kanaatin oluşması için gereklidir. Bu ölçütün karşılanamadığı hallerde, şüpheden sanık yararlanır ilkesine göre hareket edilmelidir[3].

Somut olayda, taraflar arasında iştirak iradesi bulunmadığı ve taraflardan hiçbirisinin maktulü öldürmek kastıyla hareket etmediği ortadadır. Yine, maktulün ölümüne neden olan merminin de kimin ya da hangi grubun üyesinin silahından çıktığı belirlenmiş değildir. Şu halde şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince meydana gelen ölümü tarafların bütününe olası kastla öldürme suçu kapsamında yükleme olanağı bulunmamaktadır. Bu çerçevede Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin somut olay bakımından ulaştığı sonucu isabetli bulmaktayız.

Diğer yandan, tarafların sokak ortasında çatışmasının meydana getirdiği tehlike, yani muhtemel sonuç somut olayda vuku bulmuştur. Ortada kimin hareketinin yan neticesi olarak meydana geldiği belli olmayan ancak bir bütün olarak olaydan kaynaklandığı ya da olaydaki bir hareketten kaynaklandığı tespit edilen bir ölüm neticesi vardır.

Olası kastla öldürme suçu bakımından Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin çözümü isabetli olmakla birlikte, bu çözümün pratik sonucu, maktulün ölümünden kimsenin sorumlu tutulmayışıdır. Diğer bir ifadeyle; çatışmanın tarafları bu faaliyeti sokak ortasında gerçekleştirerek, sokaktan geçen diğer kişiler bakımından esaslı bir tehlike meydana getirmiş ve bu tehlike maktul (SC)’nin ölümüne neden olmuş, ancak bu tehlikenin kimden kaynaklandığı tam olarak tespit edilemediği için meydana gelen sonuç faillere isnat edilememiş ve fiil cezasız kalmıştır. Buradaki durum, kör bir kurşunla ölen ve faili belirlenemeyen bir olaydan farklıdır; olayın gerçekleştiği tehlikeli durum bir bütün olarak belirlidir.

Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu m.463, somut olayda gerçekleşen bu duruma bir çözüm getirmekteydi. Maddeye göre, “448, 449, 450, 456, 457 nci[4] maddelerde beyan olunan fiilleri iki veya daha çok kimse birlikte yapmış olup da failin kim olduğu belli olmazsa bunlardan her birisi hakkında, fiil için tayin edilmiş olan ceza üçte birden yarıya kadar indirilerek (…) Şu kadarki, bu hüküm fiili doğrudan doğruya beraber işlemiş olanlar hakkında uygulanmaz”. Maddeye göre, tarafları aynı olmayan iki veya daha fazla kişinin dahil olduğu bir olay örüntüsünden kaynaklanan ancak olayda yer alanlardan hangisinin neticeye sebebiyet verdiğinin tespit edilemediği ölüm veya yaralama fiillerinden doğan sorumluluk, olayın taraflarının üzerine bırakılmaktadır. Şayet madde yürürlükte olsa idi, maktulün ölümüne neden olan merminin kimin silahından çıktığı tespit edilemese de, maktulün olay nedeniyle öldüğü sabit olduğu için olaya dahil olan sanıkların tümü cezalandırılacak idi.

Kuşkusuz Eski Kanunun çözümü versari in re illicita (haksız durumda bulunan kimse, bundan doğan tüm sonuçlardan sorumludur) kuralından beslenmektedir. Bu çözümde; özellikle olası kastlı netice bakımından temel olarak iki sorun bulunmaktadır, ceza sorumluluğunun şahsiliği ve şüpheden sanık yararlanır ilkesine aykırılık. Gerçekten kanun ortaya koyduğu bu çözümle haksız bir neticenin cezasız kalmasını engellemekte ancak ceza hukukunun iki temel ilkesi ihlal edilmektedir. Bu çözüm en başta, şüphe sanıkların aleyhine değerlendirilmekte ve bu şüphenin yenilememesinin sanığın cezalandırılmasına engel teşkil etmesi gerekirken, tam tersi yönde cezalandırılmasını gündeme getirmektedir. Diğer yandan; bu yolla bir çözüme ulaşıldığında, kesin olarak faillerden bir kısmı, bizzat işlemediği veya hiç iştirak etmediği bir fiil nedeniyle cezalandırılacak ve başkasının fiilinden sorumlu tutulacaktır[5].

Maktulün olası kastla ölümüne neden olanın kim olduğunun tespit edilemediği ve bu yolla cezalandırmanın mümkün olmadığı halde, olası kastla öldürmeye teşebbüs bir çözüm yöntemi olarak gündeme gelebilir. Bilindiği üzere, bir suça olası kastla teşebbüs etmenin mümkün olup olmadığı konusunda öğretide tartışma bulunmaktadır. Türk Hukuku’nda baskın görüş, olası kastla işlenen suçlarda teşebbüs hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı yönündedir. Bazı istisnalar olsa da[6] Yargıtay’ın kararları da bu doğrultudadır[7]. Bizim de iştirak ettiğimiz bu görüşe göre; olası kasta dayanan sorumluluk gerçekleşen netice üzerinden belirlenir, netice meydana gelmezse sorumluluk da gündeme gelmez. Aksi halde ceza sorumluluğunun sınırları aşırı biçimde genişletilmiş olur[8]. Teşebbüse elverişli olan kast, belirli bir neticeye yönelik bulunan kast olduğundan ve olası kastın böyle bir vasfı bulunmadığından olası kastla suça teşebbüs mümkün değildir[9].

Diğer görüşe göre ise; TCK m.35’de yer alan ifade olası kastı kapsam dışında bırakmamaktadır. Bu çerçevede failin olası kastla hareket ettiği, ancak neticenin gerçekleşmediği hallerde failin teşebbüs hükümlerine göre cezalandırılması gerekir[10]. Türk Hukuku’ndan farklı olarak Alman Hukuku’nda olası kastla işlenen suça teşebbüsün mümkün olduğu görüşü baskındır[11].

Biz de olası kastta sorumluluğun neticeye göre belirleneceği kanaatindeyiz. Şu halde; meydana gelen netice bakımından faillerin olası kastla öldürme suçu bakımından cezalandırılamayacağı sonucuna ulaşsak da, olası kastla teşebbüsün mümkün olduğunun kabulü halinde tarafların her birisinin gerçekleştirdiği eylemin maktul bakımından olası kastla öldürme suçuna teşebbüs kapsamında kaldığı söylenebilir. Ancak kanaatimizce bu değerlendirme, hem olası kastla teşebbüsün mümkün olmadığı kabulümüze ve hem de olası kastla öldürme suçu bakımından yaptığımız tespitlere aykırı olacaktır. Bu şekilde bir sonuca ulaşmak yine ceza sorumluluğunun şahsiliği ve şüpheden sanık yararlanır ilkelerine aykırılık teşkil edecektir.