Karar Alınmaksızın Arama ve İletişimin Dinlenmesi Tedbirlerinin Hukukiliği

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Alperen Gözükan

Karar Alınmaksızın Arama ve İletişimin Dinlenmesi Tedbirlerinin Hukukiliği

Bu çalışmada; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.05.2019 tarihli, 2016/1062 E. ve 2019/441 K. sayılı kararına konu olan olay özetlenerek, kolluk görevlilerince gerçekleştirilen arama işlemleri ile telefon görüşmelerinin dinlenmesinin ve kayda alınmasının hukukiliği değerlendirilecektir.

I. Kronoloji

Yargıtay kararından anlaşıldığı üzere dava konusu olayda; sanık, kolluk görevlilerinin durumundan şüphelenmesi üzerine, 30.11.2014 tarihinde saat 20.00 sıralarında cadde üzerinde durdurulmuş, kaba üst araması yapılmak istenildiği sırada sanık montunun sağ cebinden çıkardığı net 3,7 gram esrarı rızası ile kolluk görevlilerine teslim etmiş, bunun üzerine yapılan kaba üst aramasında, sanığın montunun sağ ve sol ceplerinden toplam (9) adet poşete sarılı net 56 gram esrar ele geçirilmiş, sanık hakkında işlem yapılmak üzere polis merkezine götürülmüş, Çekmeköy Polis Merkezinde sanığın üzerinde tekrar yapılan üst aramasında, sanığın cüzdanında alüminyum folyoya sarılmış şekilde net 2 gram esrar ele geçirilmiş, karakolda sanığa ait telefonun Birtan diye kayıtlı numara tarafından sürekli arandığının görülmesi üzerine, sözkonusu telefonun hoparlörü açılarak sanığın aramayı yanıtlaması istenmiş, yapılan görüşmede, arayan kişinin sanığı X1 Koleji önünde beklediği, kendisine 100’lük menfez lazım olduğu, sanığın boş gelmemesini söylemesi üzerine, kolluk görevlileri buluşma yerine giderek şahsı yakalayıp polis merkezine getirmiş, kolluk tarafından gerçekleştirilen bütün işlemler için saat 22.08’de Cumhuriyet Savcısından bir kez talimat alınmış, İstanbul Anadolu 5. Sulh Ceza Hakimliği’nin 01.12.2014 tarihli ve 2014/2806 Değişik İş sayılı kararı ile delillere elkoyulmuştur.

İstanbul Anadolu 3. Ağır Ceza Mahkemesi 09.06.2015 tarihli ve 579-182 sayılı kararında; sanığı, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkum etmiş, sanık müdafiinin temyiz başvurusu üzerine, Yargıtay 20. Ceza Dairesi 14.03.2016 tarihli ve 15937-1471 sayılı kararı ile ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 308. maddesi kapsamında yaptığı 05.05.2016 tarihli ve 274163 sayılı itiraz başvurusu üzerine, Yargıtay Ceza Genel Kurulu 16.05.2019 tarihli, 2016/1062 E. ve 2019/441 K. sayılı kararı ile itirazın kısmen kabulüne, bozma kararının kaldırılmasına, dosyanın incelenmesi için Yargıtay 20. Ceza Dairesine gönderilmesine karar vermiştir.

II. Sanığın Rızasıyla Teslim Ettiği Uyuşturucu Maddeler Bakımından Değerlendirme

1. Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun değerlendirmesi

Sanığın kendi rızası ile net 3,7 gram esrarı teslim etmesi üzerine kolluk görevlileri tarafından bu maddelere elkoyulması işleminin hukuka uygun olduğuna karar verilmiştir.

2. Değerlendirmemiz

Sanığın rızası ile kolluk görevlilerine teslim ettiği uyuşturucu maddeler bakımından arama kararı alınması gerekmez. Çünkü arama; kolluğun ulaşamadığı, gizli, bilinmeyen olanın ortaya çıkarılması için kullanılabilecek bir koruma tedbiridir. Bu durumda rıza ile teslim edilen uyuşturucu madde, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 123. maddesi uyarınca muhafaza altına alınacaktır[1]. Uyuşturucu madde tek başına bulundurulması suç olan eşya olduğundan, ayrıca elkoyma kararı alınması gerekmez. Bu sebeple gerçekleştirilen işlem hukuka uygun kabul edilmelidir.

III. Olay Yerinde İcra Edilen Kaba Üst Araması Sırasında Sanığın Montunda Bulunan Uyuşturucu Maddeler Bakımından Değerlendirme

1. Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin değerlendirmesi

Daire; “…adli arama kararı alınmadan yapılan üst aramalarında 9 adet naylon poşette net 56 gram, cüzdanda ise plaka halinde net 2 gram esrar maddesi bulunduğu, CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde ‘adli arama kararı’ ve ‘yazılı adli arama emri’ alınmadan rıza ile teslim edilen madde dışında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin, ‘suçun maddi konusu’ ve ‘suçun delili’ olamayacağı…” açıklamasına yer vererek, arama kararı alınmadan delilin elde edilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir. Bir Daire üyesi karşı oy yazısında, aramanın PVSK m.4/A kapsamında kaldığı gerekçesiyle hukuka uygun olduğunu ileri sürmüştür.

2. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın değerlendirmesi

Başsavcı itirazında; “…sanığın suçüstü yakalanmış olduğu ve yapılan üst aramasının da 2559 sayılı Yasa’nın 4/A maddesi kapsamında kaldığı ve suçüstü hükümlerine göre yapıldığının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Artık suçüstü hali bulunduğundan ve sanığın suç delillerini yok etmesi sözkonusu olabileceğinden, suç delillerinin tespit edilmesinden sonra, kolluk görevlileri nöbetçi Cumhuriyet Savcısına derhal bilgi vermişlerdir. Suç delillerine el koyma işleminin de İstanbul Anadolu 5. Sulh Ceza Hakimliği’nin 01.12.2014 tarihli ve 2014/2806 değişik iş sayılı kararı ile onaylandığı dikkate alındığında, yapılan işlem hukuka uygun olup elde edilen kanıtların hükümde değerlendirilmesinde bir engel bulunmamaktadır.” diyerek, elde edilen delillerin hukuka uygun olduğunu ifade etmiştir.

3. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun değerlendirmesi

Ceza Genel Kurulu; “…sanığın üzerinde başkaca suç unsuru olabileceğini değerlendiren görevlilerin PVSK’nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyadan arındırmak amacıyla yoklama biçiminde kontrol yaptıklarında, sanığın montunun sağ ve sol ceplerinden (9) adet naylon poşetler içerisinde esrar ele geçirildiği, belirtilen sakıncaların önlenmesi için yakalanan sanığın kontrol edilmesinin zorunlu olması nedeniyle görevliler tarafından gerçekleştirilen yoklamanın ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddenin miktarı dikkate alındığında arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, ayrıca bu yoklama işleminin arama boyutuna varmaması nedeniyle ölçülü olduğu, önceden alınmış hiç bir istihbari bilgi ya da ihbar olmaksızın asayiş uygulaması gerçekleştiren görevlilerin, işlenmekte olan bir suçla, diğer bir anlatımla ‘suçüstü’ hali ile karşılaşması nedeniyle CMK’nın 90/4. maddesi ile PVSK’nın 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri alıp uyuşturucu maddeler ile diğer materyalleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladıkları tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdikleri, müteakiben alınan emirler doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, yine PVSK’nın Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği kabul edilmelidir.” ifadelerine yer vererek, delilin hukuka uygun elde edildiği sonucuna varmıştır.

4. Değerlendirmemiz

Kolluğun durdurma yetkisi, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu m.4/A’da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.27’de düzenlenmiştir. Buna göre kolluk, ancak Kanunda sayılan amaçlarla kişileri veya araçları durdurabilir[2]. Ancak bu yetkinin kullanılması, polisin tecrübesi ve içinde bulunduğu durumdan edindiği izlenime göre makul bir sebebin bulunmasına bağlıdır. Bu makul sebep, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.27/2’de “umma” derecesinde makul şüphe olarak ifade edilmektedir. Bu hükümler uyarınca, kolluk görevlileri bir kişiyi durdurduktan sonra, kişinin giysileri çıkarılmaksızın yoklama şeklinde kontrol yapabilir, kişide silah bulunduğu şüphesi doğarsa silah veya diğer suç eşyası araması yapabilir, uyuşturucu maddenin gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabilir[3].

Kolluğun durdurma yetkisini düzenleyen hükümler incelendiğinde, amacın genel güvenliği sağlamak olduğu görülmektedir. Kolluğun bu yetkisi, suç işlendiğine dair makul şüphenin bulunmadığı hallerde sadece tecrübe ve içinde bulunulan duruma göre makul görülebilecek bir sebebin bulunması durumunda kullanılabilecektir. Kolluk deyim yerinde ise, “Acaba bir suç mu işleniyor?” dediği anda kontrol yetkisini kullanabilir. Suç şüphesinin ortaya çıktığı durumlarda, artık adli arama hükümlerinin uygulama alanına girilmiş olacaktır. Bu sebeple, suç şüphesi bulunmasına rağmen kolluğun genel güvenliği sağlamak için getirilen durdurma ve kontrol yetkisini kullanması hukuka uygun olmaz.

Karara konu olayda, sanık PVSK m.4/A’ya göre durdurulduğu anda cebinden uyuşturucu maddeyi çıkarmıştır. Bu durumda, artık adli arama için gereken somut olgulara dayalı makul şüphe oluşmuştur. Kolluğun bu andan sonra PVSK m.4/A uyarınca kontrol yetkisini kullanması hukuka uygun olmaz. Çünkü bu andan sonra yapılacak denetim, delil elde etmeye yöneliktir. Dolayısıyla, kolluğun somut olayda yaptığı faaliyet yoklama/kontrol değil adli aramadır.

Ceza Genel Kurulunun kolluk tarafından ele geçirilen uyuşturucu maddenin miktarını dikkate alarak, uygulanan tedbirin adli arama olmadığı yönündeki değerlendirmesinin hukuki dayanağı bulunmamaktadır. Koruma tedbirlerinin sınıflandırılması, ele geçirilen delilin miktarına göre yapılmamaktadır. Kişi hakkındaki şüphe derecesi ve gerçekleştirilen işlemin amacı doğrultusunda kolluk kendisine verilen yetkileri kullanabilmektedir.

Adli arama, gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığında Cumhuriyet savcısından karar alınarak, savcıya ulaşılamadığı takdirde kolluk amirinin yazılı emriyle icra edilmelidir. Bu sebeple karara konu olayda kolluğun karar almaksızın arama tedbirini tatbik etmesi ve bu şekilde uyuşturucu maddeleri ele geçirmesi hukuka aykırıdır.

Bunun yanında, sanığın üzerinde uyuşturucu madde bulundurması, işlenmekte olan suçun varlığını gösterdiğinden, yapılacak değerlendirmede sanığın suçüstü halinde kollukla karşılaştığı kabul edilmelidir. Bu sebeple, kolluk görevlileri, CMK m.90/2,4,5 ve Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği m.5/a,e ve m.6 uyarınca sanık hakkında yakalama tedbirini uygulayabilir, yakalanan kişinin kaçmasını ve kendisi veya başkasına zarar vermesini önlemek amacıyla kaba üst araması yapabilir (bu arama için karar alınması gerekmez[4]), silah ve bunun gibi unsurlar ele geçirilebilir[5]^,[6]. Ancak buradaki kaba üst araması, madde metninde belirtildiği üzere kişinin kaçması veya zarar vermesini engellemeye yönelik olup, delil elde etme imkanı vermemektedir. Ayrıca kaba üst araması, kişinin üzerindeki kıyafetlerin ceplerini kontrol etme yetkisi vermez. Bu sebeple kolluk görevlilerinin yakalama hükümleri uyarınca uyuşturucu maddeyi elde etmesi, somut olay kapsamında uygulama alanı bulmayacaktır.

Adli Arama ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendine göre, suçüstü hallerinde arama kararı gerekmez. Bu doğrultuda, inceleme konusu karara konu olan olayda suçüstü halinin varlığı gözetildiğinde, arama kararı alınmadan yapılan arama hukuka uygundur. Ancak bu Yönetmelik hükmünün kanuni dayanağı bulunmamaktadır. Koruma tedbirlerinden olan arama, kişinin özel hayatına, mülkiyet hakkına, vücut bütünlüğüne müdahale teşkil eden bir tedbirdir. Tüm tedbirler gibi bu tedbirin de, detaylı şekilde kanunda düzenlenmesi “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasanın 13. maddesinin bir gereğidir. Bu sebeple; sulh ceza hakimliğinden veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısından karar alınmadan arama tedbirinin tatbik edilebileceğine dair kanun hükmünün bulunmaması sebebiyle, Yönetmelik hükmü uyarınca yapılan aramaların hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmalıdır.

Sonuç olarak; sanığın uyuşturucu maddeyi rızası ile teslim etmesinden sonra kolluk görevlileri, PVSK m.13 ve Ek m.6 uyarınca suçüstü hali ve suç işlendiğine dair kuvvetli delil bulunduğu gerekçesiyle kişiyi yakalamalı[7], suçun delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri almalı ve durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli yasal işlemleri yapmalı, ancak usule uygun karar aldıktan sonra sanığın üstünü aramalıdır[8]. Somut olayda ise kişinin üstü bu kurallara aykırı şekilde ve doğrudan aranarak, deliller hukuka aykırı şekilde elde edilmiştir.

IV. Polis Merkezinde Yapılan Kaba Üst Araması Sırasında Sanığın Cüzdanında Bulunan Uyuşturucu Maddeler Bakımından Değerlendirme

1. Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin değerlendirmesi

Daire kararında, polis merkezinde yapılan kaba üst aramasının hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir. Dairenin, sanığın üstünde yapılan arama hakkındaki gerekçesi bu arama bakımından da geçerliliğini korumaktadır. Sanığın polis merkezine getirilmeden önce yapılan aramaların hukuka uygun olduğu görüşüyle karşı oy kullanan daire üyesi, bu arama bakımından, daire kararıyla aynı doğrultuda görüş ileri sürmüştür. Buna göre, polis merkezindeki arama adli arama niteliğinde olduğundan, karar alınmaksızın gerçekleştirilen bu koruma tedbiri hukuka aykırı olup, elde edilen deliller yargılamada hükme esas alınamayacaktır.

2. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın değerlendirmesi

“…uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sübutuna ilişkin yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir. Somut olayda ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddelerin hukuka uygun yöntemle elde edildiği, buna bağlı olarak hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, yapılan arama işleminin hukuka aykırı olduğu kabul edilse dahi sanığın arama ve el koyma işleminin içeriğine yönelik bir itirazlarının bulunmaması, uyuşturucu maddelerin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı yöntemlerle elde edilmemesi ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk ve şüphe bulunmaması, sanığın mahkeme huzurunda alınan samimi savunmalarında, olay yerinde arama işlemi yapılmadığını, polislere üzerindeki uyuşturucu maddeleri kendisinin verdiğini söylemesi, … suç konusu maddelerin miktarı ve satışa hazır halde cadde üzerinde taşınması, suç yeri, zamanı, hükmün münhasıran arama sonucu elde edilen delile dayanmaması karşısında, Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin sözü edilen kararının (A) bendinde belirtilen sübuta ve suç vasfına ilişkin bozma gerekçelerinin yerinde olmadığı…” açıklamalarında bulunarak, polis merkezinde yapılan arama işleminin hukuka uygun olduğunu, bu arama işleminin hukuka aykırı kabul edilse dahi, sanığın arama kararına itirazının bulunmaması, uyuşturucu maddelerin yargılamayı lekeleyecek şekilde elde edilmemesi, hükmün münhasıran arama sonucu elde edilen delile dayanmaması sebepleriyle Daire kararının hukuka uygun olmadığı belirtilmiştir.

3. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun değerlendirmesi

“…görevlilerce yakalanan ve hakkında gerekli işlemlerin yapılabilmesi amacıyla Çekmeköy Polis Merkezine götürülen sanığın burada yapılan üst aramasında cüzdanı içerisinde alüminyum folyoya sarılı şekilde uyuşturucu madde ele geçirildiği, ardından konu hakkında Cumhuriyet savcısına saat 22.08’de bilgi verildiğinde, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapılması ve 01.12.2014 tarihinde mevcutlu olarak adliyeye getirilmesi talimatlarının alındığı, dosyada bulunan gözaltına alma kararında ise sanığın 01.12.2014 tarihinde saat 00.45’te gözaltına alındığının belirtildiği, gerek olayın Cumhuriyet savcısına bildirildiği zaman gerekse gözaltına alındığı saat dikkate alındığında, sanığın yakalanması sonrası Çekmeköy Polis Merkezine getirilerek üst aramasının yapıldığı an itibarıyla sanık hakkında verilen bir gözaltı kararı bulunmadığı, bu nedenle Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin karar alınmadan yapılacak arama işlemlerini düzenleyen 8. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin uygulanma şartlarının oluşmadığı, üstünde suç unsurları ele geçirilen sanığın karakola getirilmesi sonrasında üzerindeki cüzdanı içerisinde yapılan aramanın PVSK’nın 4/A maddesi kapsamında bir yoklama işlemi olarak da değerlendirilemeyeceği, bu nedenle sanığın cüzdanı içerisinde yapılacak arama işlemi için hakimden karar ya da Cumhuriyet savcısından veya kolluk amirinden yazılı arama emri alınmasının gerekli olduğu, dosya kapsamında böyle bir karar veya yazılı emir bulunmadığı anlaşıldığından, hukuka aykırı olarak elde edilen bu delilin Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağının kabulü gerekmektedir.” açıklamasıyla polis merkezindeki aramanın hukuka aykırı olduğunu kabul etmiştir.

4. Değerlendirmemiz

Polis merkezinde gerçekleştirilen arama adli arama niteliğindedir. Aramanın gerçekleştirildiği an itibariyle; sanık hakkında henüz gözaltı kararı alınmadığından, kolluk tarafından gerçekleştirilen işlem, Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği m.10’da düzenlenen güvenlik araması kapsamında değerlendirilemez[9]. Adli aramanın kolluk tarafından gerçekleştirilmesi için hakimden, gecikmesine sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri, savcıya ulaşılamazsa kolluk amirinin yazılı emri gerekecektir. Ancak somut olayda herhangi bir karar alınmayıp, doğrudan kolluk görevlileri tarafından arama gerçekleştirildiğinden, bu işlemden elde edilen uyuşturucu maddeler hukuka aykırı elde edilmiş olur. Sanığın arama ve elkoyma işleminin içeriğine yönelik itirazının bulunmaması, uyuşturucu maddelerin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı yöntemlerle elde edilmemesi ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk ve şüphe bulunmaması bu delilin hukuka aykırı şekilde elde edildiği sonucunu değiştirmeyecektir. Anayasa m.38/6 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.206/2, 217/2 gereğince, ancak hukuka uygun şekilde elde edilen deliller kişilerin mahkumiyetinde dikkate alınabilecektir. Bu kural yorum ve genişletmeye kapalıdır. Hukuka aykırı elde edilen delil, hiçbir gerekçeyle sanık aleyhine değerlendirmeye alınamaz.

V. Sanık ile Birtan Yavaşçı Arasında Geçen Telefon Görüşmesinin Dinlenmesi Bakımından Değerlendirme

1. Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin değerlendirmesi

“…herhangi bir karar bulunmaksızın ortam dinlemesi yöntemiyle elde edilen telefon görüşmelerinin hükme esas alınamayacağı…” belirtilerek, gerçekleştirilen işlemin CMK m.140 kapsamında kaldığını, ancak gerçekleştirilen işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna varmıştır.

2. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın değerlendirmesi

“…tanık Birtan ile yaptığı telefon konuşması, sanığın ve tanık Birtan’ın yakalanış şekli, suç konusu maddelerin miktarı ve satışa hazır halde cadde üzerinde taşınması, suç yeri, zamanı, hükmün münhasıran arama sonucu elde edilen delile dayanmaması karşısında, Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin sözü edilen kararının (A) bendinde belirtilen sübuta ve suç vasfına ilişkin bozma gerekçelerinin yerinde olmadığı…” şeklindeki açıklamasıyla bu işlemin hukuki niteliğini tespit etmeyip, gerekçe ve dayanak belirtmeden hukuka uygun olduğu sonucuna varmıştır.

3. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun değerlendirmesi

“…kişilerin telekomünikasyon araçları ile yapmış oldukları iletişimin herhangi bir araç kullanılmadan çıplak kulakla işitilmesi ve dinlenmesinin CMK’nın 135. maddesi anlamında bir dinleme olarak değerlendirilemeyeceği, sanığın suç konusu uyuşturucu maddeler ile yakalanıp polis merkezine getirilmesi nedeniyle de olayda suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmadığından da söz edilemeyeceği, dolayısıyla şüpheli veya sanığın dinlenilebilmesini düzenleyen CMK’nın 135. maddesindeki şartlar oluşmadığı gibi bu konuda verilmiş bir karar da bulunmadığı, devletin tüm organlarının işlemlerinin hukuk kuralları çerçevesinde gerçekleştirilmesinin hukuk devleti ilkesinin bir gereği olduğu, aksinin kabulünün işlemlerin adil olmasını ve dolayısıyla dürüst işlem ilkesini ihlal edeceği, bir temel hakkın ihlali pahasına delil elde edilmesinin, basit bir hukuka aykırılık olarak değerlendirilemeyeceği, bu bağlamda suç konusu uyuşturucu maddeler ile yakalanması sonrasında polis merkezine getirilen sanığın çalmakta olan telefonunun, görevlilerce rızasına aykırı şekilde sanığa açtırılması ve tanık Birtan ile gerçekleştireceği görüşmenin sesinin de hoparlöre verilmesi sağlanarak delil elde edilmeye çalışılmasının, Anayasanın 20 ve 22. maddeleri ile AİHS’nin 8. maddesinde koruma altına alınan özel hayatın gizliliği ve yine gizliliği esas olan haberleşme özgürlüğünün ihlali niteliğinde olduğu, dolayısıyla söz konusu görüşmenin kayıt altına alınması suretiyle delil olarak kullanılması hukuka aykırı olup” açıklamalarına yer vererek, telefon dinleme işleminin hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir.

4. Değerlendirmemiz

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinde düzenlenen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri; telekomünikasyon yoluyla, sanığın iletişiminin dinlenmesini, kayda alınmasını ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesini, mobil telefonun yerinin tespit edilmesini, iletişimin tespitini ifade etmektedir.

Yönetmelik m.3/r’ye göre “Telekomünikasyon”[10]; “Her türlü işaret, sembol, ses ve görüntünün ve elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınması” olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla, kolluk tarafından gerçekleştirilen işlemin CMK m.135 kapsamında değerlendirilebilmesi için iletişimin dinlenmesinin araç vasıtası ile gerçekleştirilmesi gerekir. Çıplak kulakla, telefonun sesinin dışarı verilerek, yapılan iletişimin kolluk tarafından dinlenmesi telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi sayılamaz[11].

Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin yapılan dinleme işlemini “teknik araçlarla izleme” koruma tedbiri kapsamında değerlendirmesi de hatalıdır. Bu koruma tedbiri, adı üstünde teknik araçlar kullanmak suretiyle gerçekleştirilebilecektir. Kolluk görevlilerinin fiziken telefon dinlemesi yapması mümkün değildir. Ayrıca bu koruma tedbirinin tatbiki için, sulh ceza hakimliğinden veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısından karar alınması gerekmektedir.

Sonuç olarak, kolluk tarafından gerçekleştirilen “iletişimin dinlenmesi” işleminin hukuki dayanağı bulunmamaktadır. Başka şekilde delil elde edilmesi imkanının bulunmadığı ortaya koyulmadan, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan halde Cumhuriyet savcısından karar almadan gerçekleştirilen iletişimin denetlenmesi işlemi hukuka aykırıdır.

Koruma tedbirleri, uygulandıkları her durumda kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale teşkil eder. Bu sebeple bütün koruma tedbirlerinin kanunda özel olarak düzenlenmesi, Anayasanın 13. maddesine ve kanunda aranan özel şartlara uygun hareket edilerek tatbik edilmesi gerekmektedir. Kişiler arasındaki iletişimin dinlenmesi, Anayasa m.20’de düzenlenen “özel hayatın gizliliği ve korunması” ve m.22’de yer alan “haberleşme hürriyeti” hakkına müdahale teşkil etmektedir. Bu sebeple, sözkonusu haklara müdahale teşkil edecek dinleme işleminin kanuni dayanağının bulunması gerekir. Ancak kişiler arasındaki iletişimin bir karar alınmadan, çıplak kulakla dinlenmesi mevzuatımızda yer alan koruma tedbirlerinin hiçbiriyle bağdaşmamaktadır.

Tüm bu değerlendirmeler ışığında belirtmeliyiz ki; koruma tedbirlerinin tatbiki konusunda kolluk görevlilerinin mevzuat bilgisinin sağlam bir şekilde temellendirilmiş olması gerekliliği sürekli olarak karşımıza çıkmaktadır. Kamu gücünü kullanan ve varlıklarının asıl sebebi Türk Milleti’ne hizmet etmek ve güvenliğini sağlamak olan kolluk görevlilerinin, bu tür olaylarda keyfi ve hukuka aykırı şekilde gerçekleştirdikleri işlemler, vatandaşların kendilerine duyduğu güveni zedeleyebilmektedir. Bunun yaşanmaması için gerçekleştirilen işlemler hakkında iyi bir bilgiye sahip olmanın yegane çözüm olacağı kanaatindeyiz. Mevzuatımız bakımından da, kişi hak ve özgürlükleri ile iç içe olan koruma tedbirlerinin; hangi durumlarda, ne şekilde uygulanabileceğine dair detaylı düzenleme yapılmalı, bu düzenlemeler yönetmeliklerle değil kanunlarda yer almalı, uygulamada yaşanan sorunlara çözümler üretilmeli, böylelikle, hukuk devletinin gereği olarak, kanun hükümlerinin öngörülebilir, bilinir, yani belirli olması sağlanmalıdır.