Kamu İhale Kanunu kapsamındaki ihalelerde Kamu İhale Kanunu’nun 17 inci maddesinde sayılan fiil ve davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler hakkında yasaklama kararı verileceği kanunun 58 inci maddesinin ilk fıkrasında düzenlenmiştir. Hakkında yasaklama kararı verilen gerçek veya tüzel kişinin ortak olduğu diğer şahıs veya sermaye şirketlerinin bu yasaklama kararından ne şekilde etkileneceği ise 58 inci maddenin ikinci fıkrasında ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.9.4. maddesinde açıklanmıştır. Burada öncelikli incelenmesi gereken husus hakkında yasaklama kararı verilen kişinin gerçek ve tüzel kişi olmasına göre nasıl bir yol izlenmesi gerektiğidir.

Yasaklanan kişi gerçek kişi ise bu kişinin ortağı olduğu diğer şahıs şirketleri (Türk Ticaret Kanunu’na göre Adi Şirket, Kollektif Şirket, Komandit Şirket) hakkında da yasaklama kararı verilir. Bu kişinin ortağı olduğu sermaye şirketleri (Türk Ticaret Kanunu’na göre Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit Şirket, Limited Şirket, Anonim Şirket) bakımından yasaklama kararı verilebilmesi için ise bu kişinin söz konusu şirketlerdeki hisse oranının %50’nin üzerinde olması gerekir.

Hakkında yasaklama kararı verilen kişinin tüzel kişi olması halinde yine aynı şekilde bu tüzel kişinin ortağı olduğu sermaye şirketleri hakkında yasaklama kararı verilebilmesi için hisse oranının %50’nin üzerinde olması gerekir.

Tüzel kişi şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi halinde şirket ortaklarının durumunun ne olacağı konusunda ise şirketin şahıs şirketi ve sermaye şirketi olmasına göre ayrıma gidilmektedir. Yasaklama kararı verilen şirket şahıs şirketi ise tüm ortaklar hakkında hisse oranı farketmeksizin yasaklama kararı verilir. Yasaklanan şirket sermaye şirketi ise bu şirketin ancak %50 sermayesinden fazlasına sahip olan ortaklar hakkında yasaklama kararı verilir. Hakkında yasaklama kararı verilen sermaye şirketinin %50’den fazla hisseye sahip ortağı hakkında yasaklama kararı verildiği takdirde söz konusu ortağın diğer şirketlerdeki sermaye durumuna bakılır ve %50’sinden fazlasına sahip olduğu başka bir sermaye şirketi mevcut ise bu şirket hakkında da yasaklama kararı verilir.

Burada üzerinde durulması gereken husus, hakkında yasaklama kararı verilen ortakların her birinin hissesi %50’nin altında olmasına rağmen başka bir şirketteki hisseleri toplamı %50’nin üzerinde ise o şirket hakkında yasaklama kararı verilip verilmeyeceğidir. Bu konuda Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.9.4. maddesi konuya açıklık getirmektedir. Maddenin ilgili bölümü şu şekildedir:‘’...Sermaye şirketlerinde ise, hakkında yasaklama kararı bulunan ortağın sermaye şirketinin yarıdan fazla hissesine sahip olması veya haklarında yasaklama kararı bulunan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde, ihaleye katılan sermaye şirketi hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri uyarınca işlemde bulunulacaktır...’’.

Bu konu hakkında Kamu İhale Kurumu ve Danıştay 13. Dairesi’nin kararları da aynı yöndedir. Kamu İhale Kurulu 23.02.2012 tarih ve 2012/DK.D-27 sayılı kararında ve Danıştay 13. Dairesi ise 14.12.2011 tarih, 2008/12133 E. Ve 2011/5802 K. Sayılı kararında konu ile ilgili paralel şekilde, yasaklı ortakların hisselerinin toplanması yoluna gidilmesi ve bu durumda yasaklı hisse oranının %50’nin üzerinde olması halinde şirketin ihalelere katılamaması gerektiğine karar vermiştir. Burada dikkat çekilmesi gereken husus bu durumda şirket Kamu İhale Kanunu madde 11 gereğince ihalelere katılamayacaklar arasında kabul edilmektedir. Şirket hakkında otomatik olarak bir yasaklama kararı verilmemektedir. %50’den fazla hisseye sahip ortağın yasaklanması halinde şirketin de yasaklanacağı yönündeki madde 58/2’deki uygulamadan farklı olarak burada şirket hakkında direkt bir yasaklama kararı verilmemekte ancak ihalelere katılması halinde 11 inci maddeyi ihlal ettiği için hakkında yasaklama kararı verilebilmektedir.

Ancak burada dikkat edilmesi gereken temel nokta şirket ortakları hakkında yasaklama kararı verilmiş olmasıdır. Eğer şirket ortakları hakkında verilmiş bir yasaklama kararı mevcut değilse hisse toplamlarının ne olduğunun herhangi bir önemi yoktur. Şirket ortakları hakkında yasaklama kararı verilebilmesinin ön koşulu da yukarıda açıklanmıştır. Buna göre, sermaye şirketi ortakları hakkında yasaklama kararı verilebilmesi için bu ortağın hakkında yasaklama kararı verilen şirketin %50’den fazlasına sahip ortak olması gerekmektedir. Kanun ve tebliğin bu konudaki düzenlemesi açık ve nettir. Uygulamada %50 hisseye sahip iki ortağı bulunan bir limited şirket hakkında yasaklama kararı verildiğinde, ortaklar hakkında hisse oranı %50’yi aşmadığı için yasaklama kararı verilmemektedir[1].

İhalelere Dolaylı Katılım

İncelenmesi gereken bir başka önemli husus da dolaylı katılım kavramıdır. Kamu İhale Kanunu’nun 11 inci maddesi şu hükmü içermektedir:

‘’ İhaleye katılamayacak olanlar

Madde 11- Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) (Değişik: 20/11/2008-5812/4 md.) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.[2]

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın  hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

(Değişik üçüncü fıkra: 30/7/2003-4964/8 md.) İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.’’

Maddede sayılan kişilerin ihalelere doğrudan, dolaylı ve alt yüklenici olarak dahil hiçbir surette katılamayacakları belirtilmektedir. Burada ifade edilen ‘’dolaylı katılım’’dan neyin kastedildiğinin değerlendirilmesi gerekir. Bir şirket ortağının veya temsile yetkili müdürün yasaklanması halinde söz konusu ortak veya müdür şirketin %50’sinden fazla hissesine sahip olmaması halinde şirket hakkında yasaklama kararı verilmemekte ve ihalelere katılımının önünde bir engel bulunmamaktadır. Ancak, hisse oranı %50’nin altında olmasına rağmen yasaklı ortak veya müdürün şirketin karar alma ve yönetim süreçlerinde etkili olduğu, bir başka anlatımla şirketi kontrolü altında tutabildiği örnekler söz konusu olabilir. Bir başka örnekte ise şirket hisseleri birçok paya bölünmüş ve çok sayıda hissedar söz konusu olabilir. Sadece %20 hisseye sahip bir ortak dahi şirketin yönetiminde diğer ortaklara göre daha fazla söz sahibi olabilir. Gerçek veya tüzel kişi olabilecek bu ortağın yasaklı olması halinde %50’den fazla hisseye sahip olmaması nedeniyle madde 58/2 uyarınca şirketin yasaklanması söz konusu olmayacaktır. Ancak bu durumda, yasaklı bu ortağın madde 11’de belirtildiği şekilde ihalelere dolaylı olarak katılımından söz etmek mümkün müdür? Konuya ilişkin Kamu İhale Kurulu ve Danıştay kararları incelendiğinde, bu durumlarda dahi yasaklı ortağın ihalelere dolaylı katılımının bulunmadığı yönünde karar verilmiştir. Kamu İhale Kurulu 02.11.2009 tarih, 2009/UH.I-2664 sayılı kararında şu ifadelere yer vermiştir: ‘’...bir sermaye şirketinin ortağı hakkında kamu davası açılması ortağın ihalelere katılımına engel sebeplerden biri olmakla birlikte, bu kişinin yarısından daha az hissesine sahip olduğu sermaye şirketinin ihalelere katılmasını engelleyecek bir hüküm olmadığından; ihale üzerinde bırakılan şirketin %49 ve %0,01’lik oranlarda hisselerine sahip iki ortağı hakkında kamu davası açılması, mevcut hukuki düzenlemeler karşısında, “hakkında kamu davası açılan ortağın şirketin yarıdan fazla hissesine sahip olmaması” sebebiyle söz konusu şirketin ihalelere katılmasını engelleyecek bir durum teşkil etmemektedir.’’

Danıştay 13. Dairesi de 19.06.2009 tarih, 2007/16079 E. Ve 2009/6831 K. Sayılı kararında, ‘’...davacı şirketin %50 ortağı olan bir gerçek kişinin, hakkında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılmaktan yasaklanmış olması, bu gerçek kişinin, şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaması karşısında, şirket müdür olmasından bahisle şirket hakkında yasaklama kararı verilmesinde 4734 sayılı Kanun hükümlerine uyarlık bulunmamaktadır...’’ ifadeleriyle aynı görüşü benimsemiştir.

Haklarında Kamu Davası Açılan Ortaklar

Haklarında kamu davası açılanların ihalelere katılıp katılamayacağı hususunun 01.11.2012 tarihli 6359 sayılı yasadan önce ve sonra olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Yasa yürürlüğe girmeden önce haklarında kamu davası açılanların ve bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketlerin ihalelere katılması mümkün olmamakta, katılmaları halinde ise değerlendirme dışı bırakılma, teminatın irat kaydedilme ve haklarında yasaklama kararı verilmesi yaptırımları uygulanmaktaydı. 6359 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle yasanın 11 inci maddesinin (a) bendinde idarelerce ve mahkeme kararı ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere katılmayacağı düzenlemesi getirilmiştir. Burada yasa koyucu kişiler hakkında sadece dava açılmış olmasını değil, idarelerce veya mahkemece haklarında yasaklama kararı verilmiş olmasını ihaleye katılmaya engel bir şart olarak koymuştur. Ancak burada bakılması gereken diğer bir hüküm yasanın 59 uncu maddesidir. İlgili hüküm açık ve net bir şekilde haklarında kamu davası açılanların bu kanun kapsamındaki ihalelere katılamayacağını belirtmektedir. Bu nedenle 11 inci maddede yapılan düzenlemenin sadece geçici teminatın gelir kaydedilmemesi amacıyla yapılmış bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır. Danıştay 13. Dairesi de bu konuda görüşünü 23.01.2013 tarih, 2012/2192 E. Ve 2013/105 K. sayılı kararıyla net bir şekilde ortaya koymuştur. Söz konusu karar şu ifadelere yer verilmiştir: ‘’..6359 sayılı Kanun’la yapılan düzenleme ile, haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanların, 4734 sayılı Kanun’un 11. Maddesinin 1. Fıkrasının (a) bendi kapsamı dışına çıkartılmış olması karşısında, geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin dayanağı kuralda lehe düzenleme yapılması sebebiyle ortaya çıkan yeni hukuki durumun dikkate alınması gerekmektedir.

Bu durumda, davacı ortak girişimin pilot ortağı olan N.T. hakkında açılan kamu davası devam ederken E. Tarafından yapılan ihaleye katılması nedeniyle, davacıların ihaleye katılım aşamasında sunmuş oldukları geçici teminat gelir kaydedilemeyeceğinden davacıların geçici teminatının gelir kaydedilmesi üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararının bu kısmının iptali isteminin reddine ilişkin kısmının bozulması gerekmektedir.

Dava konusu kurul kararının davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğuna ilişkin kısmına gelince;

Haklarında kamu davası açılmış kişilerin Kanun’un 59. Maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılması mümkün olmadığından, davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında ve Kurul kararının bu kısmına yönelik verilen davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararından hukuka aykırılık bulunmamaktadır...’’.

Bu karar ile yasa değişikliğinden sonra haklarında kamu davası açılmış olanların ihaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılacakları, ancak teminatlarının gelir kaydedilmeyeceği açıklık kazanmıştır. 

Değerlendirme ve Sonuç

Yukarıda açıklanan durumlar ortakları hakkında yasaklama kararı verilen veya kamu davası açılan şirketlerin ihalelere katılıp katılamayacağı ile ilgilidir. Bu durumların değerlendirilmesi için ön koşul şirket ortak veya ortakları hakkında yasaklama kararı verilmiş veya kamu davası açılmış olmasıdır. Bir ortak hakkında açılmış bir kamu davası veya yasaklama kararı mevcut değilse ortağı bulunduğu şirketlerdeki hisse oranı ne olursa olsun o şirketler hakkında yasaklama kararı verilemeyeceği gibi ihalelere katılmalarının önünde bir engel de bulunmayacaktır. Tekraren belirtmek gerekirse ortak hakkında yasaklama kararı verilebilmesi için ortağın hisse oranının %50’den fazla olması gerekir. Yasaklama kararının cezai nitelik içeren bir idari yaptırım olduğu dikkate alındığında bu hükmün yorum veya kıyas yoluyla genişletilmesi mümkün değildir. Uygulama ve içtihatlarda da böyle bir genişletmeye gidilmemektedir. İdare Mahkemelerince verilen birçok kararda şirket ortağının %50’den fazla hissesinin olmaması nedeniyle ortak hakkında yasaklama kararı verilemeyeceği belirtilmektedir. Örneğin Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 2008 tarihli bir kararında aynen şu ifadelere yer verilmektedir: ‘’...sermaye şirketinin yasaklanması üzerine ortaklarının da yasaklanabilmesi için, ortaklarının şirket sermayesinin %50’den fazlasına sahip olmaları gerekmektedir. Bu durumda, davacı her ne kadar ... Limited Şirketi’nin müdürü ise de, şirket sermayesinin %50’den fazlasına sahip olmadığı anlaşıldığından, ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi işleminde anılan mevzuat hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır...’’.

Bu durumda Kamu İhale Genel Tebliği madde 28.9.1.4.’de belirtilen hükmün hangi haller için öngörülmüş olabileceği sorusu akıllara gelebilir. Yine örnek vermek suretiyle açıklamak gerekirse: Bir sermaye şirketinin ortakları farklı tüzel kişilerde çeşitli hisse oranlarıyla ortaklığa sahip olabilir. Örneğin (A) limited şirketinin, (B), (C) ve (D) olmak üzere eşit hisse oranına sahip üç ortağı olduğunu varsayalım. Bu ortaklardan (B)’nin (X) şirketinde %60 ortak, (C)’nin (Y) şirketinde %40 ortak ve müdür, (D)’nin ise (Z) şahıs şirketinde %20 ortak olduğunu düşünelim. (B), herhangi bir ihale nedeniyle (X) şirketi hakkında yasaklama kararı verilmesi halinde %50’den fazla hisseye sahip olduğu için hakkında yasaklama kararı verilecektir. (C) ise (Y) şirketinde sadece %40 ortak olmasına rağmen şirket müdürü olarak kanunun 11 ve 17 inci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışları bizzat işlemesi nedeniyle hakkında yasaklama kararı verilebilir. (D) ise şahıs şirketine ortak olduğu için şahıs şirketi hakkında verilen yasaklama kararı hisse oranına bakılmaksızın hakkında da uygulanacaktır. Bu durumda, (A) şirketini oluşturan üç ortak da farklı şirketler ve hukuki nedenler ile yasaklı konumuna gelmiş durumdadır. Her biri (A) şirketinin %33’lük ortağı olmasına rağmen, haklarında yasaklama kararı verilmiş olması nedeniyle tebliğin ilgili hükmü gereğince hisse toplamı %50’yi aştığı için şirket hakkında da yasaklama kararı verilecektir. Burada önemli olan husus ortaklar hakkında yasaklama kararı verilmiş olmasıdır. Bu karar farklı ihaleler ve nedenlerden verilmiş olabilir. Tebliğ ile yapılan hisse toplamının esas alınacağı yönündeki düzenlemenin amacı budur.



-----------------------
[1] Yasin Özkan, Açıklamalı Kamu İhale Kanunu, Ankara 2013, sh. 1067.

[2] 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle; bu bentte yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiştir.