İstinaf Bozmasından Sonra Serbestlik

Bu yazımızda; ilk derece mahkemesince verilen kararın, hukuka kesin aykırılık hallerini düzenleyen CMK m.289 uyarınca (g) ve (h) bentleri hariç olmak üzere istinaf kanun yolunda bozulması sonrasında, ilk derece mahkemesi tarafından verilecek yeni kararın CMK m.284’de yer alan direnme yasağı kapsamında kalmayarak, hakimin vicdani kanaati doğrultusunda serbestçe karar verip veremeyeceği meselesi tartışılacaktır.

1. İstinaf Mahkemelerinin Bozma Kararları

İstinaf kanun yoluna yapılan başvuru ile bölge adliye mahkemesi ceza daireleri tarafından yapılan ön inceleme ve inceleme sonrası; ilk derece mahkemesinin kararında, CMK m.289’da sınırlı şekilde sayılan hukuka aykırılıkların bulunduğunun tespit edilmesi halinde, dosyanın esasına girmeden ilk derece mahkemesinin kararı bozularak, yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere, hükmü bozulan mahkemeye veya yetkilendirilecek bir başka ilk derece mahkemesine dava dosyası geri gönderilmektedir. CMK m.280/1-d’de, istinaf mahkemesince verilen bozma kararı ve sonrasında neler yapılması gerektiği belirtilmiştir. İlgili bende göre; “d) İlk derece mahkemesinin kararında 289. maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması halinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine” karar verilecektir.

Bölge adliye mahkemesi tarafından verilen bozma kararının ardından; ilk derece mahkemesinin hükmü ortadan kalkmakta ve ilk derece mahkemesine geri gönderilen dosyada hukuka aykırılığın giderilmesi için mahkemece kovuşturma evresi yeniden başlamaktadır. Bozma kararı sonrasında ilk derece mahkemesi, bozmaya gerekçe gösterilen hukuka aykırılıklar bakımından yeniden maddi vaka tespitlerini yaparak ve bozma kararında belirtilen eksikliği gidererek yeni bir hüküm verecektir.

İstinaf mahkemesinin yapacağı ön incelemede ve incelemede; öncelikle bozma sebeplerini tespit etmesi, ilk derece mahkemesi kararındaki sair hususları incelemeksizin, dosyayı yerel mahkemesine göndermesi gerektiği kabul edilmektedir. Bu aşamada ilk derece mahkemesi, bozma kararında gösterilen eksiklikleri, hukuki hata ve aykırılıkları gidermesi sonrasında da dosya mevcudunda yer alan delillerle yeniden inceleme ve değerlendirme yaparak karar verecektir.

Ancak uygulamada; bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma kararı vermeyi öncelikli olarak gözettiği, işin esasına girmeden “Hukuka kesin aykırılık halleri” başlıklı CMK m.289 uyarınca bozma kararı vermeyi amaçladıkları, bu şekilde dosyayı esasına girmedikleri ve/veya duruşma açmadıkları, hatta CMK m.289’a uyan bir bozma sebebi olmadığı durumda genel olarak CMK m.289/1 diyerek ilk derece mahkemesinin kararlarını bozdukları,

Özellikle CMK m.289/1-g’de yer alan hükmün CMK m.230’a göre gerekçeyi içermemesi ve (h) bendinde öngörülen hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılması sebepleri istinaf kanun yolunda bozma nedeni sayılmaktan çıkarıldıktan sonra bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma kararı verebilme yetkilerinin daraltıldığı,

Ancak buna rağmen CMK m.289’a yapılan genel bir madde atfıyla kararların bozulduğu, bozma kararında işin esasına da girilerek esasa ilişkin sebeplerin de bozma nedenleri olarak gösterildiği, örneğin tanık duruşmada mutlaka hazır bulunması gereken kişilerden olmadığı halde, tanığın duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerden olduğu bahisle bozma kararı verilebildiği, “Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı CMK m.188’de kimlerin duruşmada hazır bulunmak zorunda olduğunun belirtildiği, bunun dışında CMK m.191 kapsamına giren tanığın, CMK m.289/1-e’ye dahil edilemeyeceği,

Tüm bu nedenlerle istinaf kanun yolunda verilen bozma kararlarında yeknesak bir uygulamanın sağlanamadığı, istinaf mahkemelerinin yetkilerini aşarak temyiz mercii gibi hareket edip karar verebildikleri, Kanunda yer almayan sebepleri bozma nedeni sayabildikleri, hatta işin esasına girip ilk derece mahkemesinin neden beraat yerine mahkumiyet veya mahkumiyet yerine beraat kararı verdikleri sorgulayabildikleri, hatta beraat yerine mahkumiyet veya mahkumiyet yerine beraat kararı vermeleri yönünde mahkemelerin bağımsızlığına aykırı şekilde ve Kanunda karşılığı olmaksızın bozma kararlarına imza attıkları görülmektedir.

İlk derece mahkemesinin bozma sonrasında tesis edebileceği yeni hüküm bakımından farklı görüşler yer almaktadır.

Bir görüşe göre; istinaf mahkemelerinin vereceği bozma ilamlarında, CMK m.289’da gösterilen hukuka kesin aykırılık hallerinin dışına çıkarak, dosyada esasa girmek suretiyle ilk derece mahkemesinin nasıl karar vermesi gerektiğini belirterek (örneğin; beraatı yerine mahkumiyetine karar verilmesi gerekir), incelemeyi aşan değerlendirmede bulunduğu halde bile, CMK m.284/1’de düzenlenen bölge adliye mahkeme kararlarının kesinliği ile ilk derece mahkemelerinin bu kararlara direnme yasağı geçerli olup, ilk derece mahkemesi bölge adliye mahkemesinin değerlendirmesi ile bağlıdır. İlk derece mahkemesinin bozma kararına direnemeyeceği yasal zeminde tartışmasız olmakla birlikte, vereceği yeni kararda bozma kararında gösterilen sebeplerle bağlı olmayacağı nettir. Yerel mahkemenin sadece direnme yasağı değil, bozma kararında gösterilen sebeplerle de bağlı olduğu ve istinaf mahkemesi ne isterse ve ne şekilde bozma kararı verirse ona göre karar vermesi gerektiğine dair bir düşüncenin kabulü mümkün değildir, böyle bir düşünce azınlıkta kalmaktan olmaktan öteye gidemez, çünkü mahkemeler kararlarında yalnızca Anayasa ve yasalarla bağlı olmanın yanında, başka mahkemelere, yasama ve yürütme organları ile idari makamlara karşı da bağımsız nitelik taşırlar.

Diğer bir görüşe göre ise; bölge adliye mahkemelerinin verdiği bozma kararlarında, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilebilmesi için, tespit edilen hukuka aykırılıkların CMK m.289/1-g ve h bentleri hariç, hükümde gösterilen sebeplerle sınırlı olduğu, bölge adliye mahkemesinin kararın usulüne ilişkin gerekçelerle bozduğu durumda, ilk derece mahkemesi bu eksik hususları giderdikten sonra işin esası ile ilgili serbestliğe sahip olup, önceki kararını yenileyebilir, yani ilk kararı beraat, bozma sonrasında yine beraat veya mahkumiyet olabileceği gibi, tersi yönde de karar verebilir.

Uygulamaya bakıldığında; bölge adliye mahkemeleri CMK m.289’da yer alan (g) ve (h) bentleri doğrultusunda bozma kararı veremediğinden, diğer bentleri gerekçesine ekleyerek dosyanın esasına girmek suretiyle ilk derece mahkemesinin verdiği hükmü, mahkumiyeti yerine beraatına veya beraatı yerine mahkumiyetine denilerek bozulmakta ve yeniden yargılama yapacak olan ilk derece mahkemesinin ne yönde karar vermesi gerektiğine dair değerlendirmede bulunmaktadır.

Bölge adliye mahkemeleri tarafından verilen bozma kararlarının kesinliği ve bu kararlara direnme yasağı; CMK m.289’un lafzının dışına çıkarılmamalı, duruşma açarak maddi vaka incelemesi ve hukukilik denetimi yapabilecek bölge adliye mahkemelerinin, bir anlamda kanunu dolanarak, iş yükünü ilk derece mahkemelerine yüklememeli, usul ekonomisi, aklanma ve makul yargılanma hakları gözetilerek, yargılama süratle ve etkin şekilde yürütülmelidir.

2. Bozma Kararı ile İlk Derece Mahkemesinin Kuracağı Yeni Hüküm

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.284’e göre; bölge adliye mahkemesinin kararına ve hükmüne direnilemeyeceği, bunlara karşı herhangi bir kanun yoluna da gidilemeyeceği, ilk derece mahkemesi ile tarafların bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma kararları ile bağlı olduğu belirtilmiştir. CMK m.284’de; bölge adliye mahkemeleri tarafından verilen kararlara karşı direnme yasağı olduğu açıkça belirtilmesine rağmen, ilk derece mahkemesinin bozma kararına karşı “uyma” iradesini ortaya koyacağı, yani bozma kararına göre karar vermek zorunda olduğuna dair herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

İlk derece mahkemelerinin verdiği kararlar sonrasında yapılan temyiz incelemesinde, Yargıtay ceza dairelerinin bozma kararına karşı direnebileceği CMK m.307/4 kapsamında kabul edilmektedir. Buna göre; Yargıtay ceza dairelerinin vereceği bozma kararları ile ilk derece mahkemelerinin bağlı olmadığı ve hakimin, yargılamada kurulan hüküm bakımından vicdani kanaati ile doğru olduğunu düşünerek ilk kararını tekrardan verebileceği kabul edilmektedir. Ancak CMK m.284 kapsamında, bölge adliye mahkemesi ceza dairesince verilen bozma kararlarında, dosyanın esasına girerek bozulması sonucunda, ilk derece mahkemesi tarafından aynı kararın verilemeyeceği doğru olmayacaktır; zira, istinaf mahkemesinin yaptığı inceleme sonucu, dosyada elde ettiği hukuka aykırılıkların CMK m.289 uyarınca ilk derece mahkemesinin kararlarını işin esasına girmeyerek bozma kararı verilmektedir. İstinaf mahkemesinde bozulan karara karşı davayı yeniden gören ilk derece mahkemesi; bozma kararında bahsi geçen eksiklikleri tamamlayıp veya hataları giderip bozma kararının gereğini yerine getirdikten sonra, ilk hükmünden bağımsız şekilde yeni bir hüküm kurabileceği gibi bozma öncesinde verilen hükmü de verebilmelidir.

İlk derece mahkemesi; bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin bozma kararına direnemezken, Yargıtay ceza dairesinin bozma kararına direnebilmektedir. Bunun sebebi; bozma kararları konusunda bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin, “Temyiz nedeni” başlıklı CMK m.288 bakımından yetkili kılınmamasına, sadece CMK m.289’da iki bent hariç usule ilişkin konularla sınırlı bozma yetkisine sahip olmasından kaynaklanmaktadır. Kanun koyucu; iki bendi hariç CMK m.289’da gösterilen nedenlerden dolayı verilen bozma kararları işin esasına ilişkin olmadığından, ilk derece mahkemesi tarafından istinaf mahkemesi bozma kararını direnilemeyeceğini kabul etmiştir. Tekrar belirtmeliyiz ki; burada geçen direnme yasağı, ilk derece mahkemesinin bozma kararından sonra serbestliğine müdahale edildiği anlamını taşımaz. Bu nedenle; temyiz mercii olan Yargıtay bozmalarına karşı uyma veya direnme usulü kabul edilmiş, fakat aynı usul istinaf mahkemelerinin bozma kararları bakımından öngörülmemiştir.

CMK m.307/3 uyarınca temyiz kanun yolunda geçerli olan “direnme” usulü, istinaf kanun yolunda geçerli değildir. Bununla beraber; istinaf mahkemelerinin hangi hallerde bozma kararı verebileceği, CMK m.289’da sınırlı şekilde kabul edilmiştir. CMK m.280’de düzenlenen bozma nedenleri dikkate alındığında; istinaf mahkemelerinin CMK m.289/1- (g) ve (h) bentlerini gerekçe göstererek, ilk derece mahkemeleri tarafından verilen kararı bozamayacağı görülmektedir. İstinaf mahkemelerinin, ilk derece mahkemesinin kararını, beraatı yerine mahkumiyetine veya mahkumiyeti yerine beraatına şeklinde bozması halinde, işin esasına girdiğinden, hukuki ve maddi vaka değerlendirmesi yaptığından, esasında bozma kararı vermemesi, gerekiyorsa duruşma açması ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun öngördüğü doğrultuda kararı ilk derece mahkemesine geri göndermeksizin, kendisinin karar vermesi zorunludur.

Anayasa m.138’e göre; “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler”. Buna göre; hakim, olayın tüm özelliklerini ve mevcut delilleri gözönünde bulundurarak bir değerlendirme yapacak ve vicdani kanaati ile bir sonuca ulaşacaktır. Kanun koyucu tarafından düzenlenen Anayasa m.138’de, mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığını garanti altına alan, bu sebeple hakimlerin hükümlerini, herhangi bir müdahaleye maruz kalmadan sadece kendi vicdani kanaatlerine göre vereceği şeklinde hükme bağlanmıştır. Anayasanın 138. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında açık bir biçimde mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat verilemeyeceğini düzenlemiştir[1]. Bu hususta bölge adliye mahkemelerince verilen bozma kararlarında, dosyanın esasına girmek suretiyle ilk derece mahkemesinin verdiği kararın ne şekilde olacağı yönünde bir talimat içeren hükmün doğru olmayacağını ifade etmek gerekir. Anayasa m.138/4 uyarınca yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez. Bu nedenle, yargılama makamlarınca verilen kararların incelenmesi ve bu kararlardaki hataların giderilmesi yine yargılama makamlarınca gerçekleştirilir. Buna göre; yasama ve yürütme organları ile idare, yargılama makamlarının kararlarına karşı uymak zorundadırlar. Aksi bir durumun yaşanması halinde ise; yani istinaf mahkemesinin, ilk derece mahkemesinin vereceği kararı etkilemesi durumunda Anayasa m.137’de düzenlenen kanunsuz, hatta konusu suç teşkil eden emir de gündeme gelir.

Belirtmeliyiz ki; istinaf mahkemelerine tanınan “bozma” yetkisinin, CMK m.298/1’de yer alan (g) ve (h) bentleri haricinde, istinaf mahkemesinin verdiği bozma kararının usule ilişkin eksiklerin giderilmesi ile sınırlı olduğu, bozma kararlarında esasa ilişkin bağlayıcı bir tespite yer verilmesinin doğru olmadığı kabul edilmelidir. Ayrıca Anayasa m.138’e aykırı olarak, ilk derece mahkemesinin yargı yetkisine müdahale içeren, ilk derece mahkemesinin tarafsızlığını etkileyen bozma kararı verilmesi kabul edilemez. İstinaf mahkemesinin bozma kararının kesinliği ve bu kararlara direnme yasağı, bozma kararından sonra ilk derece mahkemesinin serbestçe karar vermesini engellememelidir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Muhammed Enes Efe

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

------------------------------