Ar. Gör. Arzu Balan[1]

İnfaz yasası ekonomik suçlar bakımından önem arz eden 5607 sayılı Kaçakçılık Mücadele Kanunu’nda da (KMK) değişiklik yapmaktadır. Değişiklik neticesinde KMK m. 3/22’ye daha az ceza vermeyi gerektiren bir hal eklenmektedir. Düzenleme ile, KMK m. 3/22’ye eklenen 2. cümle neticesinde kaçakçılığa konu eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilecektir. Değişikliğin, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki malın değerinin pek aşırı olması, hafif olması veya pek hafif olması şeklindeki üçlü ayrıma benzediği ifade edilmelidir[2].

Hükmün iki sonucu bulunmaktadır. İlk olarak, eşyanın değerine ilişkin inceleme “hafif” ve “pek hafif” şeklinde iki aşamalı olarak, hafif veya pek hafif şeklinde olacaktır. İkinci olarak ise eşyanın değerinin azlığı emredici bir indirim nedeni oluşturacaktır. Eğer eşyanın değeri hafifse ceza yarısına kadar, “pek hafif” ise üçte birine kadar indirilecektir. Dolayısıyla, hüküm düzenlenişi itibariyle hakime herhangi bir takdir hakkı vermemektedir. Suçun maddi konusunu oluşturan eşya hafif veya pek hafif değerdeyse, hakimin indirim yapmak yükümlü olacaktır.

5327 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki (TCK) benzer düzenlemeler ise infaz yasası ile getirilen KMK düzenlemesinden farklıdır. TCK’nın ilgili düzenlemeleri hakime cezada indirim yapma hususunda takdir hakkı vermektedir.

TCK içerisinde malvarlığına karşı işlenen bazı suç tipleri bakımında da malın değerinin azlığı cezada indirim yapılmasını gerektiren bir hal olarak düzenlenmiştir. TCK m. 145’te hırsızlık suçu ve TCK m. 150/2’de yağma suçu malın değerinin azlığı bakımından daha az ceza verilmesini sağlayabilmektedir. İlgili hükümlerin sonucu olarak, suçun konusunu oluşturan malın değerinin az olmasıyla birlikte cezada indirim yapılabilmekte ya da suçun işlenişi dikkate alınarak ceza vermekten vazgeçilmesi söz konusu olabilmektedir.

Yağma suçu bakımından da malın değerinin az olması cezayı azaltabilmektedir (TCK m. 150/2 ). Ancak dikkat edilmelidir ki, gerek TCK m. 145 gerekse de TCK m. 150/2 ile cezada indirim yapılması hakimin takdirine bırakılmıştır. Dolayısıyla KMK m.3/22’ye eklenen değişiklik bu yönüyle TCK’deki benzer düzenlemeden farklılaşmıştır. Suç ve ceza politikası bakımından da bu farklılık sorgulanmaya muhtaçtır.

Diğer taraftan Yargıtay’ın, TCK m. 145 ve m. 150/2 hükümleri itibariyle içtihatlarıyla ortaya koyduğu “ihtiyaç ve değer olarak az olanın seçimi” kriterinin, KMK m. 3/22’ye eklenen değişiklik bakımından nasıl somutlaşacağı da ayrı bir merak konusudur.

Yargıtay kararlarında, TCK m. 145 ve m. 150/2 hükümlerinde yer alan “malın değerinin azlığı” ifadesi, kendine özgü ve yeni bir kavram olarak nitelendirilmekte ve “daha çoğunu alabilme olanağı varken daha azını alma, gereksinimi kadarını alma, olayın özelliğini ve sanığın kastını değerlendirme”[3] kıstaslarına vurgu yapılmaktadır. İçtihatlarda yer alan değerlendirmeler, KMK m. 3/22’ye eklenen hüküm için de geçerli olacağından ortaya abesle iştigal eden sonuçlar çıkabilecektir. Değişikliğin sebep olacağı olası senaryolardan biri olarak; örneğin akaryakıt kaçakçılığı yapan bir tanker şoförü, tankerin tamamını doldurma olanağı varken yarısını doldurduğunda ya da daha pahalı olan A akaryakıtını alma olanağı varken daha ucuz olan B akaryakıtını aldığında, bu nitelikli hal emredici bir düzenleme olması nedeniyle uygulanacak ve cezada indirim yapılacaktır.

Eşyanın objektif değerinin esas alınması halindeyse, eşyanın gümrüklenmiş değerinin hafif ve pek hafif olması kriter oluşturacaktır. Bu noktada eşyanın değeri niteliğine göre -fahiş, hafif veya pek hafif olması- CIF kıymeti ile gümrük vergileri toplamı, suçun işlendiği tarihteki ekonomik koşullar, paranın satın alma gücü gibi hususlar gözönünde bulundurularak belirlenecektir. Ancak eşyanın objektif olarak değerinin hafif veya pek hafif olmasının da uygulama bakımından farklı sonuçları olacaktır. Bavullarla yapılan kaçakçılığın yaygınlaşması ya da eşyanın küçük parçalar halinde kısım kısım ülkeye sokulması ile değerinin objektif olarak düşürülmesi gibi yöntemlerle hükmün dolanılması tehlikesi doğacaktır.

KMK’de düzenlenen suç tipleriyle korunan hukuki değerin serbest piyasa ekonomisi, rekabet mekanizması, ekonomik düzen ve devletin ekonomik hakları gibi ulvi hukuki değerler olduğu dikkate alındığında, cezayı azaltan emredici bir hal düzenlemesi yerine, TCK’nın benzer düzenlemeleriyle uyumlu olacak şekilde cezanın değerinin azlığının takdiri indirim nedeni olarak öngörülmesi, suç ve ceza politikası bakımından tutarlı bir yaklaşım oluşturacaktır.

---------------------------------------------------

[1] Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku ABD

[2] 765 sayılı TCK m. 522: “Onuncu babda beyan olunan cürümlerin işlenmesinde cürmün mevzuu olan şeyin veya ika edilen zararın kıymeti pek fahiş ise mahkeme cürme mahsus olan cezayı yarısına kadar artırır ve eğer hafif ise yarısına ve eğer pek hafif ise üçte birine kadar eksiltir. Kıymet tayini için cürmün mevzuu olan şeyin yahut vaki zararın cürüm işlendiği zamandaki kıymeti nazarı dikkate alınır. Yoksa failin istihsal eylediği menfaat hesap edilmez.
Eğer fail aynı neviden olan cürümlerden dolayı mükerrer bulunur veya bu babın ikinci faslında yazılı cürümlerden birini işlemiş olursa cezayı tenkise mahal yoktur.”

[3] T.C. Yargıtay 17. Ceza Dairesi, E. 2019/3835, K. 2019/16689, T. 17.12.2019: “... Mağdur ...'a yönelik hırsızlık suçundan kurulan hüküm açısından, 5237 Sayılı TCK'nun 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nun 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 Sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nun 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. TCK'nun 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nun 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nun 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır. Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “suçun işleniş şekli ve özellikleri”de dikkate alınmalıdır. TCK'nun 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.” Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, erişim tarihi: 25.03.2020 (http://www.kazanci.com.tr).