KARARLAR

İdari Gözetim Dolayısıyla Haksız Tutmaya Dayalı Tazminata İlişkin Etkili Başvuru Yolu Bulunmaması

İdari gözetim altına alma yetkisi Anayasa’nın 19. maddesi ve Sözleşme’nin 5. maddesi ile kabul edilmiş istisnai bir yetkidir. Buna göre bir yabancının sınır dışı edilmesi veya geri verilmesi kararının yürütülmesi sürecinde, şekil ve şartları kanunla gösterilen usule uygun olarak yakalanması veya tutulu durumda bulundurulması mümkündür.

21.11.2023 - 07:00 22.11.2023 - 09:45 Okunma Süresi: 336 Dk

Bu gibi durumlarda, bir kişinin suç işlemesinin veya kaçmasının önlenmesi gibi gerekçelere ihtiyaç bulunmaksızın, sadece bu işlemlerin yürütülmesi sürecine dayanılarak idari gözetim tedbiri uygulanmasına karar verilebilir. Ancak Anayasa’nın 19. maddesi uyarınca sınır dışı etme veya iade işlemleri “gerekli özen” gösterilerek yürütülmez ise kişi özgürlüğünden mahrumiyetin meşruiyetinden artık söz edilemez.

İdari gözetim istisnai bir yol olduğu ve kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma sonucunu doğurduğu için hukuka uygun olması ve keyfî muamele teşkil etmemesi gerekmektedir. Bu tedbirin, demokratik hukuk devletinin gerekli ve makul kıldığı ölçüde denetlenebilmesi; koşullarının genel kabul görmüş standartlara uygun olması; küçültücü, aşağılayıcı ve insanlık dışı muamele teşkil etmemesi, idari gözetim altında tutulanlara temel usule ilişkin hakların ve güvencelerin sağlanması gerekir. Anılan Anayasa ve Sözleşme hükümleri, esas olarak kişinin özgürlüğünün kısıtlanması sonucunu doğuracak bazı hâllerde bu sınırlamanın şekil ve şartlarının kanunla gösterilmesini isteyerek kişi özgürlüğü açısından daha güvenceli bir hukuki durum ortaya koymayı amaçlamaktadır .

Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince, aynı maddenin iki ila sekizinci fıkralarından herhangi birinin ihlali hâlinde tazminat talep etme imkânı sağlayan bir mekanizma oluşturulması zorunludur. Bu mekanizmanın sınır dışı amacıyla tutma kararı verme işleminin koşulları, süresi, sürenin uzatılması, ilgiliye bildirilmesi, idari gözetim kararına karşı başvuru yolları, idari gözetim altına alınan kişinin avukata erişimi, tercüman yardımından yararlanması gibi usul güvencelerini açık bir şekilde içermesi gerekmektedir. Dolayısıyla, Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasından önce gelen fıkralarından bir veya daha fazlasının ihlal edildiği sonucuna ulaşılan durumlarda, iç hukukta herhangi bir tazmin mekanizması bulunmaması, Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasının da ihlali sonucunu doğuracaktır.

İlgili Kararlar:

♦ (A.V. ve diğerleri, B. No: 2013/1649, 20/1/2016)
♦ (F.A. ve M.A., B. No: 2013/655, 20/1/2016)
♦ (T.T., B. No: 2013/8810, 18/2/2016)

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

A.V. VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/1649)

Karar Tarihi: 20/1/2016

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

Başkan	:	Burhan ÜSTÜN
Üyeler	:	Serruh KALELİ
		Hicabi DURSUN
		Erdal TERCAN
		Hasan Tahsin GÖKCAN
Raportör	:	Recep ÜNAL
Başvurucular	:	A.V.
		K.S.
		M.D.
Vekili	:	Av. Abdulhalim YILMAZ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; Başvuru; geri gönderme merkezinde yargısal bir karar olmaksızın yeterli güvenceler sağlanmadan kanuna aykırı olarak keyfî bir şekilde ve sağlıksız koşullarda 65 gün boyunca idari gözetim altında tutulma ve bu süre içinde serbest bırakılmayı sağlayacak etkili bir kanun yolunun bulunamaması nedenleriyle Anayasa’nın 17., 19., 36. ve 40. maddelerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 22/2/2013 tarihinde Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 27/6/2013 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm tarafından 29/7/2013 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 30/9/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 23/10/2013 başvuruculara tebliğ edilmiştir. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 7/11/2013 tarihinde ibraz etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Birinci başvurucu A.V., ikinci başvurucu K.S. ve üçüncü başvurucu M.D. Çeçen kökenli Rusya Federasyonu vatandaşlarıdır.

9. Başvurucular, kendi iddialarına göre Çeçenistan’daki savaş ortamı ve devam eden silahlı çatışmadan dolayı siyasi ve dinî nedenlerle yaşamları tehlikeye gireceği korkusu ile ülkelerini terk ederek 2005 yılından bu yana iltica talebi ile göç ettikleri Türkiye’de yaşamaktadırlar.

10. Başvurucular, yasal olarak “ikamet tezkeresi” ile Türkiye’de ikamet etmekte iken İstanbul Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü ekiplerince “Casusluk Faaliyetlerinde Bulunmak” suçu şüphesiyle 16/11/2012 tarihinde başlatılan operasyon neticesinde yakalanarak aynı tarihte göz altına alınmışlardır.

11. Birinci başvurucunun evinde yapılan aramada üç adet tabanca, telefon numaraları ihtiva eden isim listesi, hard disk, CD ve DVD’ler, bir miktar para, uyku tulumu, çadır ve bot türünden malzemeler bulunmuştur.

12. 16/11/2012 tarihinden 20/11/2012 tarihine kadar dört gün süreyle gözaltında tutulan ikinci ve üçüncü başvurucular, çıkarıldıkları Cumhuriyet savcılığı tarafından ifadeleri alındıktan sonra 20/11/2012 tarihinde serbest bırakılırken birinci başvurucu, İstanbul (TMK 10. Maddesi ile Görevli) Cumhuriyet Savcılığının 20/11/2012 tarihli ve 2012/2318 soruşturma sayılı yazısıyla “Ruhsatsız ateşli silahlarla mermileri satın alma veya taşıma veya bulundurma” suçundan tutuklanması istemiyle İstanbul 2 No.lu Hâkimliğine (TMK 10. Maddesi ile Görevli) sevk edilmiştir.

13. Anılan Hâkimlikçe 20/11/2012 tarihinde birinci başvurucu hakkında “CMK 109/3-a maddesi uyarınca ‘yurtdışına çıkmamak’ ve aynı maddenin 3. fıkrasının ‘b’ bendi uyarınca 15 günde bir defa olmak kaydıyla mesai saatleri içerisinde Cuma günleri ikamet ettiği yer adli kontrol birimine düzenli olarak imza vermek adli kontrol tedbirlerinin uygulanmasına” karar verilmiş ve serbest bırakılmıştır.

14. Cumhuriyet savcılığı ve mahkeme kararlarıyla serbest bırakılan başvurucular salıverilmeyerek 20/11/2012 tarihinde Kumkapı (İstanbul) Geri Gönderme Merkezinde (Kumkapı GGM/Merkez) idari gözetim altına alınmışlardır.

15. İçişleri Bakanlığının 22/1/2013 tarihli ve 1973-24044 sayılı yazısıyla Türkiye’ye giriş yasağı kararı saklı kalmak kaydıyla başvurucular hakkında 15/7/1950 tarihli ve 5683 sayılı Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında mülga Kanun’un 23. maddesine istinaden belge tanzim edilmesi talimatı verilmiştir. Başvurucular, bildirdikleri ikamet adresinde bulunmak koşuluyla 23/1/2013 tarihinde serbest bırakılmışlardır.

16. Başvurucular 20/11/2012 tarihinden 23/1/2013 tarihine kadar (65 gün) Kumkapı GGM’de idari gözetim altında tutulmuşlardır.

17. Başvurucular 22/2/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

B. Kumkapı GGM’nin Durumu

18. Avrupa İşkencenin ve İnsanlık Dışı Ceza veya Muamelenin Önlenmesi Komitesince (CPT) 2009 yılının Haziran ayında aralarında başvurucuların tutuldukları Kumkapı GGM’nin de bulunduğu Türkiye’nin farklı illerindeki altı GGM’ye yönelik bir dizi ziyaret gerçekleştirilmiştir. Anılan ziyaretler sonucunda hazırlanan 16/12/2009 tarihli raporunun (2009 tarihli CPT Raporu) ilgili kısımları şöyledir:

“…

2007 yılının Mart ayında açılan İstanbul-Kumkapı Gözaltı Merkezi, 560 kişilik (tutulan 360 erkek ve 200 kadın için) resmi kapasiteye sahip olan, Türkiye’de tutulu bulunan göçmenlere yönelik en geniş tutuklu yerleşkesidir. Ziyaret tarihinde merkezde 124 yabancı uyruklu kişi barındırılmaktaydı.

...

44. Ziyaret edilen gözaltı merkezlerindeki maddi koşullara ilişkin olarak heyet, önceki iki hafta boyunca ziyaret edilen birkaç gözaltı merkezinde (özellikle İstanbul-Kumkapı ve Edirne-Tunca) tutulan kişi sayısında keskin bir düşüş olduğunu, söz konusu merkezlerde tutulan tüm kişilerin neredeyse %50’sinin serbest bırakıldığının anlaşıldığını belirtmiştir. Bunun ziyaret tarihinde, kuruluşlardaki yaşam koşulları üzerinde faydalı bir etkisi olduğu aşikârdır.

...

45. İstanbul-Kumkapı’da, yeni tutuklu yerleşkesindeki maddi koşullar, İstanbul’daki eski tutuklu yerleşkelerindeki koşullara kıyasla genel olarak çok daha iyiydi [dipnot: Ancak bazı iyileştirmeler ziyaretten çok kısa bir süre öncesinde yapılmıştır (örneğin; duvarların boyanması, dışarıdan temizlikçi görevlileriyle sözleşme imzalanması, v.b.)]. Özellikle, tutulma odalarının çoğu geniş, iyi ışıklandırılmış (gün ışığına iyi erişim ile) ve çok temizdi.

Bununla birlikte, mevcut yer ve olanaklar göz önünde bulundurulduğunda, merkezin 560 kişilik mevcut resmi kapasitesinin çok yüksek olduğu açıktır. Özellikle, tutulma odalarındaki yaşam alanı yetersizdir (örneğin; 30 yatak için 58 m²) ve ortak kullanılan odalar boyut ve ekipman bakımından noksandır (örneğin; zemin katında 120 yatak bulunurken, ortak kullanılan odalarda sekiz masa ve 23 sandalye bulunmaktadır). CPT İstanbul-Kumkapı Gözaltı Merkezinin resmi kapasitesinin önemli ölçüde azaltılması ve ilerideki doluluk düzeyinin daima yeni kapasitenin sınırları içerisinde tutulmasını sağlamak üzere tedbirler alınmasını tavsiye etmektedir.

...

47. Kırklareli ve çocuklar ile kadınlar açısından İstanbul-Kumkapı istisna olmak üzere [dipnot: Kumkapı’da mevcut avlu öncelikle polis araçları için park alanı olarak kullanılmıştır. Kısıtlı alan bulunmasından dolayı, sadece tutulan kadınlar ve çocuklar günlük açık hava egzersizi imkânından faydalanabilmekteyken, tutulan erkekler genellikle haftalar hatta aylar boyunca mütemadiyen açık hava egzersizi imkânından yoksun bırakılmışlardır.], ziyaret edilen gözaltı merkezlerinde tutulan yabancı uyruklu kişilere hiçbir açık hava egzersizi imkânı sunulmamıştır.

Ziyaret sonu konuşmaları esnasında heyet derhal bir tespitte bulunmuş ve Türk makamlarını Ağrı, Edirne-Tunca, İstanbul-Kumkapı, Konya ve Van’daki gözaltı merkezlerinde tutulan tüm göçmenlerin günde en az bir saat boyunca açık hava egzersizi imkânından faydalanabilmelerini sağlamaya yönelik gerekli tedbirleri almaya çağırmıştır.

Türk makamları 23 Eylül 2009 tarihli bir yazı ile İstanbul-Kumkapı Gözaltı Merkezinde tutulan yabancı uyruklu kişilerin ‘günde ortalama bir saat boyunca açık havaya çıkmalarına ve açık hava faaliyetlerinden faydalanmalarına izin verildiği’ hususunda Komiteyi bilgilendirmiştir. ...

CPT bu zamana kadar atılan adımları memnuniyetle karşılamakta ve Ağrı ve İstanbul-Kumkapı Gözaltı Merkezlerinde tutulan tüm yabancı uyruklu kişilerin günde en az bir saat boyunca açık hava egzersizi imkânından faydalandığına ilişkin teyidin kendisine ulaştırılmasını istemektedir.

...

51. Ziyaret edilen birtakım gözaltı merkezlerinde, verilen yemeğin kalitesi ve/veya miktarına ilişkin çok sayıda şikâyet alınmıştır. Söz konusu merkezlerden birinin müdürü, kendi deneyimlerine göre günlük kişi başına tahsis edilen bütçe olan 4.60 TL’nin açık bir şekilde yetersiz olduğunu heyete beyan etmiştir. CPT, yabancılara yönelik tüm gözaltı merkezlerinde tutulan göçmenlere temin edilen yemek hizmetinin, hem miktar hem de kalite bakımından yeterli olmasını sağlamak üzere tekrar gözden geçirilmesini tavsiye etmektedir.

…”

19. Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu 11/5/2012 tarihinde Kumkapı GGM’ye bir ziyaret gerçekleştirmiştir. Bu ziyarete ilişkin olarak anılan Komisyon tarafından 10/10/2012 tarihinde kabul edilen “Edirne, İstanbul ve Kırklareli İllerinde Bulunan Geri Gönderme Merkezleri Hakkında İnceleme Raporu” başlıklı raporun (2012 tarihli TBMM Raporu) ilgili kısımları şöyledir:

“…

III. İNCELEMEDE UYGULANAN YÖNTEM

…

Alt Komisyon, geri gönderme merkezlerinde yerinde inceleme yapma yöntemini benimsemiştir. Bu amaçla, … 11 Mayıs 2012 tarihinde … İstanbul İli Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nde inceleme gerçekleştirmiştir.

…

İncelemeler sırasında illerin valileri, emniyet müdürleri, diğer idari yetkilileri ve geri gönderme merkezlerinde barınan yasa dışı göçmenlerle görüşmeler gerçekleştirilmiş, barınma mekânları incelenmiş, çeşitli bilgi ve belgeler edinilmiştir. İncelemelerde mülteciler, sığınmacılar ve yasa dışı göçmenlerle ilgili çalışmalarda bulunan sivil toplum örgütlerinden İnsan Hakları Araştırma Derneği, Mülteciler Dayanışma Derneği, Sığınmacılar ve Göçmenlerle Dayanışma Derneği, İnsan Hakları Derneği, Helsinki Yurttaşlar Derneği, İnsan Hakları ve Mazlumlar İçin Dayanışma Derneği, İnsan Hak ve Hürriyetleri İnsani Yardım Vakfı ve Uluslararası Af Örgütü temsilcileri de incelemelere bilfiil katılarak görüş ve önerileriyle Alt Komisyon çalışmalarına katkı sağlamışlardır.

…

V. İNCELEMELER

1. Genel Bilgi

Hududumuzda yakalanan yasadışı göçmenlerin sınırdışı edilene kadar barınma iaşe ve sağlık ihtiyaçlarının karşılandığı yerlere geri gönderme merkezi denilmektedir. Ülke genelinde geri gönderme merkezlerinin kapasitesi 35 ilde toplam 2945 kişiden oluşmaktadır; ancak faal olarak bu illerden sadece 20’sinde bulunan merkezlerde hizmet verilmektedir. Ülkemizdeki yasa dışı göçmen sayısının ise geri gönderme merkezlerinin kapasitesinin oldukça üzerinde olduğu tahmin edilmektedir.

2. Geri Gönderme Merkezlerinde Yapılan İncelemeler

…

c) İstanbul İli Kumkapı Geri Gönderme Merkezi

ca) Geri Gönderme Merkezi Hakkında Bilgilendirme

Komisyonumuz İstanbul İli Kumkapı Geri Gönderme Merkezindeki incelemesinden önce İl Emniyet Müdür yardımcısı H… P… ve Komiser E… Y…’dan bilgi almıştır. Edinilen bilgilere göre;

- Yabancılar Şube Müdürlüğü bünyesinde; ikamet, vatandaşlık, sığınma, iltica ve sınır dışı işlemleri ile geri gönderme merkezindeki barınma hizmetleri yürütülmektedir.

- Geri gönderme merkezinin profiline bakıldığında daha çok yasa dışı göçmenlerden oluştuğu görülmektedir.

- Misafirhanenin barındırabileceği kişi sayısı 100’ü kadın, 200’ü erkek olmak üzere toplam 300’dür. Burada ülkemizde bulundukları esnada suça karışan, ülkemize illegal yollardan giriş-çıkış yapan/yapmaya çalışan, vize ve ikamet süresi ihlalinde bulunan, izinsiz çalışan yabancı uyruklu şahıslar sınır dışı işlemleri için bekletilmektedir.

- Bina, 2007 yılından itibaren geri gönderme merkezi olarak kullanılmaktadır.

- Geri gönderme merkezine yaklaşık 40 farklı ülkeden günlük ortalama 30 ila 40 yabancı teslim edilmekte ve yine günde 30 ila 40 yabancının sınır dışı işlemleri yapılmaktadır.

- Yakalanan yasa dışı göçmenlerden üzerlerinde pasaportu olmayanların konsoloslukları ile irtibata geçilerek belge temin etmek suretiyle ülkelerine çıkışları sağlanmaktadır. Kişinin maddi imkânı varsa kendi imkânları ile uçak bileti alınmakta; ancak yoksa uçak biletleri İkmal Şube Müdürlüğü ve Genel Müdürlük ile yapılan yazışmalar neticesinde devletimizce karşılanmaktadır.

- Gün içerisinde sabah ve akşam devlet bütçesinden, öğlen ise Zeytinburnu Belediyesi Aşevinden karşılanmak üzere 3 öğün yemek verilmekte olup, haftanın her günü 24 saat sıcak su imkanı sunulmaktadır.

- İl sağlık müdürlüğü tarafından Merkeze gönderilen doktor, haftada bir gün gelip sağlık sorunları olanları muayene etmektedir. Doktorun gelmediği günlerde hastalananlar ise Haseki Hastanesine götürülmekte, acil hastalar için ambulans hizmeti sunulmaktadır. İnsan Kaynağını Geliştirme Vakfı aracılığıyla haftanın bir günü Merkeze gelen psikolog, sadece kadınlara psikolojik yardımda bulunmaktadır. Merkezde kadınlara yönelik kişisel hijyen malzemeleri ile tüm kalanlara yönelik temizlik malzemeleri ücretsiz verilmektedir. Ayrıca kıyafeti bulunmayanlara kıyafet yardımı yapılmaktadır. Özellikle Pakistan, Afganistan ve Bangladeş’ten gelenlerin yıpranan giysileri yenileriyle değiştirilmektedir. Merkezde kalan çocuklara oyuncak ve günlük süt verilmektedir.

- Merkezin konumunun kaçmaya müsait olması nedeniyle sadece haftada 1 gün (özellikle Pazar günü) havanın müsait olduğu zamanlarda, barınanlar bahçede havalandırmaya çıkarılmaktadır. Çocuklar ise istedikleri zaman havalandırmaya çıkabilmektedir.

- Merkezde bulunan yasa dışı göçmenlerin boş zamanlarını değerlendirmeleri ve bir meslek öğrenebilmeleri için bir takım sosyal faaliyetler sunulmaktadır. Bu kapsamda; geri gönderme merkezindeki spor aletleriyle spor yapma imkanının sağlanmasının yanı sıra İstanbul Büyükşehir Belediyesi Sanat ve Meslek Eğitimi Kurslarınca (İSMEK) Merkeze gönderilen hoca tarafından verilen takı kurslarına da katılım sağlanmaktadır. Merkezde ibadethane de bulunmaktadır.

…

- 2010 yılı içerisinde İçişleri Bakanlığınca yayımlanan Genelgeye paralel olarak, geri gönderme merkezine gelenlere kendisinin anladığı dilde buraya neden alındığı, hangi haklara sahip olduğu, burada neleri yapmasının yasak olduğu gibi konularda bilgilerin yer aldığı bir bilgilendirme formu verilmektedir. Bu bilgilendirme formu yaklaşık 40 ila 50 dilde hazırlanmıştır.

- Ayrıca Merkezde herhangi bir suç nedeniyle yakalanıp sınır dışı işlemleri yapılana kadar tutulanlar da yer almaktadır. Ancak bu kişiler suç türüne göre bir ayrım yapılmadan koğuşlarda barındırılmaktadır.

- Yakalananların işlemlerinin yapılacağı süreçte Merkezde barındırılmaları için 3’er aylık olurlar alınmakta; ancak ortalama 10 günde işlemlerin gerçekleştirilip kişilerin sınır dışı edilmesi sağlanmaya çalışılmaktadır. …

- Merkeze ilk defa gelen 3 Pakistanlının el ve ayak parmaklarının soğuktan kangren olduğunun teşhis edildiği, doktorun kesilmesi gerektiğini söylediği, ancak tedaviyi kabul etmedikleri, bunun sebebi olarak da buraya çalışmak için geldiklerini elleri ve ayaklarının kesilmesi halinde çocuklarına yük olacaklarını söyledikleri, ülkelerine geri gönderilmeyi istemeleri üzerine geri gönderildikleri belirtildi ve Merkezde duygu yüklü olaylarla karşılaşıldığının, yapılan işin bu yönden kolay olmadığının üzerinde duruldu.

cb) Geri Gönderme Merkezinde Yapılan Gözlemler

İnceleme sırasında Merkezde 291’i erkek, 97’si kadın, 7’si çocuk olmak üzere toplam 3[9]5 kişinin bulunduğu bilgisi edinildi. Geri gönderme merkezinin inceleme yapılan diğer iki merkezin aksine şehir merkezinde olduğu görüldü.

Merkezde erkek ve kadınların koğuşlarının ayrı bloklarda olduğu, koğuşların ayrı ayrı odaları içerdiği ve odalardaki ranza sayılarının değiştiği gözlemlendi. Koğuşlarda bulunan tuvalet ve banyoların hijyen açısından yetersiz durumda olduğu kanaatine varıldı.

Merkezde sığınmacıların hemen hemen her istediklerini bulabilecekleri büyük bir kantin olduğu, kantinde masa ve sandalyelerin yer aldığı, ayrıca koğuşların önünde yiyecek ve temel ihtiyaçların satıldığı stantlar olduğu görüldü.

Merkezde her zaman bulunan bir sağlık görevlisinin olmadığı, sağlık hizmetlerinin sadece haftada bir kez gelen doktor eliyle yürütüldüğü bilgisi verildi.

İhtiyacı olanlara bedava verilecek kıyafetlerin toplandığı bir oda bulunduğu ve bu kıyafetlerin Merkeze yapılan bağışlar sayesinde toplandığı bilgisi edinildi. Yine Merkezde yasa dışı göçmenlerin özel eşyalarını emanete bırakabilecekleri emanet odalarının bulunduğu görüldü.

Merkezde barınanların boş zamanlarını geçirebilecekleri faaliyet odasında İSMEK’ten gelen hocalarca haftada 3 gün çeşitli kurslar verildiği belirtildi.

Merkezde çocukların günün her anında istedikleri zaman gelip oynayabilecekleri oyun odaları bulunmakta olup odalarda çeşitli oyuncaklar ile aktivite imkanları bulunduğu görüldü.

Merkezde hem televizyon odası hem de yemek odası şeklinde kullanılmak üzere ayrılmış odalarda kişilerin sohbet etmekte oldukları ve iyi vakit geçirdikleri görüldü. Burada bulunan televizyonların son teknoloji ve büyük ekranlı oluşu dikkat çekti.

Koğuşların birbirinden demir parmaklıklarla ayrıldıkları; ancak demir parmaklıkların kişilerin hareket imkanını engellemediği görüldü. Merkezde bulunan yasa dışı göçmenlerin serbestçe Merkez içinde dolaşabildikleri ve koğuşların koridorunda bulunan spor aletlerinde spor yapabildikleri gözlemlendi.

Merkezde kalanların dışarı ile bağlantı kurabilecekleri telefonların olduğu ve bunların koğuş koridorlarında konuşlandırıldığına şahit olundu.

…

VI. DEĞERLENDİRME ve SONUÇ

…

- İstanbul İli Kumkapı Geri Gönderme Merkezi ile ilgili olarak;

1- Merkezin şehir merkezinde, Kumkapı’nın ara sokaklarında oldukça dar bir alanda yer aldığı görülmüştür. Merkezde herhangi bir suç şüphesiyle yakalanıp sınır dışı edilene kadar tutulan kişiler barındırıldığından ve bu kişilerin havalandırmaya çıkarılması halinde kaçma şüphesi olacağından dolayı yasa dışı göçmenlerin havalandırılma imkanı sunulmayan bir yerde barındırılması uygun görülmemiştir. Bu itibarla Merkezin şehir dışında daha sakin ve geniş bir alana taşınmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

2- Merkezde bulunan suç şüphelisi yasa dışı göçmenlerin şüphe altında oldukları suçun türüne bakılmadan ve bir farklılaştırmaya gidilmeden aynı koğuşlara yerleştirildikleri görülmüştür; ancak suçların kategorize edilerek kişilerin koğuşlara yerleştirilmesi ceza hukukunun temel gereklerindendir. Böylece çalışma izni olmadığı gerekçesiyle yakalanan kişi ile uyuşturucu kaçakçılığı veya adam öldürme şüphesiyle yakalanan kişi aynı yerde barınmamış olacak ve suç türü itibarıyla Merkezde bir sınıflandırma yapılmış olacaktır.

3- Merkezde yer alan yasa dışı göçmenlerin gerek Merkezin konumu gerek personel eksikliği nedeniyle sadece haftanın bir günü kısa sürelerle havalandırmaya çıkarıldığı bilgisi edinilmiştir. Geri gönderme merkezinin yasa dışı göçmenler için hapishaneden farksız hale gelmemesi için en temel hakları olan yaşama hakkının bir uzantısı niteliğindeki bu haktan haftanın her günü diledikleri zaman yararlanmaları sağlanmalıdır. Bunun için Merkezde bulunan personel sayısının artırılması ve yasa dışı göçmenlerin kaçmalarını önleyici mekanizmaların geliştirilmesi, gerekirse Merkezin şehir dışında daha sakin ve geniş bir alana taşınması uygun olacaktır.

4- Merkezin sağlık biriminde haftada bir gün hizmet veren doktor aracılığıyla sağlık hizmetleri verildiği bilgisi edinilmiştir. Bunun yasa dışı göçmenlerin sağlık sorunlarını çözmede yetersiz olduğu düşünülmekte olup, en azından Kırklareli ve İstanbul’da yer alan geri gönderme merkezlerindeki gibi haftanın her günü acil durumlarda müdahale edecek bir sağlık görevlisinin görevlendirilmesinin gerektiği düşünülmektedir.

5- Merkez içerisinde bulunan yasa dışı göçmenlerin belli sınırlar içerisinde serbestçe dolaşabildikleri görülmüştür. Yasa dışı göçmenlerin boş zamanlarını geçirebilecekleri faaliyet odalarında çeşitli kursların verilmesi, kadınlara psikolog aracılığıyla psikolojik yardımı sağlanması, Merkezde barınanların egzersiz yapmalarını sağlayacak spor aletlerinin olması, çocuklara yönelik olarak oyun odalarının bulunması, çocuklara süt ve oyuncak temin edilmesi, kıyafeti olmayanlara kıyafet yardımı yapılması, yasa dışı göçmenlere haklarının ve Merkez kurallarının yer aldığı kendi dillerinde bilgilendirme broşürlerinin verilmesi gibi imkânlar Heyetimizce memnuniyet verici bulunmuştur.

- Genel olarak;

1- Yasa dışı göçmenlerin sınır dışı edilene kadar barındırıldığı geri gönderme merkezlerinin yönetim ve kontrolü, Emniyet Genel Müdürlüğü Yabancılar Şube Müdürlüğü tarafından yürütülmektedir. Ancak Emniyet Genel Müdürlüğünün asıl uğraş alanı ve görevi, önleyici ve koruyucu niteliği ağır basan suç ve suçlularla mücadeledir. Bu nedenle geri gönderme merkezlerinin yönetim ve kontrolünün İçişleri Bakanlığı bünyesinde kurulacak olan Göç ve İltica Genel Müdürlüğü tarafından yapılması uygun olacaktır. Bu kapsamda sınır dışı işlemlerinin iltica, sığınma ve göç konusunda eğitim almış personel tarafından yürütülmesi bir zorunluluk olarak karşımıza çıkmaktadır. TBMM Genel Kurulunda bulunan Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu Tasarısı ile de geri gönderme merkezlerinin İçişleri Bakanlığı tarafından işletileceği belirtilmektedir.

2- Geri gönderme merkezlerinde bulunan yasa dışı göçmenlere ne tür muameleler uygulanacağı ve geri gönderme merkezlerinin işleyişi hakkında tüm geri gönderme merkezlerinde yeknesaklığı sağlayacak bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durum geri gönderme merkezlerinde farklı uygulamalara neden olduğundan bu konuda bir düzenleyici işlem niteliğinde hukuki metin hazırlanması gerekmektedir. Nitekim Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu Tasarısında da ‘Geri gönderme merkezlerinin kurulması, işletilmesi, devri, denetimi ve sınır dışı edilmek amacıyla idari gözetimde bulunan yabancıların geri gönderme merkezlerine nakil işlemleriyle ilgili usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir.’ hükmü yer almaktadır.

…

4- Geri gönderme merkezlerinde bulunan yasa dışı göçmenlerin sayısı, uyrukları ve haklarında yapılan işlemlere (sınır dışı, iltica başvurusu vb.) ilişkin oransal verilerin düzenli olarak tutulması ve herkesin erişimine açık bir şekilde belli periyotlarla yayınlanması gerekmektedir.

5- Sivil toplum örgütleri temsilcilerine, avukatlara geri gönderme merkezlerine giriş ve bilgi talebi hususunda yardımcı olunması gerektiği düşünülmektedir. Sivil toplum örgütlerinin geri gönderme merkezi idaresi ile koordineli bir şekilde çalışmalarına imkân tanınmalıdır.

…

6- Geri gönderme merkezine gelen yasa dışı göçmenlerin uyruklarının tespitinde beyanları esas olduğundan, doğru beyanda bulunup bulunmadıklarının yapılacak mülakatlarda tercümanlar aracılığıyla denetlenmesi gerekmektedir. Bunun yanı sıra yasa dışı göçmenlerle iletişimin sağlanmasında da tercümanların önemi büyüktür. Bu nedenle geri gönderme merkezlerinde farklı dillerden tercümanlar görevlendirilmesi büyük önem arz etmektedir.

7- Ülkemizde uluslararası koruma ve yabancılarla ilgili hususlarda bir kanun bulunmamakta; insan haklarını, milli güvenliği ve uluslararası ilişkileri doğrudan etkileyen bu son derece önemli konu, idari düzenlemeler aracılığıyla yürütülmeye çalışılmaktadır. Bu itibarla kanunla düzenlenmesi gerekirken daha çok ikincil düzenlemelerle yürütülen uluslararası koruma ve yabancılar konusu, kanun ve kanun temelinde hazırlanacak düzenlemelerle yürütülmeli, uluslararası insan hakları standartlarına uyumlu bir uluslar arası koruma sistemi hayata geçirilmelidir. Bu bakımdan TBMM Genel Kurulu gündeminde bulunan ‘Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu Tasarısı’nın bir an önce kanunlaşmasında fayda bulunmaktadır.

…”

20. Türkiye İnsan Hakları Kurumu (İHK) tarafından Kumkapı GGM hakkında Kasım 2014 tarihli “İstanbul Geri Gönderme Merkezi Raporu” yayımlanmıştır. Rapora esas ziyaret tarihi 2/5/2014’tür. Raporda, Kumkapı GGM’nin özellikleri ve bu Merkezde kalanlara sunulan hizmetlere ilişkin ayrıntılı bilgiler yer almaktadır. Anılan Raporda yer alan bazı bilgiler şöyledir:

“A. MERKEZ YETKİLİLERİNDEN ALINAN BİLGİLER:

13. İstanbul Geri Gönderme Merkezinde, 02.05.2014 tarihi itibarıyla 350 kişi kalmaktadır. 28.04.2014 tarihinde, merkezde tutulan kişi sayısı 228 erkek, 149 kadın ve 7 çocuk olmak üzere toplam 384’tür.

- Merkeze günde ortalama 30-40 kişi gelmekte, aynı miktarda kişi de çıkmaktadır.

- Kişi ülkesine dönmek istemiyorsa ve başvuru yapmışsa iltica prosedürü ortalama 3-4 ay sürmektedir.

- Büyükşehir Belediyesine bağlı Sağlık A.Ş. tarafından iki ayda bir genel temizlik yapılmaktadır. Koğuş temizliği alıkonanlarca yapılmaktadır.

- Haftada bir perşembe günleri doktor gelmektedir. Hastaların ilaçları temin edilmektedir.

- Merkezde 08.00-17.00 saatleri arasında çalışan hemşire mevcuttur. Acil durumlarda 24 saat ambulans gelmektedir.

- Yemek için günlük iaşe bedeli 9 TL olup, yemek, ihaleyi kazanan firma tarafından verilmektedir. Bu bedel İstanbul şartlarında yetersiz kalmaktadır. Öğlen ve akşam yemeğinde sıcak yemek verilmekte ve aylık kalori hesabı dikkate alınmaktadır.

- Havaların iyi olduğu mevsimlerde, saat 17.00’den sonra kişiler havalandırmaya çıkmaktadırlar, ancak kış mevsiminde hasta olmamaları için havalandırmaya çıkartılmamaktadırlar. Bahçe, emniyetten gelen kişiler ve giriş çıkış yapan araçlar için kullanılmaktadır.

…

B. MERKEZDE TUTULAN KİŞİLERDEN ALINAN BİLGİLER

14. İdarenin kullandığı birimlerden demir kapılarla ayrılan mekânda, koğuşlar(üniteler) bulunmaktadır. Koğuş kapıları açıktır. Genel olarak koğuşların bulunduğu mekânın çok pis, bakımsız ve kalabalık olduğu, kadınların kendi çamaşırlarını ellerinde yıkadıkları, yataklarda nevresim ve yastık olmadığı gözlemlenmiştir. Koridor ve yemekhane olarak kullanılan büyük bir salon bulunmaktadır. Koridorda üç adet spor aleti mevcuttur.

C. YAPILAN GÖZLEM VE DEĞERLENDİRMELER

1. Merkezde Tutulanların Açık Havaya Çıkartılmaması

…

16. Merkez Müdürü, yapılan görüşme sırasında, gözetim altındakilerin binanın bahçesinde hava alma imkânını hafta içinde saat 17.00’den sonra günde 45 dakika, hafta sonlarında ise günde 2-3 saat sağlamaya çalıştıklarını, kış aylarında ise soğuktan hastalanabilecekleri endişesiyle açık havaya çıkış izni vermediklerini, zaten gözetim altındakilerin de soğuk nedeniyle çıkmak istemediklerini ifade etmiştir. Ayrıca, Müdür, binada tutulanların güvenli bir şekilde hava alabilecekleri bir mekânın da bulunmadığını ifade etmiştir.

17. İnceleme esnasında görüşülenler ise, belirtilen şekilde hava alma imkânı verilmediğini beyan etmişlerdir. Ziyaret, Mayıs ayında gerçekleşmiştir. Kadın koğuşunda görüşülenler en son iki hafta önce bahçeye çıkartılmıştır. Üç ya da dört aydan beri Merkez’de olduğunu ancak bütün bu süre boyunca sadece iki defa dışarı çıktığını beyan eden ve bir yaşında bebeği bulunan kişiler bulunmaktadır.

…

21. TBMM İnsan Haklarını İnceleme Komisyonunun 2012 tarihli raporuna göre de, ‘… havalandırmaya çıkarılması halinde kaçma şüphesi olacağından dolayı yasadışı göçmenlerin havalandırılma imkanı sunulmayan bir yerde barındırılması uygun görülmemiştir.’ Raporda, ‘personel yetersizliği nedeniyle haftanın sadece bir günü kısa süre’yle çıkarılmanın yetersiz olduğu, havalandırmaya çıkmanın yaşam hakkının bir uzantısı olduğu ve haftanın her günü diledikleri zaman yararlanmalarının sağlanması gerektiği’ ifade edilmiştir...

23. Buna karşın Merkezde tutulanların bahçeye çıkartılmamalarının ana gerekçesi, yetkililerin ‘bahçede araç çıkışı olduğu ve güvenlik sağlanamayacağı’ ve ‘kış aylarında çıkartırlarsa hasta olacakları’ iddiasıdır. … Merkezin bulunduğu yer itibarıyla mesai saatleri içinde araçların durmasına izin verilmediği ve bu nedenle de park yeri olarak bahçeye ihtiyaç duyulduğu dile getirilmiştir.

24. Merkez yetkilileri bahçeye çıkarılmama konusunda, bahçede güvenlik sorunu olmasını gerekçe göstermektedir. Bahçenin, merkeze gelen araçların giriş çıkışı ve araçların park etmesi için ayrıldığı, bu nedenle kişilerin bahçeye çıkartılmadığı, aksi durumda kaçışlar olabileceği ifade edilmektedir.

…

2. Merkezde Kapasitenin Çok Üstünde Kişinin Barınması

…

29. İstanbul Geri Gönderme Merkezinin normal kapasitesi, 200 erkek, 100 kadın olmak üzere toplam 300 kişidir. Merkezde, incelemenin yapıldığı haftanın ilk günü, 384 kişinin kaldığı tespit edilmiştir. Sivil toplum kuruluşları da, genel olarak 400 ile 500 arasında kişinin tutulduğunu beyan etmişlerdir.

30. 64 metrekarelik bir alanda 40 kişi kalmaktadır. Koğuşlarda yapılan incelemede, ranzaların bitişik nizam şeklinde dizildiği ve mekânın tahammül sınırlarını zorlayacak derece kalabalık olduğu görülmüştür. Ranzalarda yer kalmaması nedeniyle, bazı kişilerin yere battaniye sererek yattığı görülmüştür.

…

31. … karşılamamaktadır.⁵ [Dipnot 5: Geri Gönderme Merkezinde 300 kişilik kapasitede bile bir kişiye yaklaşık 3 m² alan düşmektedir. Bu sonuç CPT standartlarının yarısından daha azına denk gelmektedir. Kaldı ki, ortalama 400-500 kişi civarında kişi kalmaktadır. Dolayısıyla CPT tarafından öngörülen (her bir tutuklu veya hükümlü için asgari 7 m²’lik alan) standardının çok altında olduğu konusunda kuşku yoktur. (CPT standartları, Bkz. CPT/Inf (92)3 §43 http://www.cpt.coe.int/turkish.htm) Nitekim bu konu AİHM’nin Yarashonen Kararında değerlendirilmiş olup ‘Meclis raporunda tespit edilen 297 erkek tutulan olduğu dikkate alındığında, ayrılan yerin 2.27 m² olup sadece bu durumun tek başına 3. maddenin ihlali niteliğinde olduğu’ ifade edilmiştir. (Paragraf 8)]

…

77. Merkezlerin erişimi zor olup, etkili bir denetlemesi de bulunmamaktadır. Avukata erişim imkânı olmayan ve daha sonra ülkeden sınır dışı edilen yabancıların geri gönderme merkezinde maruz kaldıkları insan hakları ihlallerini pratikte şikâyet etmeleri mümkün değildir. Başvurucuların yabancı olması, dil bilmemesi, avukata erişimin zor olması nedeniyle Merkezin yargısal denetimi ve memurlar hakkında yapılan şikâyetler çok az sayıdadır. Merkezde tutulanlar genellikle sınır dışı edildiği için bir daha Türkiye’ye dönmesi oldukça zordur. Bu nedenle, şikâyet konusu olaylar, adli mercilere intikal etmemektedir.

…”

21. Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti tarafından Kumkapı GGM’nin tutma koşullarına ilişkin verilen bilgiler, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) Yarashonen/Türkiye (B. No: 72710/11, 24/6/2014, §§ 18, 19) kararında şöyle özetlenmiştir:

“18. Hükümet, başvuranın tutulduğu Kumkapı Geri Gönderme Merkezinin 300 kişilik kapasiteye sahip olduğunu ileri sürmüştür. Tutulan kişiler üç katta barındırılmaktır. İlk iki kat tutulan erkeklere, üçüncü kat ise kadınlara ayrılmıştır. Her katta sırasıyla 50, 58, 69, 76 ve 84 metrekare büyüklüğünde beş yatakhane bulunmaktadır. Tutulan erkeklere ayrılan on odanın her birinde on beş ile yirmi arasında yatak bulunmaktadır ve tüm odalar yeterince havalandırılmaktadır. Ayrıca her katta beş duş ve altı tuvaletin yanı sıra kahvaltı, öğle ve akşam yemeğinin her gün tüm katlarda servis edildiği 69 metrekarelik bir kafeterya bulunmaktadır. Tutulan kişilerin uygun hava koşulları mevcut olduğunda açık hava egzersizi yapma hakkı bulunmaktadır. Her perşembe günü bir doktor müessesede hazır olmakta ve tutulan kişilerin ayrıca acil durumlarda tıbbi tedaviye erişimi mümkün bulunmaktadır. Tesisteki hijyene gelince, geri gönderme merkezinde tam zamanlı çalışan altı temizlik görevlisi bulunmakta ve bina gerekli olduğu zaman dezenfekte edilmektedir.

19. Hükümet iddialarını desteklemek üzere, diğerlerinin yanı sıra (inter alia) her ikisi de iyi aydınlatılmış ve oldukça temiz olan iki yatakhanenin ve tutulan erkekler için ayrılmış katlardan birindeki koridor ve kafeteryanın fotoğraflarını ibraz etmiştir. Toplam yatak sayısının fotoğraflardan belirlenmesinin mümkün olmamasına rağmen, her iki odanın duvarlarına karşı konumlandırılmış ve odanın ortasında dar bir koridor bırakan iki sıra ranza bulunduğu gözlemlenmiştir. Bazı ranzalar birbiriyle temas halindeyken, diğerleri ise büyük metal dolaplarla ayrılmıştır. Masa ve sandalye gibi başka hiçbir mobilya odalarda mevcut değildir; odalardan sadece bir tanesinde yatakların üstünde battaniyeler vardır ve diğer odada hiçbir yatak takımı bulunmamaktadır. Kafeteryanın her katında bir televizyon mevcuttur. Ayrıca, tutulan erkeklere ayrılmış katlardan birine ait koridorun fotoğrafında metal bir mekik aleti ve bir egzersiz bisikleti görünmektedir.”

22. Yarashonen/Türkiye kararında ayrıca BM Göçmenlerin İnsan Hakları Özel Raportörü tarafından Kumkapı GGM hakkında hazırlanan rapordan alıntılar yapılmıştır. Anılan kararda yer verilen BM Raporu’nun ilgili kısımları şöyledir:

“30. Birleşmiş Milletler (“BM”) Göçmenlerin İnsan Hakları Özel Raportörü François Crépeau, Türk Hükümeti’nin daveti üzerine 25-29 Haziran 2012 tarihleri arasında Türkiye’ye resmi bir ziyarette bulunmuştur. François Crépeau diğerlerinin yanı sıra (inter alia) Kumkapı ve Edirne’deki geri gönderme merkezlerini ziyaret etmiş ve 17 Nisan 2013 tarihinde BM Genel Kurulu’na bir rapor (A/HRC/23/46/Add.2) sunmuştur. Söz konusu raporun ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

‘42. Özel Raportör ziyareti esnasında göçmenlerin idari gözetim altına alınma nedenleri, bu gözetimin süresi, tutulma koşulları ve idari gözetim altına alınan göçmenlere yönelik güvencelere erişim konularında yetersiz bir düzenleme olduğunu kaydetmiştir.

...

52. Her ne kadar 2010 yılının Eylül ayında Türkiye emniyet makamları tarafından yayınlanan bir genelge ile geri gönderme merkezlerinde tutulan düzensiz göçmenlerin tutulma nedenleri, tutulma süresi, avukata erişim hakkı ve geri gönderme merkezinde tutulma kararına veya sınır dışı kararına karşı itiraz hakkı konularında sistematik bir biçimde bilgilendirilmeleri talimatı verilmiş olsa da, Özel Raportör’ün Edirne ve Kumkapı geri gönderme merkezlerinde tutulan kişilerle yaptığı görüşmeler, söz konusu genelgenin uygulamada sistematik bir biçimde hayata geçirilmediğini ortaya koymaktadır.

…

54. Özel Raportör ayrıca yukarıda anılan geri gönderme merkezlerindeki koşullardan da rahatsızlık duymuştur. Çocukların da aralarında bulunduğu idari gözetim altında tutulan kişiler çoğunlukla odalarda veya koğuşlarda kilitli tutulmakta ve dış alanlara erişimleri ya oldukça kısıtlıdır veya hiç bulunmamaktadır. Aşırı kalabalıklık, sağlığa elverişsiz koşullar ve yetersiz gıda diğer önemli endişe kaynaklarıdır.’

…”

23. Emniyet Genel Müdürlüğünün 7/1/2016 tarihli ve 12058 sayılı yazısının ilgili kısımları şöyledir:

“… Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nin 1. ve 2. katının erkeklerin kullanımına açık olmak üzere 3 kattan oluştuğu ve toplamda 250 kişinin barınabildiği, ancak zorunlu durumlarda kapasitenin 300 kişiyi barındırabilecek durumda olduğu, 1. kat misafirhanede; 69 metrekarelik bir yemekhanenin, 76, 50, 58 ve 84 metrekarelik 4 yatak odasının, 5 duş ve 6 tuvaletin bulunduğu, 2. kat misafirhanede; 69 metrekarelik bir yemekhanenin, 69, 76, 50, 58 ve 84 metrekarelik 5 yatak odasının, 5 duş ve 6 tuvaletin bulunduğu, 3. kat bayanlar misafirhanesinde ise; 69 metrekarelik bir yemekhanenin, 69, 76, 50, 58, ve 84 metrekarelik 5 yatak odasının, 5 duş ve 6 tuvaletin bulunduğu, 1. kat misafirhanesinde 44, 2. kat misafirhanesinde 76, 3. kat misafirhanesinde ise 70 adet çiftli ranzanın bulunduğu,

Ayrıca Geri Gönderme Merkezinde hava şartlarına göre sığınmacıların merkezin bahçesine çıkartılarak temiz havadan faydalanmalarının sağlandığı, başvuranların da tutulduğu süre içerisinde hava almasına imkan verildiği, çocukların ise oyun parkında oynadıkları, aynı zamanda kapalı bir çocuk oyun bölümünün bulunduğu, merkezin içerisinde bir kantinin yer aldığı ve kantin görevlilerinin sabah, öğlen ve akşamları katlara çıkarak talepler doğrultusunda hizmet verdikleri, şahısların özel ihtiyaçlarını buradan sağladıkları, misafirhanede kalanlara üç öğün yemek verildiği, çocuklar için günlük 500 ml sütün dağıtıldığı, temizliğin özel bir temizlik firması aracılığı ile 6 görevli tarafından yapıldığı ve katların ilaçlandığı, katlara sıvı sabun, banyo sabunu vb. temizlik malzemelerinin kesintisiz verildiği, katlarda 24 saat kesintisiz sıcak ve soğuk suyun bulunduğu, TV izleme, spor yapma, dinlenme odaları ve mescit gibi ihtiyaçlarının karşılandığı, geri gönderme merkezinde kalan şahısların hastalanmaları ve acil durumlarda 112 acil servis yardımı ve günlük şikâyet durumuna göre oluşturulan hastane ekibince tedavilerinin zaman kaybedilmeden yapıldığı, ayrıca haftada bir gün İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü’nden gelen doktor vasıtasıyla şahısların muayene ve tedavilerinin yapıldığı, gerek görülmesi durumunda bir üst sağlık kuruluşuna sevklerinin yapıldığı, 1. derece yakını olan ziyaretçilerle görüşmelerin yaptırıldığı anlaşılmıştır.”

24. Emniyet Genel Müdürlüğünün belirtilen yazısı ekinde sunulan İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünün 16/12/2015 tarihli yazısının ilgili kısımları şöyledir:

“… [Ş]ahısların tutulduğu … 20.11.2012-23.01.2013 tarihleri arasındaki defter kayıtları incelendiğinde ortalama rakamın 310-350 [kişi] olduğu … anlaşılmıştır.”

C. İlgili Hukuk

1. Ulusal Hukuk

25. 15/7/1950 tarihli ve 5682 sayılı Pasaport Kanunu’nun mülga 4. maddesi şöyledir:

“Pasaportsuz, vesikasız veya usulüne uygun veya muteber olmıyan pasaport veya vesikalarla Türkiye sınırlarına gelen yabancılar geri çevrilirler.

Bunlardan, pasaport veya vesikalarını yolda kaybettiklerini iddia edenlerin, İçişleri Bakanlığınca yapılacak soruşturma sonuna kadar, icabederse, en yakın idare merkezine gönderilerek haklarında verilecek kararlara göre işlem yapılmak üzere mahalli mülkiye amirinin göstereceği yerde oturtulabilmek kaydiyle kabulleri caizdir.

Hükümetin müsaadesiyle gelen göçmenler ellerinde Türk konsolosluklarının veya göçmen sevkı için yabancı memleketlere Hükümetçe gönderilen memur veya heyetler tarafından verilmiş bir vesika bulunmak şartiyle pasaportsuz da olsalar Türkiye’ye kabul olunurlar.

Umumiyetle mültecilerin ve iskan hakkındaki mevzuat dışında olarak yurt tutmak maksadiyle gelen yabancıların, pasaportları olsun olmasın Türkiye’ye kabulleri İçişleri Bakanlığının kararına bağlıdır.”

26. 5682 sayılı Kanun’un “Türkiye’ye girmeleri memnu kimseler” kenar başlıklı mülga 8. maddesi şöyledir:

“1. Serseriler ve dilenciler;

2. Delilikle veya bulaşık hastalıkla malül olanlar (Bu gibilerden umumi sıhhati ve asayişi tehlikeye sokmıyacak halde olup kendi vasıtalariyle veya kanuni veli veya vasilerinin maddi himayeleri altında olarak tedavi veya hava değiştirme için gelenler bu hükümden istisna edilebilirler);

3. Türkiye Cumhuriyetinin taraf bulunduğu, mücrimlerin iadesine mütaallik anlaşma veya andlaşmalarla iadeye esas olarak kabul edilen suçlardan birinden sanık veya hükümlü bulunanlar;

4. Türkiye’den sınır dışı edilmiş olupta avdetine müsaade edilmemiş bulunanlar;

5. Türkiye Cumhuriyetinin emniyetini ve umumi nizamını bozmak niyetiyle veya bozmak istiyenlere ve bozanlara iştirak veya yardım etmek maksadiyle geldikleri sezilenler;

6. Fahişeler ve kadınları fuhuşa sevkederek geçinmeyi meslek edinenlerle beyaz kadın ticareti yapanlar ve her nevi kaçakçılar;

7. Türkiye’de kalacaklarını beyan ettikleri müddetçe yaşamalarına ve tekrar gitmelerine yetişecek paraları bulunmayıp Türkiye’de kendilerini himaye edecek kimseleri bulunduğunu veya Türkiye’de yabancılara kanunla menedilmemiş işlerden birini tutacaklarını ispat edemiyenler.”

27. 5683 sayılı mülga Kanun’un 17. maddesi şöyledir:

“Siyasi sebeplerle Türkiye’ye sığınan yabancılar ancak İçişleri Bakanlığınca müsaade olunacak yerlerde ikamet edebilirler.”

28. 5683 sayılı mülga Kanun’un 23. maddesi şöyledir:

“Memleket dışına çıkartılmalarına karar verilipte pasaport tedarik edemediklerinden veya başka sebeplerden dolayı Türkiye’yi terkedemiyenler İçişleri Bakanlığının göstereceği yerde oturmağa mecburdurlar.”

29. 14/9/1994 tarihli ve 94/6169 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile kabul edilip 30/11/1994 tarihli ve 22127 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye’ye İltica Eden veya Başka Bir Ülkeye İltica Etmek Üzere Türkiye’den İkamet İzni Talep Eden Münferit Yabancılar ile Topluca Sığınma Amacıyla Sınırlarımıza Gelen Yabancılara ve Olabilecek Nüfus Hareketlerine Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Karar makamı” kenar başlıklı 6. maddesi şöyledir:

“(Değişik madde 16/01/2006-2006/9938 S.B.K. Yön/3.mad)

Türkiye’ye iltica eden veya başka bir ülkeye iltica etmek üzere Türkiye’den ikamet izni talep eden münferit yabancıların talepleri, 1951 tarihli Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Cenevre Sözleşmesi ile Mültecilerin Hukuki Statüsüne ilişkin 31 Ocak 1967 tarihli Protokol ve bu Yönetmelik gereğince İçişleri Bakanlığı’nca karara bağlanır.

İçişleri Bakanlığı, karar verme yetkisini uygun göreceği hallerde valiliklere devredebilir.

Valilikçe veya İçişleri Bakanlığı’nca alınan karar valilikler aracılığıyla yabancıya tebliğ edilir.

Talebi kabul edilen yabancı, İçişleri Bakanlığı’nca uygun görülecek bir misafirhanede barındırılır veya İçişleri Bakanlığı’nca gösterilecek bir yerde serbest ikamet edebilir.

Talebi kabul edilmeyen yabancı bu karara karşı 15 gün içerisinde isterse ilgili valiliğe itiraz edebilir.

İtiraz süresi kararın daha hızlı verilebilmesi için gerekli görülen durumlarda İçişleri Bakanlığı’nca daha kısa olarak belirlenebilir.

Karara itiraz eden yabancının bu konudaki ifadesi ve ifadesini destekleyen diğer bilgi ve belgeler valilikçe İçişleri Bakanlığı’na gönderilir. İtiraz, İçişleri Bakanlığınca sonuçlandırılır ve nihai karar yabancıya tebliğ edilir.

İtirazları nihai olarak reddedilenlerin durumu, yabancılarla ilgili genel hükümler çerçevesinde değerlendirilir. Yabancılarla ilgili genel hükümler çerçevesinde de ikamet izni verilmesi uygun görülmeyen yabancılara idarece belirlenen süre içerisinde Türkiye’yi terk etmeleri gerektiği bildirilir. Ülkeyi terk etmeyen yabancılar, İçişleri Bakanlığının talimatı üzerine valiliklerce veya doğrudan karar verme yetkisinin valiliklere devredildiği hallerde, valilikler tarafından re’sen Türkiye’den çıkartılırlar.”

2. Uluslararası Hukuk

30. CPT tarafından kabul edilen Yabancı Uyruklu Kişilerin Tutulma Koşullarına İlişkin Standartlar’ın (CPT/Inf/E (2002) 1- Rev. 2010) ilgili kısımları şöyledir:

“48. Açık havada egzersiz yapma konusunun üzerinde özellikle durulmalıdır. Mahkumların (tercihen genel bir faaliyet programının bir parçası olarak) her gün açık havada en az bir saat egzersiz yapabilmesi şartı, temel bir önlem olarak genel kabul görmüştür. CPT, istisnasız bütün mahkumlara (ceza olarak hücre hapsinde olanlar dahil) her gün açık havada egzersiz yapma imkanı verilmesi gerektiğine dikkat çekmektedir. Açık havada egzersiz yapılacak yerlerin makul büyüklükte ve mümkün olduğunca kötü hava şartlarında koruma sağlayacak biçimde olması gerektiği barizdir.

…

29. CPT’nin bakış açısına göre, kişileri yabancılar mevzuatına göre uzun süreli olarak özgürlüklerinden mahrum bırakmanın gerekli görüldüğü hallerde, bu kişiler özellikle bu amaç için hazırlanmış, hukuki durumlarına uygun bir programa, fiziki koşullara ve uygun nitelikli personele sahip merkezlerde tutulmalıdır. …

Bu tür merkezlerin yeterli donanıma sahip, temiz ve bakımlı olması ve orada kalan kişilere yeterli yaşama alanı sağlaması önemlidir. Ayrıca cezaevi ortamı olduğu izleniminin mümkün olduğu kadar önlenmesi için, mekan düzenlemesine özen gösterilmelidir. Program faaliyetlerine gelince, açık havada egzersiz, gün içinde zaman geçirilebilecek bir odaya, radyo/televizyona, gazete/dergilere ve diğer uygun dinlenme yollarına (örn. kutu oyunlarına, pinpon masalarına) erişimi içermelidir. Bu kişilerin tutuldukları süre ne kadar uzun olursa, onlara sunulan faaliyetler de o kadar kapsamlı olmalıdır.

…

79. Yasa dışı göçmenlere uygulanacak tutukluluk durumu, onların özgürlüklerinin kısıtlanmasının doğasını yansıtıcı, sınırlı kısıtlamalar içeren ve çeşitlendirilmiş etkinlik rejiminden oluşmalıdır. Örneğin, özgürlükten yoksun kılınmış yasa dışı sığınmacılar … tutuldukları kurum içindeki hareket sebestlikleri mümkün olduğunca az sınırlandırılmalıdır.”

31. Birleşmiş Milletler (BM) Genel Kurulu’nun 9 Aralık 1988 tarihli ve 43/173 sayılı kararıyla kabul edilen Herhangi Bir Biçimde Tutulan veya Hapsedilen Kişilerin Korunması İçin Prensipler’in “İnsani tarzda muamele yükümlülüğü” kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

“Her hangi bir biçimde tutulan veya hapsedilen bir kimse, insaniyetin ve insanın doğuştan sahip olduğu insanlık onuruna saygının gerektirdiği bir biçimde muamele görür.”

32. Anılan Prensipler’in “Tutmanın ve diğer tedbirlerin yargısal denetimi” kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:

“Her türlü tutma veya hapsetme kararı ve tutulan veya hapsedilen bir kimsenin insan haklarını her hangi bir biçimde etkileyen bütün tedbirlere yargısal veya diğer bir makam tarafından karar verilir veya bu tedbirler bu makamların etkili denetimine tabi tutulur.”

33. BM Mülteciler Yüksek Komiserliği Yürütme Komitesinin (UNCHR EXCOM) “Mültecilerin ve Sığınmacıların Alıkonulması” konulu 44 numaralı kararının dördüncü fıkrasının (f) bendi şöyledir:

“Yürütme Komisyonu, Mültecilerin Statüsüne ilişkin 1951 Sözleşmesi’nin 31. maddesi’ni hatırlatarak

...

(f) Mültecilerin ve sığınmacıların alıkonma koşullarının insani olması gerektiğini vurgulamıştır. Özellikle, mülteciler ve sığınmacılar mümkünse, adi suçlu olarak tutulmakta olan kişilerin yanında tutulmayacak ve fiziksel güvenliklerinin tehlike altında olduğu yerlerde bulundurulmayacaktır.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

34. Mahkemenin 20/1/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

35. Başvurucular, vatandaşı oldukları Rusya Federasyonu Çeçenistan Cumhuriyeti’ndeki silahlı çatışma ortamı nedeniyle 2005 yılında iltica talebi ile Türkiye’ye geldikten sonra 20/11/2012 ile 23/1/2013 tarihleri arasında yaşamlarının tehlike altında olduğu ülkelerine sınır dışı edilme korkusu altında ve herhangi bir yargısal merciinin kararı olmadan 65 gün boyunca Kumkapı GGM’de gözetim altında tutulduklarını, söz konusu merkezin dış dünyadan yalıtılmış, giriş çıkışları sürekli kontrol edilen yüksek güvenlikli bir merkez olduğunu ve aynı zamanda yaşam koşullarının sağlıksız, gayriinsani ve onur kırıcı olduğunu, anılan Merkezde tutulmaları sonucunda ruhsal ve fizyolojik yönden sağlık durumlarının bozulduğunu, bu nedenlerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

36. Başvurucular ayrıca keyfî ve hukuk dışı gerekçelerle 65 gün boyunca gözaltında tutulmalarının yabancı olmalarından kaynaklandığını ve Türk hukukunda yabancılara ilişkin idari gözetim işlemlerinin yasal dayanağının ve yargısal denetiminin bulunmadığını, niçin tutuldukları konusunda bilgilendirilmediklerini ve yetkili bir mahkeme tarafından verilmiş bir tutma kararı olmadan özgürlüklerinin kısıtlanmış olduğunu, gözetim altında tutulmaya başladıktan sonra derhâl bir yargıç veya adli görev yapmaya yasayla yetkili bir merci önüne çıkarılmadıklarını, ayrıca kendilerine uygulanan özgürlük kısıtlamasının “gözaltı” ve “tutuklama” sayılmaması nedeniyle tazminat talep edilmesinin de mümkün olmadığını, bu nedenlerle Anayasa’nın 19. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

37. Başvurucular son olarak Türkiye’de yabancı kişilerin geri gönderme merkezlerinde gayriinsanî koşullarda, uzun süre tutulmaları nedeniyle yapılan şikâyet ve başvuruların sonuçsuz kaldığını, bu konuda başvuracakları etkili bir kanun yolu bulunmadığını, bu nedenlerle Anayasa’nın 36. ve 40. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

38. Nihayet başvurucular; kimliklerinin gizli tutulmasını, adli yardımdan yararlandırılmalarını ve maruz kaldıklarını iddia ettikleri hak ihlalleri sonucunda uğradıkları maddi ve manevi zararlar nedeniyle kendilerine hakkaniyete uygun bir tazminat ödenmesini talep etmişlerdir.

B. Değerlendirme

39. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

40. Başvurucuların, sınır dışı tehdidi altında GGM’de tutulduklarına ve GGM’nin tutma koşullarının elverişsizliğine ilişkin şikâyetlerinin, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında incelenmesi gerekir.

41. Başvurucular; Türkiye’de yabancı kişilerin geri gönderme merkezlerinde gayriinsanî koşullarda, uzun süre tutulmaları nedeniyle yapılan şikâyet ve başvuruların sonuçsuz kaldığı, bu nedenle kanun yollarının etkili olmadığı şikâyetlerinin Anayasa’nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 40. maddesi kapsamında incelenmesi gerekir.

42. Başvurucuların geri gönderme merkezinde tutulmalarının kanuniliği, yargısal denetimi, tutma nedenleri hakkında bilgilendirilmeleri ve tutma nedeniyle tazminat ödenmesi konularına ilişkin şikâyetlerinin Anayasa’nın 19. maddesinde yer alan güvenceler kapsamında incelenmesi gerekir.

1. Adli Yardım Talepleri Yönünden

43. Ülkelerini uzun süre önce terk etmiş olan başvurucuların; herhangi bir gelirlerinin bulunmadığı, çalışma izinlerinin bulunmadığı ve başkalarının yardımları ile hayatlarını idame ettirdikleri, bu nedenlerle geçimlerini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun oldukları, başvuru formunda sunulan bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen adli yardım talebinin değerlendirilmesine ilişkin ilkeler temelinde başvurucuların açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım taleplerinin kabulü gerekir.

2. Sınır Dışı Edilmek Üzere İdari Gözetim Altında Tutulan Yerin Koşullarının Elverişsizliği Nedeniyle Anayasa’nın 17. Maddesi ile Bağlantılı Olarak 40. Maddesinin İhlal Edildiğine ilişkin İddialar

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

44. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmayan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

45. Başvurucular; Türkiye’de yabancı kişilerin gayriinsanî, onur kırıcı muamele oluşturacak biçimde ve uzun süre GGM’de tutulmaları nedeniyle yapılan şikâyet ve başvuruların sonuçsuz kaldığını, idare mahkemesinde açtıkları davaların reddedildiğini, bu nedenle kanun yollarının etkili olmadığını belirterek Anayasa’nın 40. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

46. Bakanlık görüşünde, başvurucuların sundukları dilekçe içeriğinden Kumkapı GGM’de kaldıkları süre boyunca içinde bulundukları kötü yaşam koşullarının değiştirilmesi için ilgili idari mercie başvuru yapmadıklarının anlaşıldığı bildirilmiştir.

47. Başvurucular; Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında, uygulamada idareye başvurunun hiçbir faydası bulunmadığını, tutuldukları koşullar ile ilgili şikâyetleri bakımından Türk hukukunda düzenlenmiş olan başvurabilecekleri etkili bir iç hukuk yolu bulunmadığını; AİHM’in birçok kararında, yabancıların gözaltında tutulması, kötü gözaltı koşulları ve işkence konusundaki şikâyetleri bakımından Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 13. maddesinde öngörülen biçimde etkili bir iç hukuk yolu bulunmadığı sonucuna ulaşıldığını belirtmişlerdir.

48. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” kenar başlıklı 40. maddesi şöyledir:

“Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.”

49. Sözleşme’nin “Etkili başvuru hakkı” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, söz konusu ihlal resmi bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir.”

50. Anayasa’nın 40. maddesi, Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkesin, yetkili makama geciktirilmeden başvurma hakkını güvence altına almaktadır.

51. İhlale neden olduğu iddia edilen işlem veya eylem için öngörülen ve Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için de tamamının tüketilmiş olması gereken idari ve yargısal başvuru yollarının ulaşılabilir olmaları yanında, telafi kabiliyetini haiz olmaları ve tüketildiklerinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanımaları gerekir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduklarının gösterilmesi ya da en azından etkili olmadıklarının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, §§ 28, 29).

52. Kişilerin etkili başvuru hakkı açısından sahip oldukları güvencenin kapsamı, ihlal iddiasına konu edilen hakkın niteliğine göre değişmektedir. Fakat genel olarak ifade edilmelidir ki Anayasa’nın 40. maddesi uyarınca sağlanması gereken başvuru yolunun, hem teoride hem de uygulamada ileri sürülen ihlali önleme, ihlal devam etmekte ise sonlandırma veya gerçekleşip sona ermiş ihlallere yönelik olarak da makul bir tazmin imkânı sunma açısından etkili olması gerekmektedir (K.A. [GK], B. No: 2014/13044, 11/11/2015, § 71).

53. Ancak ihlal iddiasına konu edilen hak, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan “işkence”, “eziyet” veya “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” ceza veya muameleye tabi tutmama yasağı olduğunda Anayasa’nın öngördüğü mutlak yasak gereği, bu haklar açısından sağlanması gereken başvuru yolunun etkili olmasından söz edebilmek için bu yolun ihlali önleyici ve bazı durumlarda cezalandırıcı, ayrıca gerektiğinde tamamlayıcı bir unsur olarak makul bir tazmin imkânını sunan bir yol olması zorunludur. Aksi takdirde bu tür ihlaller açısından sadece tazmin yollarının öngörülmüş olması, bu tür muamelelere maruz kalan kişilere yapılanları (kısmen/zımnen) meşrulaştırmış ve devletin tutma koşullarını Anayasa’nın güvence altına aldığı standartlara yükseltme yükümlülüğünü kabul edilemez bir şekilde azaltmış olacaktır. Bu nedenle somut başvuruda olduğu gibi “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” koşullarda tutulma şikâyetleri açısından ancak tutulma koşullarının iyileştirilmesi/düzeltilmesi ve ayrıca bu koşullardan kaynaklanan zararların tazmin edilmesini sağlayacak bir başvuru yolunun etkililiğinden söz edilebilir. Elbette ihlal iddialarına konu yerden ayrılmış olunması durumunda yapılacak başvurular açısından hâlihazırda gerçekleşmiş olan maddi ve manevi zararlara karşılık gelecek nitelikte tazmin yollarının bulunması da gerekmektedir (K.A., § 72).

54. AİHM de Sözleşme tarafından söz konusu hükme atfedilen özel önemin, devlet tarafından tazmin edici bir hukuk yoluna ilaveten bu tür muamelelerin tamamını süratle sona erdirecek etkili bir mekanizma kurulmasını gerektirdiğini kabul etmektedir (Yarashonen/Türkiye, § 61).

55. Bireysel başvuru formu ve Bakanlık görüşünde sunulan ve birbirini teyit eden bilgiler çerçevesinde başvurucuların 20/11/2012 ile 23/1/2013 tarihleri arasında Kumkapı GGM’de (65 gün) tutuldukları anlaşılmaktadır.

56. Bakanlık görüşünde, Anayasa’nın 125. maddesine göre idarenin her türlü eylem ve işleminin yargı denetimine tabi olduğu ifade edilerek başvurucuların GGM’deki iddia edilen kötü yaşam koşullarının değiştirilmesi için ilgili idari mercie başvuru yapmadıkları ifade edilmiştir. Ancak Anayasa’nın bahsi geçen hükmü dışında Bakanlıkça başvurucuların tutuldukları dönemde anılan Merkezlerindeki elverişsiz yaşam koşullarını önleme ve doğan zararları tazmin etmek üzere belirlenmiş somut bir idari veya yargısal hak arama yoluna atıfta bulunulmadığı gibi atıf yapılan Anayasa’nın 125. maddesindeki genel kuralın, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası ile güvence altına alınan hukuksal değerlerin korunması noktasında, çözüm üretme kabiliyetini haiz ve makul bir başarı şansı sunan bir hak arama yolu sağladığına dair yargısal pratiği ortaya koyan bir açıklama veya somut herhangi bir karar da sunulmamıştır. Kaldı ki yabancıların GGM’de tutulma koşullarının incelemeye tabi olduğu varsayılsa dahi bu tür koşulların hangi standartlara göre değerlendirileceğine dair başvurucuların tutuldukları zaman periyodunda yürürlükte olan açık bir düzenlemeye rastlanamamıştır.

57. AİHM’in konuya ilişkin Yarashonen/Türkiye kararında; tutulan bir göçmenin, önerilen hukuk yollarından faydalanarak haklarını savunabildiğini yani idare mahkemesine veya idari makama yapılan başvurunun tutulma koşullarının iyileşmesiyle ve/veya olumsuz maddi koşullar nedeniyle yaşanan ıstırap için tazminata hükmedilmesiyle sonuçlandığını gösteren herhangi bir adli veya idari kararın, davalı devlet tarafından ibraz edilmediği, niçin ibraz edilmediğine ilişkin bir açıklamada da bulunulmadığı tespitlerine yer verilmiştir. (Yarashonen/Türkiye, § 63; Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye, B. No: 30471/08, 22/9/2009, § 25).

58. 2/5/2014 tarihli ziyarete istinaden düzenlenen İHK raporunda da “Merkezlerin erişimi zor olup, etkili bir denetlemesi de bulunmamaktadır. Avukata erişim imkânı olmayan ve daha sonra ülkeden sınır dışı edilen yabancıların geri gönderme merkezinde maruz kaldıkları insan hakları ihlallerini pratikte şikâyet etmeleri mümkün değildir. Başvurucuların yabancı olması, dil bilmemesi, avukata erişimin zor olması nedeniyle Merkezin yargısal denetimi ve memurlar hakkında yapılan şikâyetler çok az sayıdadır. Merkezde tutulanlar genellikle sınır dışı edildiği için bir daha Türkiye’ye dönmesi oldukça zordur. Bu nedenle, şikâyet konusu olaylar, adli mercilere intikal etmemektedir.” şeklinde tespitlere yer verilmiş olması, başvurucuların iddialarını güçlendirmektedir (bkz. § 20).

59. Nitekim 2012 tarihli TBMM Raporu’nda da tutulan düzensiz göçmenlere ne tür muameleler uygulanacağı ve işleyişlerinin nasıl olacağı konularında tüm geri gönderme merkezlerinde yeknesaklığı sağlayacak bir düzenlemenin bulunmadığı, bu durumun farklı uygulamalara neden olduğu, bu konuda düzenleyici işlem niteliğinde bir hukuki metin hazırlanması gerektiği ifade edilmiştir.

60. Başvurucuların tutulma tarihlerinden sonra 11/4/2014 tarihinde yürürlüğe giren 4/4/2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nda da tutulma koşullarının Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasına uygunluğu açısından denetleme ve herhangi bir aykırılık tespiti durumunda koşulların düzeltilmesi veya tutulmanın sonlandırmasına imkân sağlayacak, tutulma koşullarının standartlarını belirleyen ve bu koşulların kontrolünü, gözden geçirilmesini içeren özel nitelikte bir idari veya yargısal başvuru mekanizmasının öngörülmediği, Anayasa Mahkemesince daha önce karara bağlanmıştır (K.A. § 77).

61. Bu tespitler ışığında GGM’de idari gözetim altında tutulmuş olan başvurucular açısından, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası ile güvence altına alınan hukuksal değerlerin korunması noktasında, teoride ve pratikte çözüm üretme kabiliyetini haiz ve makul bir başarı şansı sunan etkili idari ve yargısal bir başvuru yolunun bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

62. Açıklanan nedenlerle somut başvurunun özel koşulları çerçevesinde, tutulma koşullarından kaynaklanan Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği iddiaları açısından Anayasa’nın 40. maddesinin zorunlu kıldığı etkili bir başvuru yolunun bulunmadığı ve dolayısıyla başvurucuların etkili başvuru haklarının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

3. Kumkapı GGM’nin Koşullarının Anayasa’nın 17. Maddesini İhlal Ettiğine İlişkin İddialar

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

63. Etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiası yönünden sunulan Bakanlık görüşünde (bkz. § 46) başvurucuların Kumkapı GGM’de kaldıkları süre boyunca içinde bulundukları yaşam koşullarının değiştirilmesi için ilgili idari mercie başvuru yapmadıklarına dikkate çekilmiştir.

64. Belirtilen Bakanlık görüşünde esasen Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiği iddiası yönünden başvuru yollarının tüketilmediği olgusuna temas edilmekte ise de yukarıda etkili başvuru hakkı yönünden yapılan inceleme sonucunda, Anayasa’nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 40. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmış olması nedeniyle başvurucuların GGM’deki tutma koşulları ile ilgili olarak başvuru yollarını tüketip tüketmediklerinin ayrıca tartışılmasına gerek görülmemiştir.

65. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmayan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

66. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye “işkence” ve “eziyet” yapılamayacağı, kimsenin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır.

67. Devletin, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 81).

68. Bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşik göreceli olup her olayda asgari eşiğin aşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (Tahir Canan, § 23). Değerlendirmeye alınacak bu unsurlara muamelenin amacı ve kastı ile ardındaki saik de eklenebilir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 83).

69. Anayasa ve Sözleşme tarafından kötü muamele, kişi üzerindeki etkisi gözetilerek derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında geçen ifadeler arasında bir yoğunluk farkının bulunduğu görülmektedir. Bir muamelenin “işkence” olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğini belirleyebilmek için anılan fıkrada geçen “eziyet” ve “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele kavramları ile işkence arasındaki ayrıma bakmak gerekmektedir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 84).

70. Mağdurları küçük düşürebilecek ve utandırabilecek şekilde kendilerinde korku, küçültülme, elem ve aşağılanma duygusu uyandıran veya mağduru kendi iradesine ve vicdanına aykırı bir şekilde hareket etmeye sürükleyen aşağılayıcı nitelikteki daha hafif muamelelerin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele veya ceza olarak tanımlanması mümkündür (Tahir Canan, § 22). Burada “eziyet”ten faklı olarak kişi üzerinde uygulanan muamele, fiziksel ya da ruhsal acıdan öte küçük düşürücü veya alçaltıcı bir etki oluşturmaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 89).

71. Yukarıda değinildiği üzere bir muamelenin bu kavramlardan hangisini oluşturduğunu belirleyebilmek için her somut olayın kendi özel koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Muamelenin kamuya açık olarak yapılması onun aşağılayıcı ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan nitelikte olup olmamasında rol oynasa da bazı durumlarda kişinin kendi gözünde küçük düşmesi de bu seviyedeki bir kötü muamele için yeterli olabilmektedir. Ayrıca muamelenin küçük düşürme ya da alçaltma kastı ile yapılıp yapılmadığı dikkate alınsa da böyle bir amacın belirlenememesi, kötü muamele ihlali olmadığı anlamına gelmeyecektir. Tutulma koşulları, tutulanlara yapılan uygulamalar, ayrımcı davranışlar, devlet görevlileri tarafından sarf edilen hakaretamiz ifadeler, kişiye normal olmayan bazı şeyleri yedirme içirme gibi aşağılayıcı muameleler “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele olarak ortaya çıkabilir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 90).

72. Somut olayda olduğu gibi bir kişinin sınır dışı etme işleminin yürütülmekte olması nedeniyle yakalanması veya tutulması mümkündür (Rıda Boudraa, B. No: 2013/9673, 21/1/2015, § 73). Bu amaçla idari gözetim altına alınan yabancının tutulduğu yerdeki maddi koşulların Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamına girebilmesi için asgari bir eşiğe ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşik değerlendirmesi ise koşullarla ilgili tüm verilere, özellikle de muamelenin süresine, fiziksel ya da ruhsal etkilerine ve bazen de mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumuna bağlı olarak yapılmalıdır (Rıda Boudraa, § 60).

73. Bir muamelenin “insanlık dışı” olarak nitelendirilebilmesi için, bunun tasarlanarak uygulanmış olmasının yanı sıra bedensel yaralanma ya da fiziksel veya ruhsal acıya sebebiyet vermesi diğer taraftan bir muamelenin “aşağılayıcı” olarak nitelendirilebilmesi için mağdurlarını rencide edecek ve küçültecek ölçüde onlara, korku, endişe, aşağılanma gibi duyguları hissettirmesi gerekir (Rıda Boudraa, § 61).

74. Bir ceza veya muamelenin, Sözleşme’nin 3. maddesi anlamında “aşağılayıcı” olup olmadığını tespit ederken bunların amacının ilgiliyi rencide etme ve aşağılık duruma düşürme olup olmadığının ve etkilerine bakıldığında söz konusu tedbirin, Anayasa’nın 17. ve Sözleşme’nin 3. maddelerine aykırı şekilde, ilgilinin kişiliğini etkileyip etkilemediğinin araştırılması gerekmektedir. Bununla birlikte böyle bir amacın olmaması, kesin olarak bu hükmün ihlal edilmiş olması ihtimalini devre dışı bırakmamakla birlikte bir ceza veya muamelenin “insanlık dışı” ya da “aşağılayıcı” olabilmesi için rencide edilme veya ıstırabın, meşru bir muamele ya da cezanın barındırdığı rencide olma duygusu ve ıstırabın ötesine geçmiş olması gerekmektedir (Rıda Boudraa, § 62).

75. Tutulma koşullarının Anayasa’nın 17. maddesi anlamında “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele oluşturup oluşturmadığı incelemesinde bir sonuca ulaşırken bu tür merkezlerde tutulan her bir kişiye düşen yaşam alanı, ağırlıklı olarak dikkate alınması gereken bir kriterdir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Yarashonen/Türkiye, § 72).

76. AİHM, bu konuda yaptığı incelemelerde kişi başına düşen dört metrekare alanın bu konuda asgari standardı oluşturduğuna, kişi başına üç metrekareden daha az bir alanın düşmesinin de tek başına, tutulma koşullarının Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlali sonucu doğurmasına neden olacağına karar vermiştir (Hagyó/Macaristan, B. No: 52624/10, 23/4/2013, § 45, Yarashonen/Türkiye, § 72). Öte yandan AİHM, tutulan kişilere her gün en az bir saat açık havada egzersiz yapma imkânı verilmesinin, bu kişilerin refahı açısından temel bir güvence olduğunu kabul etmektedir (Ananyev ve diğerleri/Rusya, B. No: 42525/07, 60800/08, 10/01/ 2012 § 150).

77. Geri gönderme merkezlerindeki tutma koşullarının Anayasa’nın 17. maddesine uygunluğunun değerlendirilmesinde kişi başına düşen alan hesabının yanı sıra tutulan kişilerin günlük açık havadan yararlanmaları, kapalı mekânların gün ışığı alma ve havalandırılma durumları, kalınan mekânın temizliği ve tutulan kişilere sunulan sağlık hizmetleri gibi hususların da dikkate alınması gerekmektedir (Yarashonen/Türkiye, § 73). CPT’nin “gözetim altında tutulan göçmenler” hakkında kabul ettiği standartlarda (bkz. § 30) kişileri yabancılar mevzuatına göre uzun süreli olarak özgürlüklerinden mahrum bırakmanın gerekli görüldüğü hâllerde, bu kişilerin özellikle bu amaç için hazırlanmış hukuki durumlarına uygun bir programa, fiziki koşullara ve uygun nitelikli personele sahip merkezlerde tutulmaları gerektiği; bu tür merkezlerin yeterli donanıma sahip, temiz ve bakımlı olması ve orada kalan kişilere yeterli yaşam alanı sağlamasının önemli olduğu; cezaevi ortamı olduğu izleniminin mümkün olduğu kadar önlenmesi gerektiği; programlı faaliyetlerin açık havada egzersiz, gün içinde zaman geçirilebilecek bir odaya, radyo/televizyona, gazete/dergilere ve diğer uygun dinlenme yollarına erişimi içermesi gerektiği; bu kişilerin tutuldukları süre ne kadar uzun olursa onlara sunulan faaliyetlerin de o kadar kapsamlı olması gerektiği kabul edilmektedir. Bu kapsamda CPT, istisnasız bütün mahkûmlara (ceza olarak hücre hapsinde olanlar dâhil) her gün açık havada egzersiz yapma imkânı verilmesi ve açık havada egzersiz yapılacak yerlerin makul büyüklükte ve mümkün olduğunca kötü hava şartlarında koruma sağlayacak biçimde olması gerektiğini kabul etmektedir. Mahkûmlar açısından kabul edilen bu standardın “gözetim altında tutulan göçmenler” açısından evleviyetle geçerli olduğu açıktır (K.A., § 98).

78. Anayasa Mahkemesi açısından yukarıda yer verilen standartlar (bkz. §§ 75-77) kural olarak bu konuda yapacağı incelemelerde asgari standartları oluşturmakla birlikte burada yer verilen standartların her bir somut olayın kendi özel koşulları açısından incelenmesi gerekmektedir.

ii. İlkelerin Somut Olaya Uygulanması

79. Başvurucular, Kumkapı GGM’de tutuldukları 65 gün boyunca can güvenlikleri olmadığını iddia ettikleri ülkelerine sınır dışı edilme korkusu ile yaşadıklarını, Kumkapı GGM’nin açık havaya çıkma ve sosyal faaliyet imkânları bulunmayan, dış dünyadan yalıtılmış, yüksek güvenlikli, hapishane gibi demir parmaklıkları olan, giriş kapısında otomatik silahlı polislerin nöbet tuttuğu, tüm giriş-çıkışların sıkı kontrol altında ve üst amirin iznine tabi olduğu bir merkez olduğunu, buradaki tutma koşullarının gayriinsani ve onur kırıcı olduğunu, belirtilen nedenlerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

80. Bakanlık görüşünde, başvurucuların Kumkapı GGM’de tutuldukları dönemde toplam kişi mevcudunun Merkezin kapasitesi olan 300’ü aşmadığı, Merkezin erkeklere ayrılmış olan birinci ve ikinci katlarında değişik büyüklüklerde dokuz oda bulunduğu; her katta birer yemekhane, beşer duş ve altışar tuvalet yer aldığı, Merkezde hizmet veren kantinin günün belli saatlerinde katlara çıkarak servis yaptığı, temizlik için altı görevli bulunduğu, temizlik malzemelerinin temin edilebildiği, katlardaki banyolarda sürekli sıcak su bulunduğu; televizyon seyretme, spor yapma, istirahat ve ibadet imkânlarının sağlandığı, odaların ışıklandırma ve temizliğinin iyi durumda olduğu, ilgili CPT Raporu’nda da odaların ışıklandırıldığı ve temiz olduğunun belirtildiği, haftada bir gün düzenli olarak doktor geldiği, havanın uygun olduğu saatlerde tutulanların havalandırmaya çıkmalarına izin verildiği bildirilmiştir. Ayrıca Bakanlık görüş yazısı ekinde, Merkezin iç ve dış mekân görüntüleri sunulmuştur.

81. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında, tutuldukları dönemde Merkezde bulunan insan sayısının normal kapasitenin çok üzerinde olduğunu; bu nedenle örneğin, kadınlar kısmında bir yatağı iki kadının kullanması, yerde yatma ya da yatacak başka yer olmadığı için mescidin halıları üzerinde yatmanın sıkça karşılaşılan durumlar olduğunu, erkekler kısmının mescidinin de bazı yoğun dönemlerde yatma yeri olarak kullandığını, Bakanlık görüşünde tutuldukları döneme ait mevcudun net olarak bildirilmediğini, Merkezin mevcudunun çoğunlukla 450-500 kişi civarında olduğunu, yurtiçi ve yurtdışından gelen inceleme heyetleri gelmeden önce Merkezde tutulan önemli sayıda kişinin serbest bırakıldıklarını, aynı zamanda bu kapsamda düzenlenen raporlarda sürekli kapasitenin üzerinde insan tutulmasının eleştirildiğini, 2008 ile 2012 yılları arasındaki tüm rapor ve haberlerde Merkezin mevcudunun 400 ile 800 kişi arasında değiştiğini, Bakanlık tarafından referans alınan 2009 tarihli CPT Raporu’nda yetersiz fiziksel koşullara rağmen Merkezin 560 kişilik mevcudunun düşürülmesi gerektiğinin bildirildiğini, TBMM İnsan Hakları İnceleme Komisyonunun 2012 yılı Mayıs ayında Merkeze yapılan “planlı ve önceden haber verilmiş” ziyarete ilişkin raporda Merkezin kapasitesinin 300 kişi olduğu; inceleme sırasında mevcudun 291 erkek, 97 kadın ve 7 çocuk olduğu ve personel yetersizliği gerekçesiyle haftada bir gün kısa süreli havalandırmanın yetersiz olduğu tespitlerine yer verildiğini, Bakanlık görüşünde atıf yapılan 2009 tarihli CPT Raporu’nun 47. paragrafında da tutulanlara açık havada aktivite imkânın tanınmadığı ve bu durumun kabul edilemez olduğunun ifade edildiğini bildirmişlerdir.

82. Başvurucular, haftada bir gün doktor getirilmesi uygulamasının 2012 yılı Mart ayından sonra olduğunun anlaşıldığını ayrıca 300 kişi kapasiteli bir merkezde hafta bir gün kısa süreli doktor ziyareti ile etkili bir sağlık yardımı yapılmasının mümkün olamayacağını, bu durumun anılan CPT raporunda da eleştiriye konu edildiğini, tutulan kişilerin doktorun geldiğinden haberdar dahi olmadıklarını; kalabalık, gürültü ve ışıkların sürekli açık olması nedeniyle uyku sorunu yaşadıklarını, koğuşlarda yoğun sigara dumanına maruz kaldıklarını, ortamın hijyenden yoksun ve haşeratlı olduğunu, Merkezde bulunduğu iddia edilen kantinin faal olmadığını, Bakanlık tarafından sunulan fotoğraflarda da görünmediğini, dışarıdaki bir bakkaldan günde iki defa eleman geldiğini ve ihtiyaçlarını bu şekilde gidermeye çalıştıklarını, fiyatların normalden çok pahalı olduğunu ifade etmişlerdir.

83. Başvurucular, Bakanlık görüş yazısı ekinde sunulan fotoğrafların planlanarak çekilmiş olmalarına rağmen dikkatli incelendiklerinde dahi Merkezin asıl koşulları hakkında fikir sahibi olmanın mümkün olacağını, örneğin tutulan kişilerin havalandırma amaçlı çıkarıldıkları alanın fiilen otopark olarak kullanıldığının ve koğuşlardaki yatakların arasından yan yana iki kişinin geçmesinin mümkün olmadığının görüldüğünü, Bakanlık tarafından sunulan tutanakların tarihlerine bakıldığında dışarı çıkma imkânının fiilen sınırlı olduğunun anlaşılabildiğini, açık havaya çıkarılmanın elverişli havalarda dahi istisnai bir uygulama olduğunu, kendilerinin de Merkezde kaldıkları süre zarfında açık havaya hiç çıkamadıklarını, 40-50 metrekarelik bir alanda normal mevcuda göre 30-35 kişinin kalmasının CPT’nin “7 m²’lik alan” standardının çok altında olduğunu beyan etmişlerdir.

84. Başvuru dosyasında, başvurucuların Kumkapı GGM’de tutuldukları dönemde, Merkezin yaşam koşullarına ve özellikle de her bir tutulan kişiye düşen yaşam alanına ilişkin net ve kesin bir bilgi yer almamaktadır. Başvurucuların hangi odayı kaç kişi ile paylaştıklarına ilişkin de net bir bilgi ne başvurucular, ne de bu konuda görüşleri sorulan İçişleri ve Adalet Bakanlıkları tarafından Anayasa Mahkemesine sunulmuştur. Anayasa Mahkemesinin elinde bulunan sınırlı bilgi nedeniyle kişi başına düşen yaşam alanının hesaplamasının Merkezde tutulan kişilere tahsis edilen alanın, burada kalan kişi sayısına bölünmesi sonucu elde edilecek yaklaşık bir değerin kabul edilmesi suretiyle yapılması bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.

85. Bireysel başvuru formunda sunulan bilgiler ve Bakanlık görüşü çerçevesinde başvurucuların 20/11/2012 ile 23/1/2013 tarihleri arasında Kumkapı GGM’de 65 gün tutuldukları anlaşılmaktadır.

86. Bu kapsamda Emniyet Genel Müdürlüğünün 7/1/2016 tarihli yazısında sunulan bilgiler; 2012 tarihli TBMM Raporu, BM Göçmenlerin İnsan Hakları Özel Raportörünün tespitleri, AİHM’in 24/6/2014 tarihli Yarashonen/Türkiye kararı ve bu kararda atıf yapılan 2009 tarihli CPT Raporu ile Anayasa Mahkemesinin K.A. başvurusuna ilişkin kararı ve bu karara önemli ölçüde esas teşkil eden İHK’nın Raporu, eldeki en önemli verileri oluşturmaktadır.

87. Anılan belgelerdeki tespitler ile başvurucuların tutuldukları dönem itibarıyla daha güncel olan 2012 tarihli TBMM Raporu ve BM Göçmenlerin İnsan Hakları Özel Raportörünün tespitleri arasında belirgin bir çelişkiye rastlanmamıştır. Ayrıca AİHM’in Yarashonen/Türkiye kararının Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti tarafından sunulan fotoğraflardaki görüntülerin tarif edildiği paragrafındaki tespitler (bkz. anılan karar § 19), mevcut başvuru kapsamında sunulan Bakanlık görüşü ekindeki fotoğraflardaki görüntülerle de örtüşmektedir (bkz. § 78). Bu çerçevede, düzenlendikleri zaman periyotları farklılık arz etse de başvurucuların tutuldukları dönemden önce veya sonra düzenlenen rapor vb. belgelerin hiçbirinde Kumkapı GGM’nin tutma koşullarında belirgin bir değişiklik olduğunu gösteren herhangi bir bilgiye rastlanmamıştır. Bu durum, tutuldukları zaman diliminin öncesinde veya sonrasındaki saptamaların, başvurucuların tutma koşulları yönünden de önemli ölçüde geçerli olduğu kanaatini oluşturmuştur. Bu nedenle başvurucuların tutuldukları dönem haricindeki zaman dilimlerini kapsayan bir kısım tespitlerin, başvurucuların tutulma koşullarının değerlendirilmesi kapsamında dikkate alınması mümkün görülmüştür.

88. Emniyet Genel Müdürlüğünün 7/1/2016 tarihli yazısında (bkz. § 23) Kumkapı GGM’nin fiziki koşulları ve tutulan kişilere sağlanan hizmetlerle ilgili genel bilgiler verilmiştir. Aynı yazının ekinde sunulan, İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünün 16/12/2015 tarihli yazısında ise Merkezin, başvurucuların tutuldukları tarih aralığındaki mevcudunun ortalama 310 ilâ 350 kişi civarında olduğu bildirilmiştir.

89. 2012 tarihli TBMM Raporu’nda, Merkezin kapasitesinin 100’ü kadın ve 200’ü erkek olmak üzere toplam 300 olduğu, yaklaşık 40 farklı ülkeden günlük ortalama 30 ilâ 40 yabancının teslim alındığı ve yine günlük aynı sayıda yabancının sınır dışı işleminin yapıldığı 11/5/2012 tarihi itibarıyla Merkezde 291’i erkek, 97’si kadın, 7’si çocuk olmak üzere toplam 395 kişi bulunduğu bilgilerine yer verilmiştir.

90. İHK’nın raporunda Merkez yetkililerinin verdiği bilgiye göre Merkezin toplam kapasitesi 300 kişilik olup 28/4/2014 tarihi itibarıyla toplam 384 ve 2/5/2014 tarihi itibarıyla toplam 350 kişi Merkezde kalmaktadır. Yine Merkez yetkililerinin ifade ettiği üzere her gün 30-40 kişi Merkezden ayrılmakta ve yaklaşık aynı sayıda kişi Merkeze gelmektedir. Başvurucu ve İHK raporunda görüşleri kayda geçilen STK mensuplarına göre Merkezde 400 ile 500 arasında kişi kalmaktadır. Merkez yetkililerinin vermiş olduğu sayılar ve her gün giriş yapan ve ayrılan kişi sayısının birbirine yakın olduğu dikkate alındığında başvurucuların tutuldukları dönem boyunca Merkezde asgari 350 civarında kişinin bulunduğunun yaklaşık bir değer olarak kabul edilmesi mümkün görülmüştür.

91. Merkezde tutulan kişilere tahsis edilen alanın genişliğinin tespitine geçildiğinde Kumkapı GGM’ye ilişkin hazırlanan rapor ve görüşlerin (bkz. § 18 vd.) incelenmesi neticesinde başvurucuların tutuldukları dönem dâhil olmak üzere Merkezin resmî kapasitesinin 300 kişi olduğunun kabul edildiği, tutulan kişilere tahsis edilen alanda kayda değer bir değişiklik bulunmadığı görülmektedir. İHK’nın raporunda görüşleri alınan Merkez yetkililerinin de belirttiği üzere şehir merkezinde, yapıların sıkışık olduğu bir alanda bulunan Merkezde tutulu kişilere tahsis edilen alanda esaslı bir değişiklik yapılması da mümkün görünmemektedir. Merkeze ilişkin yukarıdaki veriler birlikte değerlendirildiğinde kadın-erkek tüm sakinlere tahsis edilen alanın yaklaşık 1.000 metrekare olduğu ve bu alanın genişliğinin (başvurucuların tutuldukları dönem de dâhil olmak üzere) son dönemde değişmediği anlaşılmaktadır.

92. Bu durumda, Merkezde kişi başına düşen alanın yaklaşık olarak azami üç (3) metrekare olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır.

93. Bu tür merkezlerde, kalan kişilere tahsis edilen alanın darlığı nedeniyle maruz kaldıkları sıkıntılar, yatakhaneler dışında zaman geçirebilecekleri alanların bulunması suretiyle kısmen azaltılabilecek olup yaşam koşullarının Anayasa’nın 17. maddesi açısından incelenmesinde bir unsur olarak dikkate alınabilir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Yarashonen/Türkiye, § 78).

94. Bu çerçevede başvurucuların içinde yaşadıkları koşullar incelendiğinde İHK Raporu’nda ifade edildiğine göre Merkezde idarenin kullandığı birimlerden demir kapılarla ayrılan mekânda, koğuşlar (üniteler) dışında koridor ve yemekhane olarak kullanılan büyük bir salon bulunmaktadır. Koridorda üç adet spor aleti mevcuttur. Yatakhanelerde yer olmaması nedeniyle bazı göçmenlerin, bu mekânlardan biri olan televizyon odasında yattıkları bilgisi yer almaktadır. Bu durumda Merkezde kalanların ortak kullanım alanı olarak yararlanabilecekleri mekânların oldukça sınırlı olduğu ve bu mekânların da yatakhanelerdeki sıkışıklık nedeniyle kalma yeri olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır. Buna bağlı olarak sadece bitişik nizam ranzaların ve dolapların bulunduğu kalabalık yatakhanelerde kalan göçmenlere, Merkez içinde nispeten rahatlayabilecekleri bir ortamın sunulamadığı anlaşılmaktadır.

95. BM Göçmenlerin İnsan Hakları Özel Raportörü tarafından 25-29 Haziran 2012 tarihlerinde Kumkapı ve Edirne Geri Gönderme Merkezlerine gerçekleştirilen resmî ziyaret kapsamında yapılan incelemelerin yansıtıldığı raporda geri gönderme merkezlerindeki koşullardan rahatsızlık duyulduğu, çocukların da aralarında bulunduğu idari gözetim altında tutulan kişilerin çoğunlukla odalarda veya koğuşlarda kilitli tutuldukları ve dış alanlara erişimlerinin oldukça kısıtlı olduğu veya hiç olmadığı, “aşırı kalabalıklık”, “sağlığa elverişsiz koşullar” ve “yetersiz gıda” hususlarının diğer önemli endişe kaynakları olduğu ifade edilmiştir (bkz. § 28).

96. Yukarıdaki değerlendirme unsurlarına ilave olarak CPT’nin bu konuda ortaya koyduğu standartlar esas alındığında, tutulan kişilerin tahammül edilemez koşullarda günlük yaşamlarını sürdürmelerine engel olabilecek bir tedbir olarak her gün açık havada en az bir saat egzersiz yapabilme imkânının Merkezde kalan kişilere sağlanması gerekmektedir.

97. 11/5/2012 tarihli ziyarete istinaden düzenlenen TBMM Raporu’nda, gerek Merkezin konumu ve gerekse personel eksikliği nedeniyle tutulan düzensiz göçmenlerin, haftanın sadece bir günü kısa sürelerle havalandırmaya çıkarıldıkları tespitine yer verilmiştir. Ancak yetkililerce sunulan teorik bilgilere dayalı bu tespitin, fiili uygulama ile uyumlu olup olmadığı rapordan anlaşılamamaktadır. Kaldı ki anılan raporda dolaylı olarak bu tespitin dahi GGM’yi düzensiz göçmenler için bir hapishane hâline getirdiği belirtilmek suretiyle haftada bir defa havalandırmanın yetersiz olduğuna vurgu yapılmıştır.

98. İHK Raporu’nda, Merkez Müdürünün, gözetim altındakilerin binanın bahçesinde hava alma imkânını hafta içinde günde 45 dakika, hafta sonlarında ise günde 2-3 saat sağlamaya çalıştıklarını beyan ettiği anlaşılmaktadır (bkz. § 20). Bu konuda başvurucular, tutuldukları süreç boyunca hiçbir şekilde açık havaya çıkarılmadıklarını iddia etmektedirler (bkz. § 81). Raporda görüşlerine yer verilen göçmenlere belirtilen şekilde hava alma imkânı verilmediği, hatta içlerinden bazılarının haftalarca bu imkândan yararlanamadıkları dönemler olduğu, bazılarının ise 3-4 ay boyunca sadece iki defa kendilerine bu imkânın verildiği yönündeki ifadeleri, başvurucuların iddialarının inandırıcılığını güçlendirmektedir.

99. Merkez yetkililerince “sağlanmaya çalışıldığı” ifade edilen açık havaya çıkma imkânının dahi CPT standartlarını taşımaktan uzak olduğu açıktır. Dahası, yetkililer de Merkezin bahçesinin araç otoparkı olarak kullanılması, güvenlik açısından riskli olması ve elverişsiz hava şartları gibi nedenlerle tutulan kişileri açık havaya çıkma imkânından yararlandıramadıklarını kabul etmektedirler (bkz. § 20). Görüldüğü üzere Merkezde tutulan düzensiz göçmenlere fiilen sağlanan açık havadan yararlanma imkânı, eldeki en iyimser veriler esas alınsa dahi CPT tarafından ortaya konulan ve olması gereken asgari standardın oldukça altındadır. Tutuklu veya mahkûm olmayan düzensiz göçmenlerin açık havadan yararlanma koşullarının, CPT standartlarının altında olması kabul edilebilir bir durum değildir.

100. Bu kısımda yapılan tespitler değerlendirildiğinde Merkezin, kişi başına üç (3) metrekareden daha az bir yaşam alanına karşılık gelebilecek şekilde aşırı kalabalık olmasının, başlı başına başvurucuların Merkezde tutuldukları dönemde maruz bırakıldıkları koşulların Anayasa’nın 17. maddesinde yasaklanan “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele düzeyinin aşılmasına yol açabilecek nitelikte olduğu, Merkez içindeki barınma mekânları dışında rahatlamaya imkân sağlayacak ortak kullanım alanlarının yetersiz ve daha da önemlisi sağlanan açık havadan yararlanma imkânının oldukça sınırlı olmasının, başvurucuların Merkezde sahip oldukları koşulları daha da tahammül edilemez hâle getirdiği ve bu koşullar altında tutulmalarının, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası açısından açık bir ihlal oluşturduğu sonucuna ulaşılmıştır.

101. Bu noktaya kadar yapılan incelemede ortaya konulan koşullar; başvurucuların Kumkapı GGM’de maruz kaldıkları muamelenin, bir kişinin sınır dışı etme işleminin yürütülmekte olması nedeniyle şekil ve şartları kanunla gösterilen usule uygun olarak yakalanması veya tutulu durumda bulundurulmasının barındırdığı rencide olma duygusu ve ıstırabın ötesine geçmiş olduğunun kabul edilmesi açısından yeterli olduğundan, başvurucuların bu bölümde değerlendirilebilecek şekilde ileri sürdükleri diğer iddialar yönünden Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında ayrıca inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

102. Açıklanan nedenlerle somut başvurunun özel koşulları çerçevesinde, Kumkapı GGM’de tutulma koşullarının “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele düzeyinde olduğu ve bu suretle Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

4. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

i. Anayasa’nın 19. Maddesinin Beşinci Fıkrasının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

103. Başvurucular “Sözleşme’nin 5/1(c) fıkrasıyla bağlantılı olarak, derhal bir yargıç veya adli görev yapmaya yasayla yetkili kılınmış diğer bir görevli önüne” çıkarılmadıklarını, bu nedenle Anayasa’nın 19. maddesinin beşinci fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

104. Bakanlık görüş yazısında, başvurunun bu kısmının kabul edilebilirliği yönünden ayrıca görüş bildirilmemiştir.

105. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü ve 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkralarına göre Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme’nin ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

106. Anayasa’nın “Kişi hürriyeti ve güvenliği” kenar başlıklı 19. maddesinin ikinci ve beşinci fıkraları şöyledir:

“Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

…

Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hâkim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde uzatılabilir.”

107. Sözleşme’nin “Özgürlük ve güvenlik hakkı” kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

“1. Herkesin kişi özgürlüğüne ve güvenliğine hakkı vardır. Aşağıda belirtilen haller ve yasada belirlenen yollar dışında hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

…

c. Suç işlediği hakkında geçerli şüphe bulunan veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul nedenlerin bulunması dolayısıyla, bir kimsenin yetkili merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması;

…

3. Bu maddenin 1.c fıkrasında öngörülen koşullar uyarınca yakalanan veya tutulan herkes hemen bir yargıç veya adli görev yapmaya yasayla yetkili kılınmış diğer bir görevli önüne çıkarılmalıdır; kişinin makul bir süre içinde yargılanmaya veya adli kovuşturma sırasında serbest bırakılmaya hakkı vardır. Salıverilme, ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminata bağlanabilir.

…”

108. Görüldüğü üzere Sözleşme’nin 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasındaki yakalandıktan sonra en kısa zamanda bir yargıç önüne çıkarılma ve makul bir süre içerisinde yargılanma veya serbest bırakılma güvenceleri, ancak suç işlediği hakkında geçerli şüphe bulunan veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul nedenler bulunan kişiler açısından öngörülmüştür. Yani söz konusu güvence hakkında bir ceza soruşturması açılan ve devam eden kişiler bakımından geçerlidir. Dolayısıyla Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanının, Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci ve Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkralarında öngörülen diğer tutma nedenleri bakımından yukarıda belirtilen güvenceleri kapsamadığının kabulü gerekir.

109. Bu çerçevede başvurucularca yapılan nitelendirme esas alındığında Anayasa’nın 19. maddesinin beşinci fıkrasının ihlal edildiği iddialarının, Anayasa Mahkemesinin konu bakımından yetkisi kapsamında yer aldığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

110. 6216 sayılı Kanun’un, “Bireysel başvuru usulü” kenar başlıklı 47. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:

“Başvuru dilekçesinde … işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle ihlal edildiği ileri sürülen hak ve özgürlüğün ve dayanılan Anayasa hükümlerinin, ihlal gerekçelerinin, … belirtilmesi gerekir. Başvuru dilekçesine, dayanılan deliller ile ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem veya kararların aslı ya da örneğinin ve harcın ödendiğine dair belgenin eklenmesi şarttır.”

111. 6216 sayılı Kanun’un, “Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenar başlıklı 48. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Bireysel başvuru hakkında kabul edilebilirlik kararı verilebilmesi için 45 ila 47 nci maddelerde öngörülen şartların taşınması gerekir.

(2) Mahkeme, … açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

112. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün bireysel başvuruların içeriğini düzenleyen “Bireysel başvuru formu ve ekleri” başlıklı 59. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

“…

(2) Başvuru formunda aşağıdaki hususlar yer alır:

…

d) Bireysel başvuru kapsamındaki haklardan hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeler ve delillere ait özlü açıklamalar.

e) Başvurucunun güncel ve kişisel bir temel hakkının doğrudan zedelendiği iddiasının dayanakları.

…”

113. 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin (3) numaralı, 48. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları ile İçtüzüğün 59. maddesinin ilgili fıkraları uyarınca başvurucuların, başvuru konusu olaylara ilişkin iddialarını açıklama, dayanılan Anayasa hükmünün ihlal edildiğine dair hukuki iddialarını kanıtlama, bireysel başvuru kapsamındaki haklardan hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeleri ve delilleri sunma yükümlülüğü bulunmaktadır (S.S.A., B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 38; Veli Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19, 20).

114. Belirtilen koşullar yerine getirilmediği takdirde Anayasa Mahkemesince başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar verilebilir.

115. Başvurucular “Sözleşme’nin 5/1(c) fıkrasıyla bağlantılı olarak, derhal bir yargıç veya adli görev yapmaya yasayla yetkili kılınmış diğer bir görevli önüne” çıkarılmadıkları iddialarını ortaya koyarken kendi öznel durumlarının “Sözleşme’nin 5/1(c) fıkrası” kapsamında olduğunu, bir başka ifadeyle GGM’de tutulmalarının suç işledikleri şüphesine veya suç işlemlerinin ya da suç işledikten sonra kaçmalarının önlenmesine dayalı olduğunu ortaya koyan herhangi bir açıklama veya kanıt sunmamışlardır.

116. Açıklanan nedenlerle başvurucuların ihlal iddialarını kanıtlayamadıkları anlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. Anayasa’nın 19. Maddesi Kapsamındaki Diğer İhlallere İlişkin İddialar

117. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmayan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. İdari Gözetim Altında Tutulmanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

118. Başvurucular; yargısal bir karar olmaksızın 65 gün boyunca gözetim altında kaldıklarını, herhangi bir adli makam önüne çıkarılmadıklarını ve adli makamlar tarafından haklarında verilmiş bir tutma kararı ya da kamu düzenini bozduklarına dair bir iddia veya savcılık tarafından açılmış bir ceza davası bulunmadığını, tutulmalarının mahkemeye veya yetkili merci önüne çıkarılma amacı taşımadığını, 65 gün boyunca gözetim altında tutulmalarının hukuki dayanağı bulunmadığını, bu nedenle Anayasa’nın 19. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

119. Bakanlık görüş yazısında bir tutmanın; Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrası anlamında hukuki sayılabilmesi için anılan fıkranın (a) ve (f) bentleri arasındaki istisnalardan birini karşılaması gerektiği, tutmanın bu anlamda hukuki olduğu anlaşıldıktan sonra Sözleşme’nin “kanunda düzenlenmiş bir prosedürün” izlenip izlenmediği dâhil olmak üzere esas ve usul kurallarına uyma yükümlülüğünü ulusal hukuka bıraktığı bildirilmiştir. Aynı yazıda, AİHM kararlarına göre keyfîliğin önlenmesi için özgürlüğün kısıtlanmasını düzenleyen ulusal yasaların tamamıyla erişilebilir, açık, net ve öngörülebilir olması gerektiği, özgürlükten yoksun bırakmanın ulusal hukuka uygun olmanın yanı sıra kişiyi her türlü keyfî uygulamadan da uzak tutacak nitelikte olması gerektiği, belirtilen ilkeler ışığında Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye başvurusunda, başvurucuların tutulmalarına ilişkin yasal prosedürün uygulanmadığı, başvurucuların keyfîliğe karşı korunmadıkları belirtilerek Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ihlal edildiğine karar verildiği, somut olayda da başvurucuların tutuldukları tarihte mevzuatta sınır dışı işlemleri esnasında ilgililerin tutulmasını düzenleyen kanun bulunmadığı bildirilmiştir.

120. Başvurucular, belirtilen Bakanlık görüşü ile aynı yönde beyanda bulunmuşlardır.

121. Başvurucuların 20/11/2012 ile 23/1/2013 tarihleri arasında Kumkapı GGM’de tutuldukları ve bunun Anayasa’nın 19. maddesi anlamında bir tutma işlemi niteliğinde olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır (Niteleme yönünden benzer tespitler içeren AİHM kararı için bkz. Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye, § 125).

122. Anayasa’nın “Kişi hürriyeti ve güvenliği” kenar başlıklı 19. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

… usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.”

123. Sözleşme’nin “Özgürlük ve güvenlik hakkı” kenar başlıklı 5. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes kişi özgürlüğü ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

…

f) Bir kimsenin ülkeye usulüne uygun olmayarak girmekten alıkonulması veya hakkında sınır dışı etme ya da geri verme işleminin yürütülmekte olması nedeniyle usulüne uygun olarak gözaltına alınması veya tutulması.”

124. Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak konulduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması ancak Anayasa’nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı hâlinde söz konusu olabilir (Ramazan Aras, § 43).

125. İdari gözetim altına alma yetkisi Anayasa’nın 19. maddesi ve Sözleşme’nin 5. maddesi ile kabul edilmiş istisnai bir yetkidir. Buna göre bir yabancının sınır dışı edilmesi veya geri verilmesi kararının yürütülmesi sürecinde, şekil ve şartları kanunla gösterilen usule uygun olarak yakalanması veya tutulu durumda bulundurulması mümkündür (Rıza Boudraa, § 73). Bu gibi durumlarda, bir kişinin suç işlemesinin veya kaçmasının önlenmesi gibi gerekçelere ihtiyaç bulunmaksızın, sadece bu işlemlerin yürütülmesi sürecine dayanılarak idari gözetim tedbiri uygulanmasına karar verilebilir. Ancak Anayasa’nın 19. maddesi uyarınca sınır dışı etme veya iade işlemleri “gerekli özen” (due diligence) içinde yürütülmez ise kişi özgürlüğünden mahrumiyetin meşruiyetinden artık söz edilemez (K.A., § 123).

126. İdari gözetim istisnai bir yol olduğu ve kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma sonucunu doğurduğu için hukuka uygun olması ve keyfî muamele teşkil etmemesi gerekmektedir. Bu tedbirin, demokratik hukuk devletinin gerekli ve makul kıldığı ölçüde denetlenebilmesi; koşullarının genel kabul görmüş standartlara uygun olması; küçültücü, aşağılayıcı ve insanlık dışı muamele teşkil etmemesi, idari gözetim altında tutulanlara temel usule ilişkin hakların ve güvencelerin sağlanması gerekir. Anılan Anayasa ve Sözleşme hükümleri, esas olarak kişinin özgürlüğünün kısıtlanması sonucunu doğuracak bazı hâllerde bu sınırlamanın şekil ve şartlarının kanunla gösterilmesini isteyerek kişi özgürlüğü açısından daha güvenceli bir hukuki durum ortaya koymayı amaçlamaktadır (Rıza Boudra, § 74).

127. Anayasa’nın 19. maddesinin gereklerini karşılamak adına yapılacak yasal düzenlemenin; sınır dışı amacıyla tutma kararı verme işleminin koşulları, süresi, sürenin uzatılması, ilgiliye bildirilmesi, idari gözetim kararına karşı başvuru yolları, idari gözetim altına alınan kişinin avukata erişimi, tercüman yardımından yararlanması gibi usul güvencelerini açık bir şekilde ortaya koyması gerekmektedir. Aksi takdirde kişilerin maruz kaldığı özgürlükten yoksunluğun keyfîliğe karşı yeterince korunduğundan ve hukuki olduğundan söz edilemez (K.A., § 125).

128. Belirtilen nitelikleri haiz yasal düzenleme olan 6458 sayılı Kanun, 11/4/2014 tarihinde yürürlüğe girmiş olup Bakanlık görüş yazısında da belirtildiği üzere bu tarihten önce ve dolayısıyla başvurucuların GGM’de tutuldukları 20/11/2012 ile 23/1/2013 tarihleri arasında, Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan istisnalar arasında yer verilen usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması uygulamasında, tutma kararı verme işleminin koşulları, süresi, sürenin uzatılması, ilgiliye bildirilmesi, idari gözetim kararına karşı başvuru yolları, idari gözetim altına alınan kişinin avukata erişimi, tercüman yardımından yararlanması gibi usul güvencelerini açık bir şekilde ortaya koyan yasal bir düzenleme bulunmamaktadır.

129. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

ii. İdari Gözetim Altında Tutulma Nedeninin Usulüne Uygun Olarak Bildirilmediğine İlişkin İddia

130. Başvurucular, GGM’ye götürüldükten sonra tutulma nedenleri hakkında bilgi verilmediğini, uzun süre tutuldukları hâlde kendileri hakkında nasıl bir işlem yapılacağı konusunda bilgi verilmediğini, İçişleri Bakanlığından gelecek idari kararın beklenmesi nedeniyle “belirsizlik” içinde tutulduklarını, avukatlarına da tutulma nedenleri konusunda sözlü veya yazılı bilgi verilmediğini, bu nedenlerle Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

131. Bakanlık görüş yazısında, başvuruculara alıkonulma sebepleri, tutulma süreleri, sahip oldukları haklar ve uymaları gereken kuralları içeren dokümanların imzalatıldığının, İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünün 15/8/2013 tarihli yazısında ifade edildiği bildirilmiştir.

132. Bakanlık görüşüne karşı başvurucular “özgürlüğü kısıtlandığında derhal ve anlayacakları bir dilde bilgilendirme” yapılmadığını; Bakanlık tarafından referans olarak gösterilen 15/8/2013 tarihli Emniyet Genel Müdürlüğü yazısının, Sözleşme’nin 5. maddesinin (2) numaralı fıkrasındaki standartları karşılamadığını; hizmete özel bir yazışmanın, anılan hakkın kullanıldığını gösteremeyeceğini, uygulamada GGM’de tutulan yabancılara gözaltı nedenleri ve kendilerine yöneltilen suçlamalar hakkında bilgi verilmediğini, Bakanlığın başvuruculara alıkoyma sebepleri hakkında derhâl bilgi verildiğine dair kanıt sunmadığını ifade etmişlerdir.

133. Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:

“Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.”

134. Sözleşme’nin 5. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Yakalanan her kişiye, yakalanma nedenlerinin ve kendisine yöneltilen her türlü suçlamanın en kısa sürede ve anladığı bir dilde bildirilmesi zorunludur.”

135. Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrasında, yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebeplerinin ve haklarındaki iddiaların herhâlde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması hâlinde sözlü olarak “derhâl” bildirileceği kurala bağlanmıştır.

136. Sözleşme’nin 5. maddesinin (2) numaralı fırkasında ise yakalanan her kişiye, yakalama nedenleri ve kendisine yöneltilen her türlü suçlama en kısa zamanda ve anladığı bir dille bildirileceği hükme bağlanmıştır.

137. Kişinin yakalanmasına ve tutuklanmasına esas hukuki ve maddi gerekçelerin teknik olmayan basit ve kolaylıkla anlaşılır bir dilde açıklanması, hürriyeti kısıtlanan kişinin, uygun gördüğü takdirde Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın hukuka aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurabilmesine imkân sağlayacaktır. Bu yönüyle Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrasındaki bilgilendirilme hakkı, bu madde kapsamında sağlanan diğer güvencelerin bir nevi taşıyıcısı mahiyetindedir. İletilen bilginin içeriğinin ve bilgilendirmenin derhâl yapılıp yapılmadığının her somut olayın özel koşullarına göre değerlendirilmesi gerekir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye, § 136).

138. BM Göçmenlerin İnsan Hakları Özel Raportörü tarafından hazırlanan raporda, bu konuya ilişkin Kumkapı GGM’de başvurucuların tutuldukları dönemdeki uygulama ile ilgili olarak dikkat çekici ifadelere yer verilmiştir. Raporda, 2010 yılının Eylül ayında Türkiye emniyet makamları tarafından yayımlanan bir genelge ile geri gönderme merkezlerinde tutulan düzensiz göçmenlerin tutulma nedenleri, tutulma süresi, avukata erişim hakkı ve geri gönderme merkezinde tutulma kararına veya sınır dışı kararına karşı itiraz hakkı konularında sistematik bir biçimde bilgilendirilmeleri talimatı verildiği, buna rağmen Özel Raportör’ün Edirne ve Kumkapı geri gönderme merkezlerinde tutulan kişilerle yaptığı görüşmelerin, söz konusu genelgenin uygulamada sistematik bir biçimde hayata geçirilmediğini ortaya koyduğu ifade edilmiştir. Belirtilen tespitler, başvurucuların iddialarını destekler mahiyettedir.

139. Bakanlık tarafından Emniyet Genel Müdürlüğüne hitaben yazılan 5/8/2013 tarihli yazı ile başvurucuların İstanbul Emniyet Müdürlüğüne bağlı Kumkapı GGM’de, herhangi bir yargısal karar olmaksızın ve sağlıksız koşullarda 65 gün boyunca idari gözetim altında tutuldukları, açık havaya çıkarılma veya sosyal faaliyet gibi imkânlardan mahrum oldukları, bu süre içinde serbest bırakılmalarını sağlayacak etkili bir kanun yolunun bulunmadığı şikâyetleriyle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulundukları bildirilerek yapılacak savunmaya yarar açıklayıcı bilgi ve belgelerin 15/8/2013 tarihine kadar gönderilmesi istenmiştir. Anılan yazıya cevaben Emniyet Genel Müdürlüğünce yazılan ve Bakanlık görüş yazısı ekinde sunulan 15/8/2013 tarihli yazının ilgili kısımları şöyledir:

“7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerince ve Bakanlığımızca çıkarılan 17.07.2003 tarih ve 117 sayılı ve 14.09.2010 tarih ve 64 sayılı genelgeler çerçevesinde sınır dışı işlemi tamamlanıncaya kadar geri gönderme merkezlerinde alıkonulan yabancılar, merkezlere kabul edildikleri esnada konuştukları veya anladıkları bir dilde sınır dışı edilme ve merkezde alıkonulma sebepleri, tutulma süreleri, merkezde bulundukları süre içerisinde sahip oldukları haklar ve uymaları gereken kurallar hakkında bilgilendirme yapılmaktadır.

Ayrıca yukarıdaki hususları bildiren ve konuştukları veya anladıkları bir dilde hazırlanmış olan dokümanlar kendilerine imzalatılmak suretiyle bir kopyası verilmekte ve yine hak ve sorumlulukları bildiren bilgilendirme broşürünün bir örneği imza karşılığı yabancıya teslim edilmektedir.”

140. Her ne kadar Bakanlık görüş yazısında, İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünün 15/8/2013 tarihli yazısı referans gösterilerek alıkonulma sebepleri ve tutulma sürelerine ilişkin bilgileri içeren dokümanların başvuruculara imzalatıldığı bildirilmiş ise de böyle bir dokuman ibraz edilmediği gibi anılan yazının, tutma nedenlerine ilişkin olarak başvuruculara yapılan ve somut bilgiler içeren bir bildirimden ziyade, yalnızca genel uygulamayı ortaya koyan soyut bilgiler sunduğu anlaşılmaktadır.

141. Bu çerçevede, bireysel başvuru dosyası kapsamındaki bilgi ve belgelerden, başvuruculara Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrası anlamında, tutma sebepleri ve haklarındaki iddialar konusunda bir bildirim yapıldığı sonucuna ulaşılamamıştır.

142. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

iii. İdari Gözetim Altında Tutulma İşlemine Karşı Başvurulabilecek Etkili Bir Yolun Bulunmadığına İlişkin İddia

143. Başvurucular, özgürlüklerinin kısıtlanmasının yasaya uygunluğu hakkında denetim yapacak, kısa süre içinde bir karar verebilecek ve yasaya aykırı görmesi hâlinde serbest bırakılmalarını sağlayacak bir yargı merciine başvurma hakkından yoksun olduklarını, bu nedenle Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

144. Bakanlık görüş yazısında, AİHM içtihatlarına göre tutulma hâlinin hukuka uygunluğunun denetimini sağlayacak bir mekanizmanın mevcut olması, ayrıca bu yolun yalnızca teoride değil pratikte de mevcut ve kişiye tahliye imkânı sunabilmesi gerektiği, bu kapsamda Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye kararında başvurucuların tutulmalarına etkin itiraz imkânı sağlayan bir iç hukuk yolu bulunmadığı gerekçesiyle Sözleşme’nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkrasının ihlal edildiğine hükmedildiği bildirilmiştir.

145. Başvurucular, belirtilen Bakanlık görüşü ile aynı yönde beyanda bulunmuşlardır.

146. Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

“Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir.”

147. Sözleşme’nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkrası şöyledir:

“Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve eğer tutulma yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.”

148. Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci ve Sözleşme’nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkraları, her ne sebeple olursa olsun hürriyeti kısıtlanan kişiye, tutuklanmasının veya idari gözetim altına alınmasının hukukiliği hakkında süratle karar verebilecek ve tutuklanması veya tutulması hukuki değilse salıverilmesine hükmedebilecek bir mahkemeye başvurma hakkı tanımaktadır. Anılan Anayasa ve Sözleşme hükümleri esas olarak tutmanın hukukiliğine ilişkin itiraz başvurusu üzerine, tahliye taleplerinin veya idari gözetim tedbirlerinin uygulanmasının devamına ilişkin kararların bir mahkeme nezdinde incelenmesi açısından, güvence oluşturmaktadır.

149. Somut olaya bakıldığında Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası, idari gözetim kararıyla özgürlüğünden yoksun bırakılan kişiye, özgürlüğünden yoksun bırakılmasının yasaya uygunluğunun özünü oluşturan usule ve esasa ilişkin koşullar ile ilgili olarak yetkili bir yargı merciine başvurma hakkı tanımaktadır. Hürriyeti kısıtlanan kişinin şikâyetleri ile ilgili olarak yetkili yargı merciince yapılacak değerlendirmenin, adli nitelik taşıması ve özgürlükten mahrum bırakılan kişilerin itirazları bakımından uygun olan teminatları sağlaması gerekmektedir.

150. Söz konusu yargısal denetim, yeri geldiğinde başvuruda bulunan kişinin serbest bırakılmasını temin edebilmelidir. Bu şekilde öngörülen hukuk yolunun, sadece teoride değil uygulamada da yeterince sonuç alınabilir bir yol olması gerekir. Aksi hâlde, söz konusu hükmün amaçları açısından gerekli olan erişilebilirlik ve etkili olma özelliğinden söz edilemez (K.A., § 152).

151. Başvurucu hakkında uygulanan idari gözetim altında tutma işleminin Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasına uygunluğunun incelendiği bölümde ayrıntılı bir şekilde ortaya konulduğu üzere başvurucuların tutuldukları dönem (20/11/2012 ile 23/1/2013) itibarıyla yürürlükte olan mevzuattaki boşluk, tutulan kişinin kısa sürede karar verilmesini ve tutmanın kanuna aykırılığının tespiti hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurulmasını da kapsamaktadır. Bir başka ifadeyle başvurucuların tutuldukları dönem itibarıyla yürürlükte olan mevzuatta, Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasındaki güvenceyi sağlayan bir başvuru yolu öngörülmemiştir.

152. Nitekim AİHM de Türk hukuk sisteminin başvurucularla benzer şekilde tutulan kişilere, tutulmalarının kanuna uygunluğu konusunda bir yargı merciine başvurma hakkı tanıyan bir yol sunmadığı sonucuna ulaşmıştır (Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye, § 142).

153. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

iv. Haksız Tutulma Nedeniyle Tazminat Sağlama Haklarının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

154. Başvurucular; Sözleşme’nin 5. maddesinin (5) numaralı fıkrasında öngörülmüş olan aynı madde kapsamındaki ihlaller nedeniyle iç hukukta başvurulabilecek ve tazminat talep edilebilecek bir merci bulunmadığını, şikâyet edilen işlemlerin uygulamada idari işlem olarak değerlendirildiğini ve gözetim altındaki kişilerin misafir olarak değerlendirilerek durumlarının özgürlük kısıtlaması olarak nitelendirilmediğini, bu nedenle Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

155. Bakanlık görüş yazısında, AİHM içtihatlarına göre Sözleşme’nin 5. maddesinin ilk dört fıkrasından birinin ihlaline karar verilen durumlarda aynı maddenin beşinci fıkrası gereğince kişiye tazminat hakkı sunulması gerektiği, hakkında sınır dışı işlemi yürütülenlerin tutulmasına yönelik yasal düzenleme eksikliği nedeniyle 6458 sayılı Kanun’un kabul edildiği, ancak Kanun’un gerektirdiği yeni kurumların oluşturulabilmesi için ilgili kanun maddelerinin yayım tarihinden bir yıl sonra yürürlüğe girmesinin öngörüldüğü bildirilmiştir.

156. Başvurucular, belirtilen Bakanlık görüşü ile aynı yönde beyanda bulunmuşlardır.

157. Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrası şöyledir:

“Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zararlar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.”

158. Sözleşme’nin 5. maddesinin (5) numaralı fıkrası şöyledir:

“Bu madde hükümlerine aykırı olarak yapılmış bir yakalama veya tutma işleminin mağduru olan herkesin tazminat istemeye hakkı vardır.”

159. Görüldüğü üzere Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu ve Sözleşme’nin 5. maddesinin (5) numaralı fıkralarında, her iki maddenin önceki fıkralarına aykırı olarak tutulan kişilerin uğradıkları zararların, devletçe tazmin edileceği hükme bağlanmıştır.

160. Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince aynı maddenin iki ilâ sekizinci fıkralarından herhangi birinin ihlali hâlinde tazminat talep etme imkânı sağlayan bir mekanizma oluşturulması zorunludur. Dolayısıyla Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasından önce gelen fıkralarından bir veya daha fazlasının ihlal edildiği sonucuna ulaşılan hâllerde, iç hukukta herhangi bir tazmin mekanizması bulunmaması, Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasının da ihlali sonucunu doğuracaktır.

161. Somut başvuruda, Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci, dördüncü ve sekizinci fıkralarının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Buna karşılık, başvurucuların beyanları ve Bakanlık görüş yazısında da belirtildiği üzere başvurucuların bireysel başvuruda bulundukları tarih itibarıyla Türk hukuk sisteminde, Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasındaki “usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması” işlemleri nedeniyle oluşan zararların tazminine yönelik özel bir mekanizma öngörülmemiştir.

162. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

5. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

163. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

164. Başvurucular, maruz kaldıkları hak ihlalleri sonucunda uğradıkları maddi ve manevi zararlar nedeniyle hakkaniyete uygun bir tazminat ödenmesini talep etmişlerdir.

165. Başvuruda, başvurucuların idari gözetim altında tutulmaları işleminin yürütülmesi ve idari gözetim altında tutulma koşulları sonucu Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının, Anayasa’nın 17. maddesiyle bağlantılı olarak 40. maddesinin ve 19. maddesinin ikinci, dördüncü, sekizinci ve dokuzuncu fıkralarının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

166. Yalnızca ihlal tespitiyle telafi edilemeyecek ölçüdeki manevi zararları karşılığında, başvurunun özel koşulları da dikkate alınarak her bir başvurucuya takdiren net 13.000 TL manevi tazminat ödenmesi gerekir.

167. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucuların bu konuda herhangi bir belge sunmamış olmaları nedeniyle maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

168. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvuruculara müşterek olarak ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım taleplerinin KABULÜNE,

B. Kamuya açık belgelerde başvurucuların kimliklerinin gizli tutulması taleplerinin KABULÜNE,

C. 1. Anayasa’nın 19. maddesinin beşinci fıkrasının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Anayasa’nın 19. maddesi kapsamındaki diğer ihlal iddialarının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

3. Anayasa’nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 40. maddesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

4. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

D. 1. Anayasa’nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak Anayasa’nın 40. maddesinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının İHLAL EDİLDİĞİNE,

3. Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci, dördüncü, sekizinci ve dokuzuncu fıkralarının İHLAL EDİLDİĞİNE,

E. Her bir başvurucuya net 13.000 TL manevi TAZMİNAT ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

F. 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

G. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

20/1/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

F.A. ve M.A. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/655)

Karar Tarihi: 20/1/2016

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

Başkan	:	Burhan ÜSTÜN
Üyeler	:	Serruh KALELİ
		Hicabi DURSUN
		Erdal TERCAN
		Hasan Tahsin GÖKCAN
Raportör	:	Recep ÜNAL
Başvurucular	:	1. F.A.
		2. M.A
Vekili	:	Av. Abdulhalim YILMAZ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, başvurucuların 24/11/2011 ile 10/12/2012 tarihleri arasında Kumkapı (İstanbul) Geri Gönderme Merkezinde (Kumkapı GGM/Merkez) herhangi bir yargısal karar olmaksızın, yeterli güvenceler sağlanmaksızın kanuna aykırı olarak keyfî bir şekilde ve sağlıksız koşullarda 382 gün boyunca idari gözetim altında tutuldukları, evli olmalarına rağmen birlikte kalmalarına izin verilmediği, bu süre içinde serbest bırakılmalarını sağlayacak etkili bir kanun yolu bulunmadığı, bu nedenlerle Anayasa’nın 17., 19., 20., 36., 40. ve 41. maddelerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 9/1/2013 tarihinde Bakırköy 9. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca 10/6/2013 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm tarafından 24/7/2013 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 30/9/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 23/10/2013 tarihinde başvuruculara tebliğ edilmiştir. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 7/11/2013 tarihinde sunmuşlardır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Bakanlık görüş yazısında bildirilen hususlar çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Özbek kökenli Kırgızistan Cumhuriyeti vatandaşları olan başvurucular, kendi iddialarına göre ülkelerinde çıkan Özbek-Kırgız çatışması sonucunda süreklilik arz eden çatışma ve gerginlik ortamında can güvenlikleri tehlikeye girdiğinden zorunlu olarak ülkelerini terk etmiş ve iltica talebiyle Türkiye’ye gelmişlerdir.

9. Başvurucuların, uluslararası terörizm faaliyetleri ile bağlantılı oldukları şüphesinin oluşması üzerine 2011 yılında genel güvenlik tahdit koduyla haklarında Türkiye’ye giriş yasağı konulmuştur.

10. Başvurucular, bilinmeyen bir tarihte İçişleri Bakanlığına başvuruda bulunarak iltica talebinden bulunmuşlardır. Başvurucular, yine bilinmeyen bir tarihte paralel prosedür çerçevesinde iltica başvurusu için Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliğine müracaat etmişlerdir. Başvurucuların iltica talepleri İçişleri Bakanlığınca kabul edilmemiş ve bu karara itirazları da anılan idarece reddedilmiştir. Başvurucuların, belirtilen olumsuz işlem aleyhine Ankara 3. ve 6. İdare Mahkemesinde açtıkları iptal davaları da reddedilmiştir.

11. Başvurucuların iltica talepleri üzerine, İçişleri Bakanlığının 21/10/2011 tarihli ve 28882-208129 sayılı yazısı gereği, İstanbul Emniyet Müdürlüğünün 21/10/2011 tarihli “tebliğ tebellüğ tutanağı” ile başvurucuların Çankırı iline sevklerine karar verilmiştir.

12. Ancak kendi beyanlarına göre başvurucu Bayan F.A.nın hastalığı ve tedavisinin devam etmesi nedeniyle İçişleri Bakanlığı tarafından uygun görülen süre içerisinde her iki başvurucu da Çankırı iline gidememiştir.

13. Bu nedenle başvurucular firari sayılarak 24/11/2011 tarihinde İstanbul Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şube Müdürlüğü tarafından tekrar idari gözetim altına alınmış ve Kumkapı GGM’ye yerleştirilmişlerdir.

14. Başvurucular Kumkapı GGM’de tutulmakta iken İçişleri Bakanlığı Yabancılar Hudut ve İltica Daire Başkanlığının 6/12/2011 tarihli yazısıyla sığınma talepleri ile ilgili öne sürdükleri gerekçelerin 1951 tarihli Cenevre Sözleşmesi ve 1994 tarihli Yönetmelik (bkz. § 33) çerçevesinde değerlendirildiği ve sığınmacı olabilmek için gerekli kriterleri taşımadıkları kanaatine varıldığı, bu nedenle başvuruculara sığınmacı statüsü verilmesinin uygun görülmediği bildirilmiştir.

15. Başvurucular, İçişleri Bakanlığının söz konusu kararına karşı kendilerine verilen üç günlük süre içerisinde itiraz ederek anılan kararın bir kez daha gözden geçirilmesini talep etmişlerdir.

16. Bu itiraz üzerine yapılan inceleme sonucunda İçişleri Bakanlığının 23/12/2011 tarihli yazısı ile başvurucuların talepleri nihai olarak reddedilmiştir. Ayrıca başvurucuların durumu, 1994 tarihli Yönetmeliğin 6. maddesi gereğince yabancılarla ilgili genel hükümler çerçevesinde değerlendirilmiş ve “ikincil koruma” kapsamına alınmaları da anılan Bakanlığın aynı tarihli yazısıyla uygun görülmemiştir.

17. Başvurucuların avukatı tarafından 5/12/2012 tarihinde İçişleri Bakanlığı Yabancılar Hudut ve İltica Daire Başkanlığına dilekçe ile müracaat edilerek başvurucuların sığınma dosyalarının tekrar açılması, idari gözetimin sonlandırılarak serbest bırakılmaları ve gidebilecekleri üçüncü bir ülke temin edilinceye kadar kendilerine insani mülahazalarla ikamet izni verilmesi talep edilmiştir.

18. Bu talep üzerine İçişleri Bakanlığının 7/12/2012 tarihli ve 37209-222452 sayılı talimat yazısı ile “Sığınma Başvuru Sahibi” statüsündeki dosyaları kapatılan, haklarında 15/7/1950 tarihli ve 5682 sayılı Pasaport Kanunu’nun mülga 8. maddesine istinaden Türkiye’ye giriş yasağı ve 15/7/1950 tarihli ve 5683 sayılı mülga Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun’un 19. maddesi çerçevesinde Türkiye’de kalmaları uygun görülmeyerek sınır dışı kararları alınan başvurucuların çıkış yapabilecekleri üçüncü bir ülke bulunana kadar haklarında Türkiye’ye giriş yasağı kararı saklı kalmak kaydıyla 5683 sayılı mülga Kanun’un 23. maddesine istinaden belge tanzim edilerek başvuruculara verilmesi istenmiştir.

19. Bu işlem sonucunda başvurucular, tespit edilen bir adrese yerleştirilmek üzere 10/12/2012 tarihinde serbest bırakılmışlardır.

20. Başvurucular, hâlen İstanbul/Zeytinburnu’nda ikamet etmektedirler.

21. Başvurucular 9/1/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

B. Kumkapı GGM’nin Durumu

22. Avrupa İşkencenin ve İnsanlık Dışı Ceza veya Muamelenin Önlenmesi Komitesince (CPT) 2009 yılının Haziran ayında aralarında başvurucuların tutuldukları Kumkapı GGM’nin de bulunduğu Türkiye’nin farklı illerindeki altı GGM’ye yönelik bir dizi ziyaret gerçekleştirilmiştir. Anılan ziyaretler sonucunda hazırlanan 16/12/2009 tarihli raporunun (2009 tarihli CPT Raporu) ilgili kısımları şöyledir:

“…

2007 yılının Mart ayında açılan İstanbul-Kumkapı Gözaltı Merkezi, 560 kişilik (tutulan 360 erkek ve 200 kadın için) resmî kapasiteye sahip olan, Türkiye’de tutulu bulunan göçmenlere yönelik en geniş tutuklu yerleşkesidir. Ziyaret tarihinde merkezde 124 yabancı uyruklu kişi barındırılmaktaydı.

...

Bununla birlikte, mevcut yer ve olanaklar göz önünde bulundurulduğunda, merkezin 560 kişilik mevcut resmî kapasitesinin çok yüksek olduğu açıktır. Özellikle, tutulma odalarındaki yaşam alanı yetersizdir (örneğin; 30 yatak için 58 m²) ve ortak kullanılan odalar boyut ve ekipman bakımından noksandır (örneğin; zemin katında 120 yatak bulunurken, ortak kullanılan odalarda sekiz masa ve 23 sandalye bulunmaktadır). CPT İstanbul-Kumkapı Gözaltı Merkezinin resmî kapasitesinin önemli ölçüde azaltılması ve ilerideki doluluk düzeyinin daima yeni kapasitenin sınırları içerisinde tutulmasını sağlamak üzere tedbirler alınmasını tavsiye etmektedir.

...

…”

23. Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu, 11/5/2012 tarihinde Kumkapı GGM’ye bir ziyaret gerçekleştirmiştir. Bu ziyarete ilişkin olarak anılan Komisyon tarafından 10/10/2012 tarihinde kabul edilen “Edirne, İstanbul ve Kırklareli İllerinde Bulunan Geri Gönderme Merkezleri Hakkında İnceleme Raporu” başlıklı raporun (2012 tarihli TBMM Raporu) ilgili kısımları şöyledir:

“…

III. İNCELEMEDE UYGULANAN YÖNTEM

…

V. İNCELEMELER

1. Genel Bilgi

2. Geri Gönderme Merkezlerinde Yapılan İncelemeler

…

c) İstanbul İli Kumkapı Geri Gönderme Merkezi

ca) Geri Gönderme Merkezi Hakkında Bilgilendirme

- Yabancılar Şube Müdürlüğü bünyesinde; ikamet, vatandaşlık, sığınma, iltica ve sınır dışı işlemleri ile geri gönderme merkezindeki barınma hizmetleri yürütülmektedir.

- Geri gönderme merkezinin profiline bakıldığında daha çok yasa dışı göçmenlerden oluştuğu görülmektedir.

- Bina, 2007 yılından itibaren geri gönderme merkezi olarak kullanılmaktadır.

- Geri gönderme merkezine yaklaşık 40 farklı ülkeden günlük ortalama 30 ila 40 yabancı teslim edilmekte ve yine günde 30 ila 40 yabancının sınır dışı işlemleri yapılmaktadır.

…

cb) Geri Gönderme Merkezinde Yapılan Gözlemler

Merkezde her zaman bulunan bir sağlık görevlisinin olmadığı, sağlık hizmetlerinin sadece haftada bir kez gelen doktor eliyle yürütüldüğü bilgisi verildi.

Merkezde barınanların boş zamanlarını geçirebilecekleri faaliyet odasında İSMEK’ten gelen hocalarca haftada 3 gün çeşitli kurslar verildiği belirtildi.

Merkezde çocukların günün her anında istedikleri zaman gelip oynayabilecekleri oyun odaları bulunmakta olup odalarda çeşitli oyuncaklar ile aktivite imkânları bulunduğu görüldü.

Koğuşların birbirinden demir parmaklıklarla ayrıldıkları; ancak demir parmaklıkların kişilerin hareket imkânını engellemediği görüldü. Merkezde bulunan yasa dışı göçmenlerin serbestçe Merkez içinde dolaşabildikleri ve koğuşların koridorunda bulunan spor aletlerinde spor yapabildikleri gözlemlendi.

Merkezde kalanların dışarı ile bağlantı kurabilecekleri telefonların olduğu ve bunların koğuş koridorlarında konuşlandırıldığına şahit olundu.

…

VI. DEĞERLENDİRME ve SONUÇ

…

- İstanbul İli Kumkapı Geri Gönderme Merkezi ile ilgili olarak;

1- Merkezin şehir merkezinde, Kumkapı’nın ara sokaklarında oldukça dar bir alanda yer aldığı görülmüştür. Merkezde herhangi bir suç şüphesiyle yakalanıp sınır dışı edilene kadar tutulan kişiler barındırıldığından ve bu kişilerin havalandırmaya çıkarılması halinde kaçma şüphesi olacağından dolayı yasa dışı göçmenlerin havalandırılma imkânı sunulmayan bir yerde barındırılması uygun görülmemiştir. Bu itibarla Merkezin şehir dışında daha sakin ve geniş bir alana taşınmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

- Genel olarak;

…

…”

24. Türkiye İnsan Hakları Kurumu (İHK) tarafından Kumkapı GGM hakkında Kasım 2014 tarihli “İstanbul Geri Gönderme Merkezi Raporu” yayımlanmıştır. Rapora esas ziyaret tarihi 2/5/2014’tür. Raporda, Kumkapı GGM’nin özellikleri ve bu Merkezde kalanlara sunulan hizmetlere ilişkin ayrıntılı bilgiler yer almaktadır. Anılan Raporda yer alan bazı bilgiler şöyledir:

“A. MERKEZ YETKİLİLERİNDEN ALINAN BİLGİLER:

- Merkeze günde ortalama 30-40 kişi gelmekte, aynı miktarda kişi de çıkmaktadır.

- Kişi ülkesine dönmek istemiyorsa ve başvuru yapmışsa iltica prosedürü ortalama 3-4 ay sürmektedir.

- Büyükşehir Belediyesine bağlı Sağlık A.Ş. tarafından iki ayda bir genel temizlik yapılmaktadır. Koğuş temizliği alıkonanlarca yapılmaktadır.

- Haftada bir perşembe günleri doktor gelmektedir. Hastaların ilaçları temin edilmektedir.

- Merkezde 08.00-17.00 saatleri arasında çalışan hemşire mevcuttur. Acil durumlarda 24 saat ambulans gelmektedir.

…

B. MERKEZDE TUTULAN KİŞİLERDEN ALINAN BİLGİLER

C. YAPILAN GÖZLEM VE DEĞERLENDİRMELER

1. Merkezde Tutulanların Açık Havaya Çıkartılmaması

…

16. Merkez Müdürü, yapılan görüşme sırasında, gözetim altındakilerin binanın bahçesinde hava alma imkânını hafta içinde saat 17.00’den sonra günde 45 dakika, hafta sonlarında ise günde 2-3 saat sağlamaya çalıştıklarını, kış aylarında ise soğuktan hastalanabilecekleri endişesiyle açık havaya çıkış izni vermediklerini, zaten gözetim altındakilerin de soğuk nedeniyle çıkmak istemediklerini ifade etmiştir. Ayrıca, Müdür, binada tutulanların güvenli bir şekilde hava alabilecekleri bir mekânın da bulunmadığını ifade etmiştir.

…

21. TBMM İnsan Haklarını İnceleme Komisyonunun 2012 tarihli raporuna göre de, ‘… havalandırmaya çıkarılması halinde kaçma şüphesi olacağından dolayı yasadışı göçmenlerin havalandırılma imkânı sunulmayan bir yerde barındırılması uygun görülmemiştir.’ Raporda, ‘personel yetersizliği nedeniyle haftanın sadece bir günü kısa süre’yle çıkarılmanın yetersiz olduğu, havalandırmaya çıkmanın yaşam hakkının bir uzantısı olduğu ve haftanın her günü diledikleri zaman yararlanmalarının sağlanması gerektiği’ ifade edilmiştir...

…

2. Merkezde Kapasitenin Çok Üstünde Kişinin Barınması

…

30. 64 metrekarelik bir alanda 40 kişi kalmaktadır. Koğuşlarda yapılan incelemede, ranzaların bitişik nizam şeklinde dizildiği ve mekânın tahammül sınırlarını zorlayacak derece kalabalık olduğu görülmüştür. Ranzalarda yer kalmaması nedeniyle, bazı kişilerin yere battaniye sererek yattığı görülmüştür.

…

…”

25. Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti tarafından Kumkapı GGM’nin tutma koşullarına ilişkin verilen bilgiler, AİHM’in Yarashonen/Türkiye (B. No: 72710/11, 24/6/2014, §§ 18-19) kararında şöyle özetlenmiştir:

26. Yarashonen/Türkiye kararında ayrıca, BM Göçmenlerin İnsan Hakları Özel Raportörü tarafından Kumkapı GGM hakkında hazırlanan Rapor’dan alıntılar yapılmıştır. Anılan kararda yer verilen BM Raporu’nun ilgili kısımları şöyledir:

“30. Birleşmiş Milletler (“BM”) Göçmenlerin İnsan Hakları Özel Raportörü François Crépeau, Türk Hükümeti’nin daveti üzerine 25-29 Haziran 2012 tarihleri arasında Türkiye’ye resmî bir ziyarette bulunmuştur. François Crépeau diğerlerinin yanı sıra (inter alia) Kumkapı ve Edirne’deki geri gönderme merkezlerini ziyaret etmiş ve 17 Nisan 2013 tarihinde BM Genel Kurulu’na bir rapor (A/HRC/23/46/Add.2) sunmuştur. Söz konusu raporun ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

...

…

…”

27. Emniyet Genel Müdürlüğünün 16/12/2015 tarihli ve 164529 sayılı yazısının ilgili kısımları şöyledir:

“… Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nin 1. ve 2. katının erkeklerin kullanımına açık olmak üzere 3 kattan oluştuğu ve toplamda 300 kişiyi barındırabildiği, 1. kat misafirhanede; 69 metrekarelik bir yemekhanenin, 76, 50, 58 ve 84 metrekarelik 4 yatak odasının, 5 duş ve 6 tuvaletin bulunduğu, 2. kat misafirhanede; 69 metrekarelik bir yemekhanenin, 69, 76, 50, 58 ve 84 metrekarelik 5 yatak odasının, 5 duş ve 6 tuvaletin bulunduğu, 3. kat bayanlar misafirhanesinde ise; 69 metrekarelik bir yemekhanenin, 69, 76, 50, 58, ve 84 metrekarelik 5 yatak odasının, 5 duş ve 6 tuvaletin bulunduğu, 1. kat misafirhanesinde 44, 2. kat misafirhanesinde 76, 3. kat misafirhanesinde ise 70 adet çiftli ranzanın bulunduğu,

Ayrıca Geri Gönderme Merkezinde hava şartlarına göre sığınmacıların merkezin bahçesine çıkartılarak temiz havadan faydalanmalarının sağlandığı, başvuranların da tutulduğu süre içerisinde hava almasına imkân verildiği, çocukların ise oyun parkında oynadıkları, aynı zamanda kapalı bir çocuk oyun bölümünün bulunduğu, merkezin içerisinde bir kantinin yer aldığı ve kantin görevlilerinin sabah, öğlen ve akşamları katlara çıkarak talepler doğrultusunda hizmet verdikleri, şahısların özel ihtiyaçlarını buradan sağladıkları, misafirhanede kalanlara üç öğün yemek verildiği, çocuklar için günlük 500 ml sütün dağıtıldığı, temizliğin özel bir temizlik firması aracılığı ile 6 görevli tarafından yapıldığı ve katların ilaçlandığı, katlara sıvı sabun, banyo sabunu vb. temizlik malzemelerinin kesintisiz verildiği, katlarda 24 saat kesintisiz sıcak ve soğuk suyun bulunduğu, TV izleme, spor yapma, dinlenme odaları ve mescit gibi ihtiyaçlarının karşılandığı, geri gönderme merkezinde kalan şahısların hastalanmaları ve acil durumlarda 112 acil servis yardımı ve günlük şikâyet durumuna göre oluşturulan hastane ekibince tedavilerinin zaman kaybedilmeden yapıldığı, ayrıca haftada bir gün İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü’nden gelen doktor vasıtasıyla şahısların muayene ve tedavilerinin yapıldığı, gerek görülmesi durumunda bir üst sağlık kuruluşuna sevklerinin yapıldığı, 1. derece yakını olan ziyaretçilerle görüşmelerin yaptırıldığı anlaşılmıştır.”

28. Emniyet Genel Müdürlüğünün belirtilen yazısı ekinde sunulan, İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünün 3/12/2015 tarihli yazısının ilgili kısımları şöyledir:

“… [Ş]ahısların tutulduğu … 06.10.2011-10.12.2012 tarihleri arasındaki defter kayıtları incelendiğinde ortalama rakamın 310-350 [kişi] olduğu … anlaşılmıştır.”

C. İlgili Hukuk

1. Ulusal Hukuk

29. 5682 sayılı mülga Kanun’un 4. maddesi şöyledir:

“Pasaportsuz, vesikasız veya usulüne uygun veya muteber olmıyan pasaport veya vesikalarla Türkiye sınırlarına gelen yabancılar geri çevrilirler.

30. 5682 sayılı mülga Kanun’un “Türkiye’ye girmeleri memnu kimseler” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“1. Serseriler ve dilenciler;

3. Türkiye Cumhuriyetinin taraf bulunduğu, mücrimlerin iadesine mütaallik anlaşma veya andlaşmalarla iadeye esas olarak kabul edilen suçlardan birinden sanık veya hükümlü bulunanlar;

4. Türkiye’den sınır dışı edilmiş olupta avdetine müsaade edilmemiş bulunanlar;

5. Türkiye Cumhuriyetinin emniyetini ve umumi nizamını bozmak niyetiyle veya bozmak istiyenlere ve bozanlara iştirak veya yardım etmek maksadiyle geldikleri sezilenler;

6. Fahişeler ve kadınları fuhuşa sevkederek geçinmeyi meslek edinenlerle beyaz kadın ticareti yapanlar ve her nevi kaçakçılar;

31. 5683 sayılı mülga Kanun’un 17. maddesi şöyledir:

“Siyasi sebeplerle Türkiye’ye sığınan yabancılar ancak İçişleri Bakanlığınca müsaade olunacak yerlerde ikamet edebilirler.”

32. 5683 sayılı mülga Kanun’un 23. maddesi şöyledir:

33. 14/9/1994 tarihli ve 94/6169 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile kabul edilip 30/11/1994 tarihli ve 22127 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye’ye İltica Eden veya Başka Bir Ülkeye İltica Etmek Üzere Türkiye’den İkamet İzni Talep Eden Münferit Yabancılar ile Topluca Sığınma Amacıyla Sınırlarımıza Gelen Yabancılara ve Olabilecek Nüfus Hareketlerine Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in (1994 tarihli Yönetmelik) “Karar makamı” kenar başlıklı 6. maddesi şöyledir:

“(Değişik madde 16/01/2006-2006/9938 S.B.K. Yön/3.mad)

İçişleri Bakanlığı, karar verme yetkisini uygun göreceği hallerde valiliklere devredebilir.

Valilikçe veya İçişleri Bakanlığı’nca alınan karar valilikler aracılığıyla yabancıya tebliğ edilir.

Talebi kabul edilmeyen yabancı bu karara karşı 15 gün içerisinde isterse ilgili valiliğe itiraz edebilir.

İtiraz süresi kararın daha hızlı verilebilmesi için gerekli görülen durumlarda İçişleri Bakanlığı’nca daha kısa olarak belirlenebilir.

2. Uluslararası Hukuk

34. CPT tarafından kabul edilen Yabancı Uyruklu Kişilerin Tutulma Koşullarına İlişkin Standartlar’ın (CPT/Inf/E (2002) 1- Rev. 2010) ilgili kısımları şöyledir:

“48. Açık havada egzersiz yapma konusunun üzerinde özellikle durulmalıdır. Mahkumların (tercihen genel bir faaliyet programının bir parçası olarak) her gün açık havada en az bir saat egzersiz yapabilmesi şartı, temel bir önlem olarak genel kabul görmüştür. CPT, istisnasız bütün mahkumlara (ceza olarak hücre hapsinde olanlar dahil) her gün açık havada egzersiz yapma imkânı verilmesi gerektiğine dikkat çekmektedir. Açık havada egzersiz yapılacak yerlerin makul büyüklükte ve mümkün olduğunca kötü hava şartlarında koruma sağlayacak biçimde olması gerektiği barizdir.

…

35. Birleşmiş Milletler (BM) Genel Kurulu’nun 9 Aralık 1988 tarihli ve 43/173 sayılı kararıyla kabul edilen Herhangi Bir Biçimde Tutulan veya Hapsedilen Kişilerin Korunması İçin Prensipler’in “İnsani tarzda muamele yükümlülüğü” kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

“Her hangi bir biçimde tutulan veya hapsedilen bir kimse, insaniyetin ve insanın doğuştan sahip olduğu insanlık onuruna saygının gerektirdiği bir biçimde muamele görür.”

36. Anılan Prensipler’in “Tutmanın ve diğer tedbirlerin yargısal denetimi” kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:

37. BM Mülteciler Yüksek Komiserliği Yürütme Komitesinin (UNCHR EXCOM) “Mültecilerin ve Sığınmacıların Alıkonulması” konulu 44 numaralı kararının dördüncü fıkrasının (f) bendi şöyledir:

“Yürütme Komisyonu, Mültecilerin Statüsüne ilişkin 1951 Sözleşmesi’nin 31. maddesi’ni hatırlatarak

...

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

38. Mahkemenin 20/1/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

39. Başvurucular, vatandaşı oldukları Kırgızistan’da çıkan iç çatışma nedeniyle Türkiye’ye geldikten sonra 24/11/2011 ilâ 10/12/2012 tarihleri arasında, Kırgızistan’a sınır dışı edilme riski altında ve herhangi bir yargısal merciin kararı olmadan 382 gün boyunca İstanbul Emniyet Müdürlüğüne bağlı Kumkapı GGM’de gözaltında tutulduklarını, söz konusu merkezin dış dünyadan yalıtılmış, giriş çıkışları sürekli kontrol edilen yüksek güvenlikli bir merkez olduğunu ve aynı zamanda yaşam koşullarının sağlıksız, gayriinsani ve onur kırıcı olduğunu, bu nedenle ruhsal ve fizyolojik olarak sağlık durumlarının bozulduğunu belirterek Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

40. Başvurucular ayrıca Türkiye’de yabancı kişilerin geri gönderme merkezlerinde gayriinsanî ve onur kırıcı muamele oluşturacak biçimde uzun süre tutulmaları nedeniyle yapılan şikâyet ve başvuruların sonuçsuz kaldığını, idare mahkemesine açtıkları davanın reddedildiğini, bu nedenle kanun yollarının kullanılmasının etkili olmadığını belirterek Anayasa’nın 36. ve 40. maddelerinin ihlal edildiğini ifade etmişlerdir.

41. Başvurucular, keyfî ve hukuk dışı gerekçelerle 382 gün boyunca gözaltında tutulmalarının yabancı olmalarından kaynaklandığını ve Türk hukukunda bu tür yabancılara ilişkin gözaltı işlemlerinin yasal denetiminin bulunmadığını, ayrıca kendilerine uygulanan özgürlük kısıtlamasının “gözaltı” ve “tutuklama” sayılmaması nedeniyle tazminat talep edilmesinin de mümkün olmadığını, niçin tutuldukları konusunda bilgilendirilmediklerini ve yetkili bir mahkeme tarafından verilmiş bir tutulma kararı olmadan özgürlüklerinin kısıtlanmış olduğunu belirterek Anayasa’nın 19. maddesinin ihlal edildiğini belirtmişlerdir.

42. Öte yandan karı-koca olan başvurucular, GGM’de tutuldukları süre zarfında aynı binada fakat ayrı yerlerde tutulduklarını, çok sınırlı olarak birbirlerini görmelerine izin verildiğini, bu nedenle aile hayatlarının bozulduğunu belirterek Anayasa’nın 20. ve 41. maddelerinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

43. Nihayet başvurucular, kimliklerinin gizli tutulmasını, adli yardımdan yararlandırılmalarını ve maruz kaldıklarını iddia ettikleri hak ihlalleri sonucunda uğradıkları maddi ve manevi zararlar nedeniyle kendilerine hakkaniyete uygun bir tazminat ödenmesini talep etmişlerdir.

B. Değerlendirme

44. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

45. Başvurucuların, sınır dışı tehdidi altında GGM’de tutulduklarına ve GGM’nin tutma koşullarının elverişsizliğine ilişkin şikâyetlerinin, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında incelenmesi gerekir.

46. Başvurucular, Türkiye’de yabancı kişilerin geri gönderme merkezlerinde gayriinsanî ve onur kırıcı muamele oluşturacak biçimde, uzun süre tutulmaları nedeniyle yapılan şikâyet ve başvuruların sonuçsuz kaldığını, idare mahkemesinde açtıkları davaların reddedildiğini, bu nedenle kanun yollarının etkili olmadığını belirterek Anayasa’nın 36. ve 40. maddelerinin ihlal edildiğini ifade etmişler iseler de başvurucuların şikâyetleri esas itibarıyla GGM’deki tutma koşullarının denetimi konusunda başvurabilecekleri herhangi bir makam bulunmamasına ilişkin olup anılan şikâyetlerinin Anayasa’nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 40. maddesi kapsamında incelenmesi gerekir.

47. Başvurucuların geri gönderme merkezinde tutulmalarının kanuniliği, yargısal denetimi, tutma nedenleri hakkında bilgilendirilmeleri ve tutma nedeniyle tazminat ödenmesi konularına ilişkin şikâyetlerinin Anayasa’nın 19. maddesinde yer alan güvenceler kapsamında incelenmesi gerekir.

48. Başvurucuların; Kumkapı GGM’de tutuldukları süre içerisinde aile bütünlüklerinin bozulduğu iddiaları, esas itibarıyla geri gönderme merkezlerinin koşullarının ve bu yerlerdeki tutma rejiminin doğal ve kaçınılmaz sonucudur. Bu nedenle başvurucuların bu kapsamdaki ihlal iddialarının Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında incelenmesi gerekir.

1. Adli Yardım Talepleri Yönünden

49. Başvurucuların; ülkelerini terk etmek zorunda kaldıkları ve herhangi bir gelirlerinin bulunmadığı, uzun süre GGM’de tutuldukları, bu nedenlerle geçimlerini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun oldukları, başvuru formunda sunulan bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen adli yardım talebinin değerlendirilmesine ilişkin ilkeler temelinde başvurucuların, açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım taleplerinin kabulü gerekir.

2. Sınır Dışı Edilmek Üzere İdari Gözetim Altında Tutuldukları Yerin Koşullarının Elverişsizliği Nedeniyle Anayasa’nın 17. Maddesi ile Bağlantılı Olarak 40. Maddesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

50. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmayan başvurunun bu kısmının, kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

51. Başvurucular, Türkiye’de yabancı kişilerin gayriinsanî, onur kırıcı muamele oluşturacak biçimde ve uzun süre GGM’de tutulmaları nedeniyle yapılan şikâyet ve başvuruların sonuçsuz kaldığını, idare mahkemesinde açtıkları davaların reddedildiğini, bu nedenle kanun yollarının etkili olmadığını belirterek Anayasa’nın 36. ve 40. maddelerinin ihlal edildiğini ifade etmişlerdir.

52. Bakanlık görüşünde, başvurucuların sundukları dilekçe içeriğinden Kumkapı GGM’de kaldıkları süre boyunca içinde bulundukları yaşam koşullarının değiştirilmesi için ilgili idari mercie başvuru yapmadıklarının anlaşıldığı; diğer yandan başvurucuların Ankara İdare Mahkemesine açtıkları davaların, kaldıkları koşulların niteliğine yönelik değil, iltica talebinin reddi kararına itiraz niteliğinde olduğu bildirilmiştir.

53. Başvurucular; Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında, uygulamada idareye başvurunun hiçbir faydası bulunmadığını, tutuldukları koşullar ile ilgili şikâyetleri bakımından Türk hukukunda düzenlenmiş olan başvurabilecekleri etkili bir iç hukuk yolu bulunmadığını, AİHM’in birçok kararında, yabancıların gözaltında tutulması, kötü gözetim koşulları ve işkenceye ilişkin şikâyetleri bakımından, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 13. maddesinde öngörülen biçimde etkili bir iç hukuk yolu bulunmadığı sonucuna ulaşıldığını belirtmişlerdir.

54. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” kenar başlıklı 40. maddesi şöyledir:

“Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.”

55. Sözleşme’nin “Etkili başvuru hakkı” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, söz konusu ihlal resmî bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir.”

56. Anayasa’nın 40. maddesi, Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkesin, yetkili makama geciktirilmeden başvurma hakkını güvence altına almaktadır.

57. İhlale neden olduğu iddia edilen işlem veya eylem için öngörülen ve Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için de tamamının tüketilmiş olması gereken idari ve yargısal başvuru yollarının ulaşılabilir olmaları yanında, telafi kabiliyetini haiz olmaları ve tüketildiklerinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanımaları gerekir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduklarının gösterilmesi ya da en azından etkili olmadıklarının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, §§ 28, 29).

58. Kişilerin etkili başvuru hakkı açısından sahip oldukları güvencenin kapsamı, ihlal iddiasına konu edilen hakkın niteliğine göre değişmektedir. Fakat genel olarak ifade edilmelidir ki Anayasa’nın 40. maddesi uyarınca sağlanması gereken başvuru yolunun, hem teoride hem de uygulamada ileri sürülen ihlali önleme, ihlal devam etmekte ise sonlandırma veya gerçekleşip sona ermiş ihlallere yönelik olarak da makul bir tazmin imkânı sunma açısından etkili olması gerekmektedir (K.A. [GK], B. No: 2014/13044, 11/11/2015, § 71).

59. Ancak ihlal iddiasına konu edilen hak Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan “işkence”, “eziyet” veya “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” ceza veya muameleye tabi tutmama yasağı olduğunda Anayasa’nın öngördüğü mutlak yasak gereği, bu haklar açısından sağlanması gereken başvuru yolunun etkili olmasından söz edebilmek için bu yolun ihlali önleyici ve bazı durumlarda sorumluları cezalandırıcı, ayrıca gerektiğinde tamamlayıcı bir unsur olarak makul bir tazmin imkânını sunan bir yol olması zorunludur. Aksi takdirde bu tür ihlaller açısından sadece tazmin yollarının öngörülmüş olması, bu tür muamelelere maruz kalan kişilere yapılanları (kısmen/zımnen) meşrulaştırmış ve devletin tutma koşullarını Anayasa’nın güvence altına aldığı standartlara yükseltme yükümlülüğünü kabul edilemez bir şekilde azaltmış olacaktır. Bu nedenle somut başvuruda olduğu gibi “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” koşullarda tutulma şikâyetleri açısından, ancak tutulma koşullarının iyileştirilmesi/düzeltilmesi ve ayrıca bu koşullardan kaynaklanan zararların tazmin edilmesini sağlayacak bir başvuru yolunun etkililiğinden söz edilebilir. Elbette ihlal iddialarına konu yerden ayrılmış olunması durumunda yapılacak başvurular açısından hâlihazırda gerçekleşmiş olan maddi ve manevi zararlara karşılık gelecek nitelikte tazmin yollarının bulunması da gerekmektedir (K.A., § 72).

60. AİHM de Sözleşme tarafından söz konusu hükme atfedilen özel önemin, devlet tarafından tazmin edici bir hukuk yoluna ilaveten bu tür muamelelerin tamamını süratle sona erdirecek etkili bir mekanizma kurulmasını gerektirdiğini kabul etmektedir (Yarashonen/Türkiye, § 61).

61. Bireysel başvuru formu, Bakanlık görüşü ve başvurucuların Bakanlık görüşüne karşı cevaplarında sunulan bir kısım bilgiler, başvurucuların 6/10/2011 ilâ 10/12/2012 tarihleri arasında Kumkapı GGM’de tutuldukları yönündedir. Ancak başvurucular, başvuru dosyasına sundukları bir kısım belgelerde anılan tarih aralığını 24/11/2011 ilâ 10/12/2012 şeklinde ifade etmişlerdir. Bu çerçevede başvurucuların GGM’de tutuldukları zaman aralığının asgari, 24/11/2011 ilâ 10/12/2012 (382 gün) olduğunun kabulü gerekir.

62. Bakanlık görüşünde, Anayasa’nın 125. maddesine göre idarenin her türlü eylem ve işleminin yargı denetimine tabi olduğu ifade edilerek başvurucuların GGM’deki iddia edilen kötü yaşam koşullarının değiştirilmesi için ilgili idari mercie başvuru yapmadıkları ifade edilmiştir. Ancak Anayasa’nın bahsi geçen hükmü dışında, Bakanlıkça başvurucuların tutuldukları dönemde anılan Merkezdeki elverişsiz yaşam koşullarını önleme ve doğan zararları tazmin etmek üzere belirlenmiş somut bir idari veya yargısal hak arama yoluna atıfta bulunulmadığı gibi atıf yapılan Anayasa’nın 125. maddesindeki genel kuralın, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası ile güvence altına alınan hukuksal değerlerin korunması noktasında, çözüm üretme kabiliyetini haiz ve makul bir başarı şansı sunan bir hak arama yolu sağladığına dair yargısal pratiği ortaya koyan bir açıklama veya somut herhangi bir karar da sunulmamıştır. Kaldı ki yabancıların GGM’de tutulma koşullarının incelemeye tabi olduğu varsayılsa dahi bu tür koşulların hangi standartlara göre değerlendirileceğine dair başvurucuların, tutuldukları zaman periyodunda yürürlükte olan açık bir düzenlemeye rastlanamamıştır.

63. AİHM’in konuya ilişkin Yarashonen/Türkiye kararında; tutulan bir göçmenin, önerilen hukuk yollarından faydalanarak haklarını savunabildiğini, yani idare mahkemesine veya idari makama yapılan başvurunun tutulma koşullarının iyileşmesiyle ve/veya olumsuz maddi koşullar nedeniyle yaşanan ıstırap için tazminata hükmedilmesiyle sonuçlandığını gösteren herhangi bir adli veya idari kararın, davalı devlet tarafından ibraz edilmediği, niçin ibraz edilmediğine ilişkin bir açıklamada da bulunulmadığı tespitlerine yer verilmiştir. (Yarashonen/Türkiye, § 63; Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye, B. No: 30471/08, 22/9/2009, § 25).

64. 2/5/2014 tarihli ziyarete istinaden düzenlenen İHK raporunda da “Merkezlerin erişimi zor olup, etkili bir denetlemesi de bulunmamaktadır. Avukata erişim imkânı olmayan ve daha sonra ülkeden sınır dışı edilen yabancıların geri gönderme merkezinde maruz kaldıkları insan hakları ihlallerini pratikte şikâyet etmeleri mümkün değildir. Başvurucuların yabancı olması, dil bilmemesi, avukata erişimin zor olması nedeniyle Merkezin yargısal denetimi ve memurlar hakkında yapılan şikâyetler çok az sayıdadır. Merkezde tutulanlar genellikle sınır dışı edildiği için bir daha Türkiye’ye dönmesi oldukça zordur. Bu nedenle, şikâyet konusu olaylar, adli mercilere intikal etmemektedir.” şeklinde tespitlere yer verilmiş olması, başvurucuların iddialarını güçlendirmektedir (bkz. § 24).

65. Nitekim 2012 tarihli TBMM Raporu’nda da tutulan düzensiz göçmenlere ne tür muameleler uygulanacağı ve işleyişlerinin nasıl olacağı konularında tüm geri gönderme merkezlerinde yeknesaklığı sağlayacak bir düzenlemenin bulunmadığı, bu durumun farklı uygulamalara neden olduğu, bu konuda düzenleyici işlem niteliğinde bir hukuki metin hazırlanması gerektiği ifade edilmiştir.

66. Başvurucuların tutulma tarihlerinden sonra 11/4/2014 tarihinde yürürlüğe giren 4/4/2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nda da tutulma koşullarının Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasına uygunluğu açısından denetleme ve herhangi bir aykırılık tespiti durumunda koşulların düzeltilmesi veya tutulmanın sonlandırmasına imkân sağlayacak, tutulma koşullarının standartlarını belirleyen bu koşulların kontrolünü ve gözden geçirilmesini içeren özel nitelikte bir idari veya yargısal başvuru mekanizmasının öngörülmediği Anayasa Mahkemesince daha önce karara bağlanmıştır (K.A., § 77).

67. Bu tespitler ışığında GGM’de idari gözetim altında tutulmuş olan başvurucular açısından Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası ile güvence altına alınan hukuksal değerlerin korunması noktasında, teoride ve pratikte çözüm üretme kabiliyetini haiz ve makul bir başarı şansı sunan etkili idari ve yargısal bir başvuru yolunun bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

68. Açıklanan nedenlerle somut başvurunun özel koşulları çerçevesinde, tutulma koşullarından kaynaklanan Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği iddiaları açısından Anayasa’nın 40. maddesinin zorunlu kıldığı etkili bir başvuru yolunun bulunmadığı ve dolayısıyla başvurucuların etkili başvuru haklarının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

3. Kumkapı GGM’nin Koşullarının Anayasa’nın 17. Maddesini İhlal Ettiğine İlişkin İddialar

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

69. Etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiası yönünden sunulan Bakanlık görüşünde (bkz. § 52), başvurucuların Kumkapı GGM’de kaldıkları süre boyunca içinde bulundukları yaşam koşullarının değiştirilmesi için ilgili idari mercie başvuru yapmadıklarına ve ayrıca idari yargıda açtıkları davaların, tutma koşullarından ziyade iltica talebinin reddi kararına itiraz niteliğinde olduğuna dikkat çekilmiştir.

70. Belirtilen Bakanlık görüşünde, esasen Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiği iddiası yönünden başvuru yollarının tüketilmediği olgusuna temas edilmekte ise de yukarıda etkili başvuru hakkı yönünden yapılan inceleme sonucunda Anayasa’nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 40. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmış olması nedeniyle başvurucuların GGM’deki tutma koşulları ile ilgili olarak başvuru yollarını tüketip tüketmediklerinin ayrıca tartışılmasına gerek görülmemiştir.

71. Başvurunun, açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmayan bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

72. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye “işkence” ve “eziyet” yapılamayacağı, kimsenin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır.

73. Devletin, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü; öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 81).

74. Bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşik göreceli olup her olayda asgari eşiğin aşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (Tahir Canan, § 23). Değerlendirmeye alınacak bu unsurlara muamelenin amacı ve kastı ile ardındaki saik de eklenebilir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 83).

75. Anayasa ve Sözleşme tarafından kötü muamele, kişi üzerindeki etkisi gözetilerek derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında geçen ifadeler arasında bir yoğunluk farkının bulunduğu görülmektedir. Bir muamelenin “işkence” olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğini belirleyebilmek için anılan fıkrada geçen “eziyet” ve “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele kavramları ile işkence arasındaki ayrıma bakmak gerekmektedir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 84).

76. Mağdurları küçük düşürebilecek ve utandırabilecek şekilde kendilerinde korku, küçültülme, elem ve aşağılanma duygusu uyandıran veya mağduru kendi iradesine ve vicdanına aykırı bir şekilde hareket etmeye sürükleyen aşağılayıcı nitelikteki daha hafif muamelelerin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele veya ceza olarak tanımlanması mümkündür (Tahir Canan, § 22). Burada “eziyet”ten faklı olarak kişi üzerinde uygulanan muamele, fiziksel ya da ruhsal acıdan öte küçük düşürücü veya alçaltıcı bir etki oluşturmaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 89).

77. Yukarıda değinildiği üzere, bir muamelenin bu kavramlardan hangisini oluşturduğunu belirleyebilmek için her somut olayın kendi özel koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Muamelenin kamuya açık olarak yapılması onun aşağılayıcı ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan nitelikte olup olmamasında rol oynasa da bazı durumlarda kişinin kendi gözünde küçük düşmesi de bu seviyedeki bir kötü muamele için yeterli olabilmektedir. Ayrıca muamelenin küçük düşürme ya da alçaltma kastı ile yapılıp yapılmadığı dikkate alınsa da böyle bir amacın belirlenememesi, kötü muamele ihlali olmadığı anlamına gelmeyecektir. Tutulma koşulları, tutulanlara yapılan uygulamalar, ayrımcı davranışlar, devlet görevlileri tarafından sarf edilen hakaretamiz ifadeler, kişiye normal olmayan bazı şeyleri yedirme içirme gibi aşağılayıcı muameleler “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele olarak ortaya çıkabilir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 90).

78. Somut olayda olduğu gibi bir kişinin sınır dışı etme işleminin yürütülmekte olması nedeniyle yakalanması veya tutulması mümkündür (Rıda Boudraa, B. No: 2013/9673, 21/1/2015, § 73). Bu amaçla idari gözetim altına alınan yabancının tutulduğu yerdeki maddi koşulların Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamına girebilmesi için asgari bir eşiğe ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşik değerlendirmesi ise koşullarla ilgili tüm verilere, özellikle de muamelenin süresine, fiziksel ya da ruhsal etkilerine ve bazen de mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumuna bağlı olarak yapılmalıdır (Rıda Boudraa, § 60).

79. Bir muamelenin “insanlık dışı” olarak nitelendirilebilmesi için bunun tasarlanarak uygulanmış olmasının yanı sıra bedensel yaralanma ya da fiziksel veya ruhsal acıya sebebiyet vermesi; diğer taraftan bir muamelenin “aşağılayıcı” olarak nitelendirilebilmesi için mağdurlarını rencide edecek ve küçültecek ölçüde onlara korku, endişe, aşağılanma gibi duyguları hissettirmesi gerekir (Rıda Boudraa, § 61).

80. Bir ceza veya muamelenin, Sözleşme’nin 3. maddesi anlamında “aşağılayıcı” olup olmadığını tespit ederken bunların amacının ilgiliyi rencide etme ve aşağılık duruma düşürme olup olmadığının ve etkilerine bakıldığında söz konusu tedbirin, Anayasa’nın 17. ve Sözleşme’nin 3. maddelerine aykırı şekilde, ilgilinin kişiliğini etkileyip etkilemediğinin araştırılması gerekmektedir. Bununla birlikte böyle bir amacın olmaması, kesin olarak bu hükmün ihlal edilmiş olması ihtimalini devre dışı bırakmamakla birlikte, bir ceza veya muamelenin, “insanlık dışı” ya da “aşağılayıcı” olabilmesi için rencide edilme veya ıstırabın, meşru bir muamele ya da cezanın barındırdığı rencide olma duygusu ve ıstırabın ötesine geçmiş olması gerekmektedir (Rıda Boudraa, § 62).

81. Tutulma koşullarının Anayasa’nın 17. maddesi anlamında “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele oluşturup oluşturmadığı incelemesinde bir sonuca ulaşırken bu tür merkezlerde tutulan her bir kişiye düşen yaşam alanı, ağırlıklı olarak dikkate alınması gereken bir kriterdir (K.A., § 96).

82. AİHM, bu konuda yaptığı incelemelerde kişi başına düşen dört metrekare alanın bu konuda asgari standardı oluşturduğuna, kişi başına üç metrekareden daha az bir alanın düşmesinin de tek başına, tutulma koşullarının Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlali sonucu doğurmasına neden olacağına karar vermiştir (Hagyó/Macaristan, B. No: 52624/10, 23/4/2013, § 45, Yarashonen/Türkiye, § 72). Öte yandan AİHM, tutulan kişilere her gün en az bir saat açık havada egzersiz yapma imkânı verilmesinin, bu kişilerin refahı açısından temel bir güvence olduğunu kabul etmektedir (Ananyev ve diğerleri/Rusya, B. No: 42525/07, 60800/08, 10/1/ 2012, § 150).

83. Geri gönderme merkezlerindeki tutma koşullarının Anayasa’nın 17. maddesine uygunluğunun değerlendirilmesinde kişi başına düşen alan hesabının yanı sıra tutulan kişilerin günlük açık havadan yararlanmaları, kapalı mekânların gün ışığı alma ve havalandırılma durumları, kalınan mekânın temizliği ve tutulan kişilere sunulan sağlık hizmetleri gibi hususların da dikkate alınması gerekmektedir (Yarashonen/Türkiye, § 73). CPT’nin “gözetim altında tutulan göçmenler” hakkında kabul ettiği standartlarda (bkz. § 34) kişileri yabancılar mevzuatına göre uzun süreli olarak özgürlüklerinden mahrum bırakmanın gerekli görüldüğü hâllerde; bu kişilerin özellikle bu amaç için hazırlanmış, hukuki durumlarına uygun bir programa, fiziki koşullara ve uygun nitelikli personele sahip merkezlerde tutulmaları gerektiği, bu tür merkezlerin yeterli donanıma sahip temiz ve bakımlı olması ve orada kalan kişilere yeterli yaşam alanı sağlamasının önemli olduğu, cezaevi ortamı olduğu izleniminin mümkün olduğu kadar önlenmesi gerektiği, programlı faaliyetlerin açık havada egzersiz, gün içinde zaman geçirilebilecek bir odaya, radyo/televizyona, gazete/dergilere ve diğer uygun dinlenme yollarına erişimi içermesi gerektiği, bu kişilerin tutuldukları süre ne kadar uzun olursa onlara sunulan faaliyetlerin de o kadar kapsamlı olması gerektiği kabul edilmektedir. Bu kapsamda CPT, istisnasız bütün mahkûmlara (ceza olarak hücre hapsinde olanlar dâhil) her gün açık havada egzersiz yapma imkânı verilmesi ve açık havada egzersiz yapılacak yerlerin makul büyüklükte ve mümkün olduğunca kötü hava şartlarında koruma sağlayacak biçimde olması gerektiğini kabul etmektedir. Mahkûmlar açısından kabul edilen bu standardın “gözetim altında tutulan göçmenler” açısından evleviyetle geçerli olduğu açıktır (K.A., § 98).

84. Anayasa Mahkemesi açısından yukarıda yer verilen standartlar (bkz. §§ 81-83) kural olarak bu konuda yapacağı incelemelerde asgari standartları oluşturmakla birlikte, burada yer verilen standartların her bir somut olayın kendi özel koşulları açısından incelenmesi gerekmektedir.

ii. İlkelerin Somut Olaya Uygulanması

85. Başvurucular, Kumkapı GGM’de tutuldukları 382 gün boyunca can güvenlikleri olmadığını iddia ettikleri Kırgızistan’a sınır dışı edilme korkusu ile yaşadıklarını, Kumkapı GGM’nin açık havaya çıkma ve sosyal faaliyet imkânları bulunmayan dış dünyadan yalıtılmış, yüksek güvenlikli, hapishane gibi demir parmaklıkları olan giriş kapısında otomatik silahlı polislerin nöbet tuttuğu, tüm giriş-çıkışların sıkı kontrol altında ve üst amirin iznine tabi olduğu bir merkez olduğunu, Merkezdeki koşullar nedeniyle aile hayatlarını gerektiği gibi yaşamadıklarını, bu durumun insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele niteliğinde olduğunu, belirtilen nedenlerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

86. Bakanlık görüşünde, başvurucuların Kumkapı GGM’de tutuldukları dönemde toplam kişi mevcudunun Merkezin kapasitesi olan 300’ü aşmadığı, odaların ışıklandırma ve temizliğinin iyi durumda olduğu, ilgili CPT Raporu’nda da odaların ışıklandırıldığı ve temiz olduğunun belirtildiği, haftada bir gün düzenli olarak doktor geldiği, havanın uygun olduğu saatlerde tutulanların havalandırmaya çıkmalarına izin verildiği bildirilmiştir. Ayrıca Bakanlık görüş yazısı ekinde, Merkezin iç ve dış mekân görüntüleri sunulmuştur.

87. Başvurucular; Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında, tutuldukları dönemde Merkezde bulunan insan sayısının normal kapasitenin çok üzerinde olduğunu, bu nedenle örneğin kadınlar kısmında bir yatağı iki kadının kullanması, yerde yatma ya da yatacak başka yer olmadığı için mescidin halıları üzerinde yatmanın sıkça karşılaşılan durumlar olduğunu, erkekler kısmının mescidinin de bazı yoğun dönemlerde yatma yeri olarak kullandığını, Bakanlık görüşünde tutuldukları döneme ait mevcudun net olarak bildirilmediğini, Merkezin mevcudunun çoğunlukla 450-500 kişi civarında olduğunu, yurtiçi ve yurtdışından gelen inceleme heyetleri gelmeden önce Merkezde tutulan önemli sayıda kişinin serbest bırakıldıklarını, aynı zamanda bu kapsamda düzenlenen raporlarda sürekli kapasitenin üzerinde insan tutulmasının eleştirildiğini, 2008 ile 2012 yılları arasındaki tüm rapor ve haberlerde Merkezin mevcudunun 400 ilâ 800 kişi arasında değiştiğini, Bakanlık tarafından referans alınan 2009 tarihli CPT Raporu’nda yetersiz fiziksel koşullara rağmen Merkezin 560 kişilik mevcudunun düşürülmesi gerektiğinin bildirildiğini, TBMM İnsan Hakları İnceleme Komisyonunun 2012 yılı Mayıs ayında Merkeze yapılan “planlı ve önceden haber verilmiş” ziyarete ilişkin raporda, Merkezin kapasitesinin 300 kişi olduğu, inceleme sırasında mevcudun 291 erkek, 97 kadın ve 7 çocuk olduğu ve personel yetersizliği gerekçesiyle haftada bir gün kısa süreli havalandırmanın yetersiz olduğu tespitlerine yer verildiğini bildirmişlerdir.

88. Başvurucular; Bakanlık görüşünde atıf yapılan 2009 tarihli CPT Raporu’nun 47. paragrafında da tutulanlara açık havada aktivite imkânın tanınmadığı ve bu durumun kabul edilemez olduğunun bildirildiğini, haftada bir gün doktor getirilmesi uygulamasının 2012 yılı Mart ayından sonra olduğunun anlaşıldığını, ayrıca 300 kişi kapasiteli bir merkezde hafta bir gün kısa süreli doktor ziyareti ile etkili bir sağlık yardımı yapılmasının mümkün olamayacağını, bu durumun anılan CPT raporunda da eleştiriye konu edildiğini, tutulan kişilerin doktorun geldiğinden haberdar dahi olmadıklarını; kalabalık, gürültü ve ışıkların sürekli açık olması nedeniyle uyku sorunu yaşadıklarını, koğuşlarda yoğun sigara dumanına maruz kaldıklarını, ortamın hijyenden yoksun ve haşeratlı olduğunu, Merkezde bulunduğu iddia edilen kantinin faal olmadığını, Bakanlık tarafından sunulan fotoğraflarda da görünmediğini, dışarıdaki bir bakkaldan günde iki defa eleman geldiğini ve ihtiyaçlarını bu şekilde gidermeye çalıştıklarını, fiyatların normalden çok pahalı olduğunu ifade etmişlerdir.

89. Başvurucular, Bakanlık görüş yazısı ekinde sunulan fotoğrafların planlanarak çekilmiş olmalarına rağmen dikkatli incelendiklerinde dahi Merkezin asıl koşulları hakkında fikir sahibi olmanın mümkün olacağını, örneğin tutulan kişilerin havalandırma amaçlı çıkarıldıkları alanın fiilen otopark olarak kullanıldığının ve koğuşlardaki yatakların arasından yan yana iki kişinin geçmesinin mümkün olmadığının görüldüğünü, Bakanlık tarafından sunulan tutanakların tarihlerine bakıldığında dışarı çıkma imkânının fiilen sınırlı olduğunun anlaşılabildiğini, açık havaya çıkarılmanın elverişli havalarda dahi istisnai bir uygulama olduğunu, kendilerinin de yaklaşık 14 ayda üç defa açık havaya çıkabildiklerini, 40-50 metrekarelik bir alanda normal mevcuda göre 30-35 kişinin kalmasının CPT’nin “7 m²’lik alan” standardının çok altında olduğunu beyan etmişlerdir.

90. Ayrıca başvurucu Bayan F.A., Merkezin fiziki koşulları nedeniyle ruh ve beden sağlığını yitirdiğini, 20 kg zayıfladığını, psikolojisinin bozulması nedeniyle sık sık bayıldığını ve bunalıma girdiği için intihar girişiminde bulunduğunu, tutulduğu süre boyunca herhangi bir psikolog veya sosyal hizmet uzmanından destek alamadığını ifade etmiştir.

91. Başvuru dosyasında, başvurucuların Kumkapı GGM’de tutuldukları dönemde, Merkezin yaşam koşullarına ve özellikle de her bir tutulan kişiye düşen yaşam alanına ilişkin net ve kesin bir bilgi yer almamaktadır. Başvurucuların hangi odayı kaç kişi ile paylaştıklarına ilişkin de net bir bilgi ne başvurucular, ne de bu konuda görüşleri sorulan İçişleri ve Adalet Bakanlıkları tarafından Anayasa Mahkemesine sunulmuştur. Anayasa Mahkemesinin elinde bulunan sınırlı bilgi nedeniyle kişi başına düşen yaşam alanının hesaplamasının, Merkezde tutulan kişilere tahsis edilen alanın, burada kalan kişi sayısına bölünmesi sonucu elde edilecek yaklaşık bir değerin kabul edilmesi suretiyle yapılması bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.

92. Bireysel başvuru formunda sunulan bilgiler ve Bakanlık görüşü çerçevesinde başvurucuların, asgari olarak 24/11/2011 ile 10/12/2012 tarihleri arasında Kumkapı GGM’de 382 gün tutuldukları konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

93. Bu kapsamda Emniyet Genel Müdürlüğünün 16/12/2015 tarihli yazısında sunulan bilgiler, 2012 tarihli TBMM Raporu, BM Göçmenlerin İnsan Hakları Özel Raportörünün tespitleri, AİHM’in 24/6/2014 tarihli Yarashonen/Türkiye kararı ve bu kararda atıf yapılan 2009 tarihli CPT Raporu ile Anayasa Mahkemesinin K.A. başvurusuna ilişkin kararı ve bu karara önemli ölçüde esas teşkil eden İHK’nın Raporu, eldeki en önemli verileri oluşturmaktadır.

94. Anılan belgelerdeki tespitler ile başvurucuların tutuldukları dönem itibarıyla daha güncel olan 2012 tarihli TBMM Raporu ve BM Göçmenlerin İnsan Hakları Özel Raportörünün tespitleri arasında belirgin bir çelişkiye rastlanmamıştır. Ayrıca AİHM’in Yarashonen/Türkiye kararının Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti tarafından sunulan fotoğraflardaki görüntülerin tarif edildiği paragrafındaki tespitler (Yarashonen/Türkiye, § 19), mevcut başvuru kapsamında sunulan Bakanlık görüşü ekindeki fotoğraflardaki görüntülerle de örtüşmektedir (bkz. § 86). Bu çerçevede, düzenlendikleri zaman periyotları farklılık arz etse de başvurucuların tutuldukları dönemden önce veya sonra düzenlenen rapor vb. belgelerin hiçbirinde, Kumkapı GGM’nin tutma koşullarında belirgin bir değişiklik olduğunu gösteren herhangi bir bilgiye rastlanmamıştır. Bu durum, tutuldukları zaman diliminin öncesinde veya sonrasındaki saptamaların, başvurucuların tutma koşulları yönünden de önemli ölçüde geçerli olduğu kanaatini oluşturmuştur. Bu nedenle başvurucuların tutuldukları dönem haricindeki zaman dilimlerini kapsayan bir kısım tespitlerin, başvurucuların tutulma koşullarının değerlendirilmesi kapsamında dikkate alınması mümkün görülmüştür.

95. Emniyet Genel Müdürlüğünün 16/12/2015 tarihli yazısında (bkz. § 27) Kumkapı GGM’nin fiziki koşulları ve tutulan kişilere sağlanan hizmetlerle ilgili genel bilgiler verilmiştir. Aynı yazının ekinde sunulan, İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünün 3/12/2015 tarihli yazısında ise Merkezin, başvurucuların tutuldukları tarih aralığındaki mevcudunun ortalama 310 ile 350 kişi civarında olduğu bildirilmiştir.

96. 2012 tarihli TBMM Raporu’nda, Merkezin kapasitesinin 100’ü kadın ve 200’ü erkek olmak üzere toplam 300 olduğu, yaklaşık 40 farklı ülkeden günlük ortalama 30 ilâ 40 yabancının teslim alındığı ve yine günlük aynı sayıda yabancının sınır dışı işleminin yapıldığı, 11/5/2012 tarihi itibarıyla Merkezde 291’i erkek, 97’si kadın, 7’si çocuk olmak üzere toplam 395 kişi bulunduğu bilgilerine yer verilmiştir.

97. İHK’nın raporunda Merkez yetkililerinin verdiği bilgiye göre Merkezin toplam kapasitesi 300 kişilik olup 28/4/2014 tarihi itibarıyla toplam 384 ve 2/5/2014 tarihi itibarıyla toplam 350 kişi Merkezde kalmaktadır. Yine Merkez yetkililerinin ifade ettiği üzere her gün 30-40 kişi Merkezden ayrılmakta ve yaklaşık aynı sayıda kişi Merkeze gelmektedir. Başvurucu ve İHK raporunda görüşleri kayda geçilen STK mensuplarına göre Merkezde 400 ile 500 arasında kişi kalmaktadır. Merkez yetkililerinin vermiş olduğu sayılar ve her gün giriş yapan ve ayrılan kişi sayısının birbirine yakın olduğu dikkate alındığında başvurucuların tutuldukları dönem boyunca Merkezde asgari 350 civarında kişinin bulunduğunun, yaklaşık bir değer olarak kabul edilmesi mümkün görülmüştür.

98. Merkezde tutulan kişilere tahsis edilen alanın genişliğinin tespitine geçildiğinde Kumkapı GGM’ye ilişkin hazırlanan rapor ve görüşler (bkz. § 22 vd.) incelendiğinde başvurucuların tutuldukları dönem dâhil olmak üzere Merkezin resmî kapasitesinin 300 kişi olduğunun kabul edildiği, tutulan kişilere tahsis edilen alanda kayda değer bir değişiklik bulunmadığı görülmektedir. İHK’nın raporunda görüşleri alınan Merkez yetkililerinin de belirttiği üzere şehir merkezinde, yapıların sıkışık olduğu bir alanda bulunan Merkezde tutulu kişilere tahsis edilen alanda esaslı bir değişiklik yapılması da mümkün görünmemektedir. Merkeze ilişkin yukarıdaki veriler birlikte değerlendirildiğinde kadın-erkek tüm sakinlere tahsis edilen alanın yaklaşık 1.000 metrekare olduğu ve bu alanın genişliğinin (başvurucuların tutuldukları dönem de dâhil olmak üzere) son dönemde değişmediği anlaşılmaktadır.

99. Bu durumda, Merkezde kişi başına düşen alanın yaklaşık olarak azami üç (3) metrekare olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır.

100. Bu tür merkezlerde kalan kişilere tahsis edilen alanın darlığı nedeniyle maruz kaldıkları sıkıntılar, yatakhaneler dışında zaman geçirebilecekleri alanların bulunması suretiyle kısmen azaltılabilecek olup yaşam koşullarının Anayasa’nın 17. maddesi açısından incelenmesinde bir unsur olarak dikkate alınabilir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Yarashonen/Türkiye, § 78).

101. Bu çerçevede başvurucuların içinde yaşadıkları koşullar incelendiğinde İHK Raporu’nda ifade edildiğine göre Merkezde idarenin kullandığı birimlerden demir kapılarla ayrılan mekânda, koğuşlar (üniteler) dışında koridor ve yemekhane olarak kullanılan büyük bir salon bulunmaktadır. Koridorda üç adet spor aleti mevcuttur. Yatakhanelerde yer olmaması nedeniyle bazı göçmenlerin, bu mekânlardan biri olan televizyon odasında yattıkları bilgisi yer almaktadır. Bu durumda, Merkezde kalanların ortak kullanım alanı olarak yararlanabilecekleri mekânların oldukça sınırlı olduğu ve bu mekânların da yatakhanelerdeki sıkışıklık nedeniyle kalma yeri olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır. Buna bağlı olarak sadece bitişik nizam ranzaların ve dolapların bulunduğu kalabalık yatakhanelerde kalan göçmenlere, Merkez içinde nispeten rahatlayabilecekleri bir ortamın sunulamadığı anlaşılmaktadır.

102. BM Göçmenlerin İnsan Hakları Özel Raportörü tarafından 25-29 Haziran 2012 tarihlerinde Kumkapı ve Edirne Geri Gönderme Merkezlerine gerçekleştirilen resmî ziyaret kapsamında yapılan incelemelerin yansıtıldığı Rapor’da geri gönderme merkezlerindeki koşullardan rahatsızlık duyulduğu, çocukların da aralarında bulunduğu idari gözetim altında tutulan kişilerin çoğunlukla odalarda veya koğuşlarda kilitli tutuldukları ve dış alanlara erişimlerinin oldukça kısıtlı olduğu veya hiç olmadığı, “aşırı kalabalıklık”, “sağlığa elverişsiz koşullar” ve “yetersiz gıda” hususlarının diğer önemli endişe kaynakları olduğu ifade edilmiştir (bkz § 28).

103. Yukarıdaki değerlendirme unsurlarına ilave olarak CPT’nin bu konuda ortaya koyduğu standartlar esas alındığında tutulan kişilerin tahammül edilemez koşullarda günlük yaşamlarını sürdürmelerine engel olabilecek bir tedbir olarak her gün açık havada en az bir saat egzersiz yapabilme imkânının Merkezde kalan kişilere sağlanması gerekmektedir.

104. Bakanlık cevabi yazısı ekinde sunulan fotoğraflardan, Merkezin bahçesinin fiilen otopark olarak kullanıldığı ve bahçe kapısının sürekli açık tutulduğu görülmektedir. Bahçe alanının sınırlı genişliği de dikkate alındığında Merkezde tutulan kişilerin sık aralıklarla açık havaya çıkarıldıkları kanaatine ulaşılması mümkün görünmemektedir.

105. Nitekim 11/5/2012 tarihli ziyarete istinaden düzenlenen TBMM Raporu’nda, gerek Merkezin konumu ve gerekse personel eksikliği nedeniyle tutulan düzensiz göçmenlerin, haftanın sadece bir günü kısa sürelerle havalandırmaya çıkarıldıkları tespitine yer verilmiştir. Ancak yetkililerce sunulan teorik bilgilere dayalı bu tespitin, fiili uygulama ile uyumlu olup olmadığı, rapordan anlaşılamamaktadır. Kaldı ki anılan raporda dolaylı olarak bu tespitin dahi GGM’yi düzensiz göçmenler için bir hapishane hâline getirdiği belirtilmek suretiyle haftada bir defa havalandırmanın yetersiz olduğuna vurgu yapılmıştır.

106. İHK Raporu’nda Merkez Müdürünün gözetim altındakilerin binanın bahçesinde hava alma imkânını hafta içinde günde 45 dakika, hafta sonlarında ise günde 2-3 saat sağlamaya çalıştıklarını beyan ettiği anlaşılmaktadır (bkz. § 24). Bu konuda başvurucular, tutuldukları süreç boyunca toplam üç kere havalandırmaya çıkarıldıklarını iddia etmektedirler (bkz. § 89). Raporda görüşlerine yer verilen göçmenlerin; belirtilen şekilde hava alma imkânı verilmediği, hatta içlerinden bazılarının haftalarca bu imkândan yararlanamadıkları dönemler olduğu, bazılarının ise 3-4 ay boyunca sadece iki defa kendilerine bu imkânın verildiği yönündeki ifadeleri, başvurucuların iddialarının inandırıcılığını güçlendirmektedir.

107. Merkez yetkililerince “sağlanmaya çalışıldığı” söylenen açık havaya çıkma imkânının dahi CPT standartlarını taşımaktan uzak olduğu açıktır. Dahası, yetkililer de Merkezin bahçesinin araç otoparkı olarak kullanılması, güvenlik açısından riskli olması ve elverişsiz hava şartları gibi nedenlerle tutulan kişileri açık havaya çıkma imkânından yararlandıramadıklarını kabul etmektedirler (bkz. § 24). Görüldüğü üzere Merkezde tutulan düzensiz göçmenlere fiilen sağlanan açık havadan yararlanma imkânı, eldeki en iyimser veriler esas alınsa dahi CPT tarafından ortaya konulan ve olması gereken asgari standardın oldukça altındadır. Tutuklu veya mahkûm olmayan düzensiz göçmenlerin açık havadan yararlanma koşullarının, CPT standartlarının altında olması kabul edilebilir bir durum değildir.

108. Bu kısımda yapılan tespitler değerlendirildiğinde Merkezin, kişi başına üç metrekareden daha az bir yaşam alanına karşılık gelebilecek şekilde aşırı kalabalık olmasının, başlı başına başvurucuların Merkezde tutuldukları dönemde maruz bırakıldıkları koşulların Anayasa’nın 17. maddesinde yasaklanan “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele düzeyinin aşılmasına yol açabilecek nitelikte olduğu, Merkez içindeki barınma mekânları dışında rahatlamaya imkân sağlayacak ortak kullanım alanlarının yetersiz ve daha da önemlisi, sağlanan açık havadan yararlanma imkânının oldukça sınırlı olmasının, başvurucuların Merkezde sahip oldukları koşulları daha da tahammül edilemez hâle getirdiği ve bu koşullar altında başvurucuların bir yılı aşkın bir süre boyunca tutulmalarının, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası açısından açık bir ihlal oluşturduğu sonucuna ulaşılmıştır.

109. Bu noktaya kadar yapılan incelemede ortaya konulan koşullar; başvurucuların Kumkapı GGM’de maruz kaldıkları muamelenin, bir kişinin sınır dışı etme işleminin yürütülmekte olması nedeniyle şekil ve şartları kanunla gösterilen usule uygun olarak yakalanması veya tutulu durumda bulundurulmasının barındırdığı rencide olma duygusu ve ıstırabın ötesine geçmiş olduğunun kabul edilmesi açısından yeterli olduğundan başvurucuların bu bölümde değerlendirilebilecek şekilde ileri sürdükleri diğer iddialar yönünden Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında ayrıca inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

110. Açıklanan nedenlerle somut başvurunun özel koşulları çerçevesinde, Kumkapı GGM’de tutulma koşullarının “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele düzeyinde olduğu ve bu suretle Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

4. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

i. Anayasa’nın 19. Maddesinin Beşinci Fıkrasının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

111. Başvurucular, “Sözleşme’nin 5/1(c) fıkrasıyla bağlantılı olarak, derhal bir yargıç veya adli görev yapmaya yasayla yetkili kılınmış diğer bir görevli önüne” çıkarılmadıklarını, bu nedenle Anayasa’nın 19. maddesinin beşinci fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

112. Bakanlık görüş yazısında, başvurunun bu kısmının kabul edilebilirliği yönünden ayrıca görüş bildirilmemiştir.

113. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü ve 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkralarına göre Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

114. Anayasa’nın “Kişi hürriyeti ve güvenliği” kenar başlıklı 19. maddesinin ikinci ve beşinci fıkraları şöyledir:

“Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

…

115. Sözleşme’nin “Özgürlük ve güvenlik hakkı” kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

“1. Herkesin kişi özgürlüğüne ve güvenliğine hakkı vardır. Aşağıda belirtilen haller ve yasada belirlenen yollar dışında hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

…

…”

116. Görüldüğü üzere Sözleşme’nin 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasındaki yakalandıktan sonra en kısa zamanda bir yargıç önüne çıkarılma ve makul bir süre içerisinde yargılanma veya serbest bırakılma güvenceleri, ancak suç işlediği hakkında geçerli şüphe bulunan veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul nedenler bulunan kişiler açısından öngörülmüştür. Yani söz konusu güvence hakkında bir ceza soruşturması açılan ve devam eden kişiler bakımından geçerlidir. Dolayısıyla Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanının, Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci ve Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkralarında öngörülen diğer tutma nedenleri bakımından yukarıda belirtilen güvenceleri kapsamadığının kabulü gerekir.

117. Bu çerçevede, başvurucularca yapılan nitelendirme esas alındığında Anayasa’nın 19. maddesinin beşinci fıkrasının ihlal edildiği iddialarının, Anayasa Mahkemesinin konu bakımından yetkisi kapsamında yer aldığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

118. 6216 sayılı Kanun’un, “Bireysel başvuru usulü” kenar başlıklı 47. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:

119. 6216 sayılı Kanun’un, “Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenar başlıklı 48. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Bireysel başvuru hakkında kabul edilebilirlik kararı verilebilmesi için 45 ila 47 nci maddelerde öngörülen şartların taşınması gerekir.

(2) Mahkeme, … açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

120. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün bireysel başvuruların içeriğini düzenleyen “Bireysel başvuru formu ve ekleri” başlıklı 59. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

“…

(2) Başvuru formunda aşağıdaki hususlar yer alır:

…

d) Bireysel başvuru kapsamındaki haklardan hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeler ve delillere ait özlü açıklamalar.

e) Başvurucunun güncel ve kişisel bir temel hakkının doğrudan zedelendiği iddiasının dayanakları.

…”

121. 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin (3) numaralı, 48. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları ile İçtüzüğün 59. maddesinin ilgili fıkraları uyarınca başvurucunun, başvuru konusu olaylara ilişkin iddialarını açıklama, dayanılan Anayasa hükmünün ihlal edildiğine dair hukuki iddialarını kanıtlama, bireysel başvuru kapsamındaki haklardan hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeleri ve delilleri sunma yükümlülüğü bulunmaktadır (S.S.A., B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 38; Veli Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19, 20).

122. Belirtilen koşullar yerine getirilmediği takdirde Anayasa Mahkemesince başvurunun, açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar verilebilir.

123. Başvurucular, “Sözleşme’nin 5/1(c) fıkrasıyla bağlantılı olarak, derhal bir yargıç veya adli görev yapmaya yasayla yetkili kılınmış diğer bir görevli önüne” çıkarılmadıkları iddialarını ortaya koyarken kendi öznel durumlarının “Sözleşme’nin 5/1(c) fıkrası” kapsamında olduğunu, bir başka ifadeyle GGM’de tutulmalarının suç işledikleri şüphesine veya suç işlemelerinin ya da suç işledikten sonra kaçmalarının önlenmesine dayalı olduğunu ortaya koyan herhangi bir açıklama veya kanıt sunmamışlardır.

124. Açıklanan nedenlerle başvurucuların ihlal iddialarını kanıtlayamadıkları anlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. Anayasa’nın 19. Maddesi Kapsamındaki Diğer İhlallere İlişkin İddia

125. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmayan başvurunun bu kısmının, kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. İdari Gözetim Altında Tutulmanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

126. Başvurucular, yargısal bir karar olmaksızın 382 gün boyunca gözetim altında kaldıklarını, herhangi bir adli makam önüne çıkarılmadıklarını ve adli makamlar tarafından haklarında verilmiş bir tutma kararı ya da kamu düzenini bozduklarına dair bir iddia veya savcılık tarafından açılmış bir ceza davası bulunmadığını, tutulmalarının mahkemeye veya yetkili merci önüne çıkarılma amacı taşımadığını, 382 gün boyunca gözaltında tutulmalarının hukuki dayanağı bulunmadığını, bu nedenle Anayasa’nın 19. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

127. Bakanlık görüş yazısında bir tutmanın Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrası anlamında hukuki sayılabilmesi için anılan fıkranın (a) ve (f) bentleri arasındaki istisnalardan birini karşılaması gerektiği, tutmanın bu anlamda hukuki olduğu anlaşıldıktan sonra Sözleşme’nin “kanunda düzenlenmiş bir prosedürün” izlenip izlenmediği dâhil olmak üzere, esas ve usul kurallarına uyma yükümlülüğünü ulusal hukuka bıraktığı bildirilmiştir. Aynı yazıda AİHM kararlarına göre keyfîliğin önlenmesi için özgürlüğün kısıtlanmasını düzenleyen ulusal yasaların tamamıyla erişilebilir, açık, net ve öngörülebilir olması gerektiği, özgürlükten yoksun bırakmanın ulusal hukuka uygun olmanın yanı sıra, kişiyi her türlü keyfî uygulamadan da uzak tutacak nitelikte olması gerektiği, belirtilen ilkeler ışığında Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye başvurusunda, başvurucuların tutulmalarına ilişkin yasal prosedürün uygulanmadığı, başvurucuların keyfîliğe karşı korunmadıkları belirtilerek Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ihlal edildiğine karar verildiği, somut olayda da başvurucuların tutuldukları tarihte mevzuatta sınır dışı işlemleri esnasında ilgililerin tutulmasını düzenleyen kanun bulunmadığı bildirilmiştir.

128. Başvurucular, belirtilen Bakanlık görüşü ile aynı yönde beyanda bulunmuşlardır.

129. Başvurucuların 24/11/2011 ile 10/12/2012 tarihleri arasında Kumkapı GGM’de tutuldukları ve bunun Anayasa’nın 19. maddesi anlamında bir tutma işlemi niteliğinde olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır (Niteleme yönünden benzer tespitler içeren AİHM kararı için bkz. Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye, § 125).

130. Anayasa’nın “Kişi hürriyeti ve güvenliği” kenar başlıklı 19. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

131. Sözleşme’nin “Özgürlük ve güvenlik hakkı” kenar başlıklı 5. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

…

132. Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak konulduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması ancak Anayasa’nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı hâlinde söz konusu olabilir (Ramazan Aras, § 43).

133. İdari gözetim altına alma yetkisi Anayasa’nın 19. maddesi ve Sözleşme’nin 5. maddesi ile kabul edilmiş istisnai bir yetkidir. Buna göre bir yabancının sınır dışı edilmesi veya geri verilmesi kararının yürütülmesi sürecinde, şekil ve şartları kanunla gösterilen usule uygun olarak yakalanması veya tutulu durumda bulundurulması mümkündür (Rıza Boudraa, § 73). Bu gibi durumlarda, bir kişinin suç işlemesinin veya kaçmasının önlenmesi gibi gerekçelere ihtiyaç bulunmaksızın sadece bu işlemlerin yürütülmesi sürecine dayanılarak idari gözetim tedbiri uygulanmasına karar verilebilir. Ancak Anayasa’nın 19. maddesi uyarınca, sınır dışı etme veya iade işlemleri “gerekli özen” (due diligence) içerisinde yürütülmez ise artık kişi özgürlüğünden mahrumiyetin meşruiyetinden söz edilemez (K.A., § 123).

134. İdari gözetim istisnai bir yol olduğu ve kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma sonucunu doğurduğu için hukuka uygun olması ve keyfî muamele teşkil etmemesi gerekmektedir. Bu tedbirin; demokratik hukuk devletinin gerekli ve makul kıldığı ölçüde denetlenebilmesi, koşullarının genel kabul görmüş standartlara uygun olması; küçültücü, aşağılayıcı ve insanlık dışı muamele teşkil etmemesi, idari gözetim altında tutulanlara temel usule ilişkin hakların ve güvencelerin sağlanması gerekir. Anılan Anayasa ve Sözleşme hükümleri, esas olarak kişinin özgürlüğünün kısıtlanması sonucunu doğuracak bazı hâllerde bu sınırlamanın şekil ve şartlarının kanunla gösterilmesini isteyerek kişi özgürlüğü açısından daha güvenceli bir hukuki durum ortaya koymayı amaçlamaktadır (Rıza Boudra, § 74).

135. Anayasa’nın 19. maddesinin gereklerini karşılamak adına yapılacak yasal düzenlemenin; sınır dışı amacıyla tutma kararı verme işleminin koşulları, süresi, sürenin uzatılması, ilgiliye bildirilmesi, idari gözetim kararına karşı başvuru yolları, idari gözetim altına alınan kişinin avukata erişimi, tercüman yardımından yararlanması gibi usul güvencelerini açık bir şekilde ortaya koyması gerekmektedir. Aksi takdirde kişilerin maruz kaldığı özgürlükten yoksunluğun keyfîliğe karşı yeterince korunduğundan ve hukuki olduğundan söz edilemez (K.A., § 125).

136. Belirtilen nitelikleri haiz yasal düzenleme olan 6458 sayılı Kanun 11/4/2014 tarihinde yürürlüğe girmiş olup Bakanlık görüş yazısında da belirtildiği üzere bu tarihten önce ve dolayısıyla başvurucuların GGM’de tutuldukları 24/11/2011 ile 10/12/2012 tarihleri arasında, Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan istisnalar arasında yer verilen usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması uygulamasında, tutma kararı verme işleminin koşulları, süresi, sürenin uzatılması, ilgiliye bildirilmesi, idari gözetim kararına karşı başvuru yolları, idari gözetim altına alınan kişinin avukata erişimi, tercüman yardımından yararlanması gibi usul güvencelerini açık bir şekilde ortaya koyan yasal bir düzenleme bulunmamaktadır.

137. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

ii. İdari Gözetim Altında Tutulma Nedeninin Usulüne Uygun Olarak Bildirilmediğine İlişkin İddia

138. Başvurucular, GGM’ye götürüldükten sonra tutulma nedenleri hakkında bilgi verilmediğini, uzun süre tutuldukları hâlde kendileri hakkında nasıl bir işlem yapılacağı konusunda bilgi verilmediğini, İçişleri Bakanlığından gelecek idari kararın beklenmesi nedeniyle “belirsizlik” içinde tutulduklarını, avukatlarına da tutulma nedenleri konusunda sözlü veya yazılı bilgi verilmediğini, bu nedenlerle Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

139. Bakanlık görüş yazısında 4/12/2011 tarihinde hangi amaçla tutuldukları ve başvurabilecekleri yolların başvuruculara tebliğ edildiği ifade edilmiştir.

140. Bakanlık görüşüne karşı başvurucular “özgürlüğü kısıtlandığında derhâl ve anlayacakları bir dilde bilgilendirme” yapılmadığını, Bakanlık tarafından referans olarak gösterilen 4/12/2012 tarihli tutanağın, Sözleşme’nin 5. maddesinin (2) numaralı fıkrasındaki standartları karşılamadığını, bahsi geçen tutanağın, iltica başvurusu üzerine düzenlenen bir tutanak olduğunu, tutanakta başvurucuların 10 gün GGM’de kalabileceklerinin belirtildiği, hangi nedenle özgürlüklerinin kısıtlandığının ve yasal haklarının ne olduğunun bildirilmediğini, böyle bir belgenin, 14 ay özgürlüklerinden yoksun bırakılmalarına ilişkin bilgilendirme içerdiğinden söz edilemeyeceğini, uygulamada GGM’de tutulan yabancılara, gözaltı nedenleri ve kendilerine yöneltilen suçlamalar hakkında bilgi verilmediğini, Bakanlığın başvuruculara alıkoyma sebepleri hakkında derhâl bilgi verildiğine dair kanıt sunmadığını, sunulan tutanaktaki “hakkınızda yapılan işlemler doğrultusunda Yabancılar Şube Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nde tutulmaktasınız” ifadesinin muğlak olduğunu, yapılan işlemlerin ne olduğunun bildirilmediğini, bilgilendirmenin ilk tutuldukları tarihten uzun süre sonra yapıldığının da tutanak tarihinden anlaşılabildiğini beyan etmişlerdir.

141. Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:

142. Sözleşme’nin 5. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Yakalanan her kişiye, yakalanma nedenlerinin ve kendisine yöneltilen her türlü suçlamanın en kısa sürede ve anladığı bir dilde bildirilmesi zorunludur.”

143. Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrasında, yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebeplerinin ve haklarındaki iddiaların herhâlde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması hâlinde sözlü olarak “derhâl” bildirileceği kurala bağlanmıştır.

144. Sözleşme’nin 5. maddesinin (2) numaralı fırkasında ise yakalanan her kişiye, yakalama nedenleri ve kendisine yöneltilen her türlü suçlama en kısa zamanda ve anladığı bir dille bildirileceği hükme bağlanmıştır.

145. Kişinin yakalanmasına ve tutuklanmasına esas hukuki ve maddi gerekçelerin teknik olmayan basit ve kolaylıkla anlaşılır bir dilde açıklanması, hürriyeti kısıtlanan kişinin, uygun gördüğü takdirde Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın hukuka aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurabilmesine imkân sağlayacaktır. Bu yönüyle Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrasındaki bilgilendirilme hakkı, bu madde kapsamında sağlanan diğer güvencelerin bir nevi taşıyıcısı mahiyetindedir. İletilen bilginin içeriğinin ve bilgilendirmenin derhâl yapılıp yapılmadığının her somut olayın özel koşullarına göre değerlendirilmesi gerekir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye, § 136).

146. BM Göçmenlerin İnsan Hakları Özel Raportörü tarafından hazırlanan raporda, bu konuya ilişkin Kumkapı GGM’de başvurucuların tutuldukları dönemdeki uygulama ile ilgili olarak dikkat çekici ifadelere yer verilmiştir. Raporda 2010 yılının Eylül ayında Türkiye emniyet makamları tarafından yayımlanan bir genelge ile geri gönderme merkezlerinde tutulan düzensiz göçmenlerin tutulma nedenleri, tutulma süresi, avukata erişim hakkı ve geri gönderme merkezinde tutulma kararına veya sınır dışı kararına karşı itiraz hakkı konularında sistematik bir biçimde bilgilendirilmeleri talimatı verildiği; buna rağmen Özel Raportör’ün Edirne ve Kumkapı geri gönderme merkezlerinde tutulan kişilerle yaptığı görüşmelerin, söz konusu genelgenin uygulamada sistematik bir biçimde hayata geçirilmediğini ortaya koyduğu ifade edilmiştir. Belirtilen tespitler, başvurucuların iddialarını destekleyici mahiyettedir.

147. Bakanlık görüş yazısı ekinde sunulan 4/12/2011 tarihli tutanak içeriği ise şöyledir:

“Hakkınızda yapılan işlemler doğrultusunda şu anda Yabancılar Şube Müdürlüğü Kumkapı Geri Gönderme Merkezinde bulunmaktasınız. İltica/sığınma başvurunuza ilişkin prosedür sonuçlanıncaya kadar hakkınızda herhangi bir sınır dışı işlem…i uygulanmayacaktır.

21.10.2011 tarihinde [i]lgili yasal mevzuat kapsamında talebiniz İçişleri Bakanlığınca değerlendirileceğinden merkezimizde on (10) gün kalmanız gerekebilir veya işlemleriniz daha kısa süre içerisinde de sonuçlanabilir, ancak hakkınızdaki işlemlerin tamamlanmaması halinde, bu süre uzatılabilecek ve uzatılması halinde tarafınıza bilgi verileceği husus daha önce tarafınıza tebliğ edilmiştir.

İltica/sığınma başvurunuza ilişkin prosedür yukarıda bahsedilen süre içerisinde tamamlanmadığından merkezimizde tutulmaktasınız ve İçişleri Bakanlığından emir gelinceye kadar merkezimizde tutulmaya devam edeceksiniz. Merkez Müdürlüğüne bizzat veya kanuni temsilciniz vasıtasıyla yazılı olarak itiraz hakkına sahipsiniz. Ancak bu itirazınız hakkınızdaki merkez[d]e alıkonulma uygulamasını ortadan kaldırmaz. İdarenin hakkında verdiği Merkezde alıkonulma kararına konu yukarıda belirtilen usulle idari yargı yoluna başvurabilirsiniz. Merkezde kaldığınız süre içerisinde barınma, iaşe ve ibate masraflarınız Türkiye Cumhuriyet Devleti tarafından karşılanacaktır.

Şu anki durumunuzu bildiren ve tarafımızdan tanzim olunan iş bu tebliğ ve tebellüğ tutanağı birlikte imza altına alınmıştır. …”

148. Başvurucuların GGM’de tutulmalarının başlangıç tarihi, başvuru dosyasındaki bilgilere göre en geç 24/11/2011’dir. Bakanlık tarafından sunulan bilgilendirme tutanağının tarihi ise 4/12/2011’dir. Buna göre anılan bilgilendirme işleminin, başvurucuların tutulmaya başlandıkları tarihten en az 10 gün sonra yapıldığı anlaşılmaktadır. Diğer yandan başvurucular veya Bakanlık, bu tarihten önce herhangi bir sözlü veya yazılı bildirim yapıldığını ileri sürmemişlerdir. Bu çerçevede başvurucuların tutulmaya başladıkları tarihten 10 gün sonra yapılan bilgilendirmenin, Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrasında emredilen sürede yapıldığının kabul edilmesi mümkün değildir.

149. Diğer taraftan 4/12/2011 tarihli tutanakta, başvurucuların yakalanma ve tutulma nedenlerinin haklarında “devam eden işlemler” olduğu bilgisinin yer aldığı, bunun dışında devam eden bu işlemlerin ne olduğu ve başvurucuların GGM’de tutulmalarını niçin zorunlu kıldığı konusunda açıklayıcı bilgilere yer verilmediği görülmektedir. Bu çerçevede başvuruculara özgürlüklerinden yoksun bırakılma nedenlerinin, Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrasına uygun bir şekilde bildirildiği sonucuna ulaşılamamıştır.

150. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

iii. İdari Gözetim Altında Tutulma İşlemine Karşı Başvurulabilecek Etkili Bir Yolun Bulunmadığına İlişkin İddia

151. Başvurucular, özgürlüklerinin kısıtlanmasının yasaya uygunluğu hakkında denetim yapacak, kısa süre içinde bir karar verebilecek ve yasaya aykırı görmesi hâlinde serbest bırakılmalarını sağlayacak bir yargı merciine başvurma hakkından yoksun olduklarını, bu nedenle Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

152. Bakanlık görüş yazısında, AİHM içtihatlarına göre, tutulma hâlinin hukuka uygunluğunun denetimini sağlayacak bir mekanizmanın mevcut olması, ayrıca bu yolun yalnızca teoride değil pratikte de mevcut ve kişiye tahliye imkânı sunabilmesi gerektiği, bu kapsamda Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye kararında başvurucuların tutulmalarına etkin itiraz imkânı sağlayan bir iç hukuk yolu bulunmadığı gerekçesiyle Sözleşme’nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkrasının ihlal edildiğine hükmedildiği bildirilmiştir.

153. Başvurucular, belirtilen Bakanlık görüşü ile aynı yönde beyanda bulunmuşlardır.

154. Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

155. Sözleşme’nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkrası şöyledir:

156. Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci ve Sözleşme’nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkraları, her ne sebeple olursa olsun hürriyeti kısıtlanan kişiye, tutuklanmasının veya idari gözetim altına alınmasının hukukiliği hakkında süratle karar verebilecek ve tutuklanması veya tutulması hukuki değilse salıverilmesine hükmedebilecek bir mahkemeye başvurma hakkı tanımaktadır. Anılan Anayasa ve Sözleşme hükümleri esas olarak tutmanın hukukiliğine ilişkin itiraz başvurusu üzerine tahliye taleplerinin veya idari gözetim tedbirlerinin uygulanmasının devamına ilişkin kararların bir mahkeme nezdinde incelenmesi açısından güvence oluşturmaktadır.

157. Somut olaya bakıldığında Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası, idari gözetim kararıyla özgürlüğünden yoksun bırakılan kişiye, özgürlüğünden yoksun bırakılmasının yasaya uygunluğunun özünü oluşturan usule ve esasa ilişkin koşullar ile ilgili olarak yetkili bir yargı merciine başvurma hakkı tanımaktadır. Hürriyeti kısıtlanan kişinin şikâyetleri ile ilgili olarak yetkili yargı merciince yapılacak değerlendirmenin, adli nitelik taşıması ve özgürlükten mahrum bırakılan kişilerin itirazları bakımından uygun olan teminatları sağlaması gerekmektedir.

158. Söz konusu yargısal denetim, yeri geldiğinde başvuruda bulunan kişinin serbest bırakılmasını temin edebilmelidir. Bu şekilde öngörülen hukuk yolunun, sadece teoride değil uygulamada da yeterince sonuç alınabilir bir yol olması gerekir. Aksi hâlde, söz konusu hükmün amaçları açısından gerekli olan erişilebilirlik ve etkili olma özelliğinden söz edilemez (K.A., § 152).

159. Başvurucu hakkında uygulanan idari gözetim altında tutma işleminin Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasına uygunluğunun incelendiği bölümde ayrıntılı bir şekilde ortaya konulduğu üzere başvurucuların tutuldukları dönem (24/11/2011 ile 10/12/2012) itibarıyla yürürlükte olan mevzuattaki boşluk, tutulan kişinin kısa sürede karar verilmesini ve tutmanın kanuna aykırılığının tespiti hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurulmasını da kapsamaktadır. Bir başka ifadeyle başvurucuların tutuldukları dönem itibarıyla yürürlükte olan mevzuatta, Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasındaki güvenceyi sağlayan bir başvuru yolu öngörülmemiştir.

160. Nitekim AİHM de Türk hukuk sisteminin başvurucularla benzer şekilde tutulan kişilere, tutulmalarının kanuna uygunluğu konusunda bir yargı merciine başvurma hakkı tanıyan bir yol sunmadığı sonucuna ulaşmıştır (Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye, § 142).

161. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

iv. Haksız Tutulma Nedeniyle Tazminat Sağlama Haklarının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

162. Başvurucular, Sözleşme’nin 5. maddesinin (5) numaralı fıkrasında öngörülmüş olan aynı madde kapsamındaki ihlaller nedeniyle iç hukukta başvurulabilecek ve tazminat talep edilebilecek bir merci bulunmadığını, şikâyet edilen işlemlerin uygulamada idari işlem olarak değerlendirildiğini ve gözetim altındaki kişilerin misafir olarak değerlendirilerek durumlarının özgürlük kısıtlaması olarak nitelendirilmediğini, bu nedenle Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

163. Bakanlık görüş yazısında, AİHM içtihatlarına göre Sözleşme’nin 5. maddesinin ilk dört fıkrasından birinin ihlaline karar verilen durumlarda aynı maddenin beşinci fıkrası gereğince kişiye tazminat hakkı sunulması gerektiği, hakkında sınır dışı işlemi yürütülenlerin tutulmasına yönelik yasal düzenleme eksikliği nedeniyle 6458 sayılı Kanun’un kabul edildiği, ancak Kanun’un gerektirdiği yeni kurumların oluşturulabilmesi için ilgili kanun maddelerinin yayım tarihinden bir yıl sonra yürürlüğe girmesinin öngörüldüğü bildirilmiştir.

164. Başvurucular, belirtilen Bakanlık görüşü ile aynı yönde beyanda bulunmuşlardır.

165. Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrası şöyledir:

“Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zararlar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.”

166. Sözleşme’nin 5. maddesinin (5) numaralı fıkrası şöyledir:

“Bu madde hükümlerine aykırı olarak yapılmış bir yakalama veya tutma işleminin mağduru olan herkesin tazminat istemeye hakkı vardır.”

167. Görüldüğü üzere Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu ve Sözleşme’nin 5. maddesinin (5) numaralı fıkralarında, her iki maddenin önceki fıkralarına aykırı olarak tutulan kişilerin uğradıkları zararların, devletçe tazmin edileceği hükme bağlanmıştır.

168. Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince aynı maddenin iki ilâ sekizinci fıkralarından herhangi birinin ihlali hâlinde tazminat talep etme imkânı sağlayan bir mekanizma oluşturulması zorunludur. Dolayısıyla Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasından önce gelen fıkralarından bir veya daha fazlasının ihlal edildiği sonucuna ulaşılan hâllerde iç hukukta herhangi bir tazmin mekanizması bulunmaması, Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasının da ihlali sonucunu doğuracaktır.

169. Somut başvuruda, Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci, dördüncü ve sekizinci fıkralarının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Buna karşılık, başvurucuların beyanları ve Bakanlık görüş yazısında da belirtildiği üzere başvurucuların bireysel başvuruda bulundukları tarih itibarıyla Türk hukuk sisteminde, Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasındaki “usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması” işlemleri nedeniyle oluşan zararların tazminine yönelik özel bir mekanizma öngörülmemiştir.

170. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasının da ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

5. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

171. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

172. Başvurucular, maruz kaldıkları hak ihlalleri sonucunda uğradıkları zararlar nedeniyle toplam 22.790 TL maddi ve 90.000 TL manevi tazminat ödenmesini talep etmişlerdir.

173. Başvuruda, başvurucuların idari gözetim altında tutulmaları işleminin yürütülmesi ve idari gözetim altında tutulma koşulları sonucu Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının; Anayasa’nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 40. maddesinin ve 19. maddesinin ikinci, dördüncü, sekizinci ve dokuzuncu fıkralarının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

174. Yalnızca ihlal tespitiyle telafi edilemeyecek ölçüdeki manevi zararları karşılığında başvurunun özel koşulları da dikkate alınarak her bir başvurucuya net 18.000 TL manevi tazminat ödenmesi gerekir.

175. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için iddia edilen maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucular, maddi tazminat taleplerini dönemsel aylık asgari ücret miktarları üzerinden yapılan bir hesaplamaya dayandırmışlardır. Belirtilen soyut hesaplama haricinde başvurucuların, konuya ilişkin herhangi bir belge sunmamış olmaları nedeniyle maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

176. Dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvuruculara müşterek olarak ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım taleplerinin KABULÜNE,

B. Kamuya açık belgelerde başvurucuların kimliklerinin gizli tutulması taleplerinin KABULÜNE,

C. 1. Anayasa’nın 19. maddesinin beşinci fıkrasının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Anayasa’nın 19. maddesi kapsamındaki diğer ihlal iddialarının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

3. Anayasa’nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 40. maddesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

4. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

D. 1. Anayasa’nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak Anayasa’nın 40. maddesinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının İHLAL EDİLDİĞİNE,

3. Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci, dördüncü, sekizinci ve dokuzuncu fıkralarının İHLAL EDİLDİĞİNE,

E. Her bir başvurucuya net 18.000 TL manevi TAZMİNAT ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

F. 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

20/1/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

T. T. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/8810)

Karar Tarihi: 18/2/2016

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Osman Alifeyyaz PAKSÜT
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
Raportör	:	Recep ÜNAL
Başvurucu	:	T. T.
Vekili	:	Av. Mehmet Ali BAŞARAN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; İstanbul Kumkapı Geri Gönderme Merkezinde (GGM) idari gözetim altında tutma koşullarının gayriinsani ve onur kırıcı olması nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesinin ihlal edildiği, anılan koşullara ve idari gözetim sürecine karşı etkili bir iç hukuk yolu bulunmaması nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 40. maddesinin ihlal edildiği; özgürlükten mahrum bırakılmanın yasal dayanaktan yoksun olması, yargısal denetiminin bulunmaması ve bu çerçevede iç hukukta tazminat sağlama imkânı tanınmaması nedenleriyle Anayasa’nın 19. maddesinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 6/12/2013 tarihinde Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 19/2/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 15/5/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 15/7/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 14/8/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 19/8/2014 tarihinde ibraz etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

7. Özbekistan Cumhuriyeti vatandaşı olan başvurucu, ailesiyle birlikle Türkiye’de ikamet etmektedir. Başvurucu, Türkiye Cumhuriyeti ikamet tezkeresine sahiptir.

8. Başvurucu, kendi beyanına göre Özbekistan'dan bir arkadaşının ricası üzerine Türkiye'den yurtdışına gidecek olan bir kadın ve beraberindeki iki çocuğuna havalimanına gitmeleri ve valizlerini taşımaları konusunda yardımcı olmuştur.

9. Havalimanında, belirtilen şahısların belgelerinin sahte olduğunun anlaşılması üzerine ilgili kişiler ile birlikte başvurucu hakkında “resmî belgede sahtecilik” suçundan soruşturma başlatılmıştır.

10. Başvurucu, anılan soruşturma kapsamında şüpheli olarak 28/9/2013 tarihinde gözaltına alınmıştır.

11. Başvurucu, Sabiha Gökçen Havalimanı Adli Hizmetler Büro Amirliğinde iki gün gözaltında tutulmasının ardından 30/9/2013 tarihinde Kumkapı GGM’ye getirilmiştir.

12. Başvurucu, İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığınca hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesini müteakip8/11/2013 tarihinde serbest bırakılmıştır.

13. Başvurucu 6/12/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. Kumkapı GGM’nin Durumu

14. Başvuru formu ve Bakanlık görüş yazısında sunulan bilgiler karşılaştırıldığında başvurucunun 30/9/2013 ila 8/11/2013 tarihlerinde Kumkapı GGM’de tutulduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

15. Avrupa İşkencenin ve İnsanlık Dışı Ceza veya Muamelenin Önlenmesi Komitesi (CPT) tarafından 2009 yılının Haziran ayında, aralarında başvurucunun tutulduğu Kumkapı GGM’nin de bulunduğu, Türkiye’nin farklı illerindeki altı GGM’ye yönelik bir dizi ziyaret gerçekleştirilmiştir. Anılan ziyaretler sonucunda hazırlanan 16/12/2009 tarihli raporun (2009 tarihli CPT Raporu) ilgili kısımları şöyledir:

“…

...

…”

16. Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu,11/5/2012 tarihinde Kumkapı GGM’ye bir ziyaret gerçekleştirmiştir. Bu ziyarete ilişkin olarak anılan Komisyon tarafından 10/10/2012 tarihinde kabul edilen “Edirne, İstanbul ve Kırklareli İllerinde Bulunan Geri Gönderme Merkezleri Hakkında İnceleme Raporu” başlıklı raporun (2012 tarihli TBMM Raporu) ilgili kısımları şöyledir:

“…

III. İNCELEMEDE UYGULANAN YÖNTEM

…

V. İNCELEMELER

1. Genel Bilgi

2. Geri Gönderme Merkezlerinde Yapılan İncelemeler

…

c) İstanbul İli Kumkapı Geri Gönderme Merkezi

ca) Geri Gönderme Merkezi Hakkında Bilgilendirme

- Yabancılar Şube Müdürlüğü bünyesinde; ikamet, vatandaşlık, sığınma, iltica ve sınır dışı işlemleri ile geri gönderme merkezindeki barınma hizmetleri yürütülmektedir.

- Geri gönderme merkezinin profiline bakıldığında daha çok yasa dışı göçmenlerden oluştuğu görülmektedir.

- Bina, 2007 yılından itibaren geri gönderme merkezi olarak kullanılmaktadır.

- Geri gönderme merkezine yaklaşık 40 farklı ülkeden günlük ortalama 30 ila 40 yabancı teslim edilmekte ve yine günde 30 ila 40 yabancının sınır dışı işlemleri yapılmaktadır.

…

cb) Geri Gönderme Merkezinde Yapılan Gözlemler

Merkezde her zaman bulunan bir sağlık görevlisinin olmadığı, sağlık hizmetlerinin sadece haftada bir kez gelen doktor eliyle yürütüldüğü bilgisi verildi.

Merkezde barınanların boş zamanlarını geçirebilecekleri faaliyet odasında İSMEK’ten gelen hocalarca haftada 3 gün çeşitli kurslar verildiği belirtildi.

Merkezde çocukların günün her anında istedikleri zaman gelip oynayabilecekleri oyun odaları bulunmakta olup odalarda çeşitli oyuncaklar ile aktivite imkanları bulunduğu görüldü.

Merkezde kalanların dışarı ile bağlantı kurabilecekleri telefonların olduğu ve bunların koğuş koridorlarında konuşlandırıldığına şahit olundu.

…

VI. DEĞERLENDİRME ve SONUÇ

…

- İstanbul İli Kumkapı Geri Gönderme Merkezi ile ilgili olarak;

- Genel olarak;

…

…”

17. Türkiye İnsan Hakları Kurumu (İHK) tarafından Kumkapı GGM hakkında Kasım 2014 tarihli “İstanbul Geri Gönderme Merkezi Raporu” (İHK Raporu) yayımlanmıştır. Rapora esas teşkil eden ziyaret tarihi 2/5/2014’tür. Raporda, Kumkapı GGM’nin özellikleri ve bu Merkezde tutulanlara sunulan hizmetlere ilişkin ayrıntılı bilgiler yer almaktadır. Anılan raporda yer alan bazı bilgiler şöyledir:

“A. MERKEZ YETKİLİLERİNDEN ALINAN BİLGİLER:

- Merkeze günde ortalama 30-40 kişi gelmekte, aynı miktarda kişi de çıkmaktadır.

- Kişi ülkesine dönmek istemiyorsa ve başvuru yapmışsa iltica prosedürü ortalama 3-4 ay sürmektedir.

- Büyükşehir Belediyesine bağlı Sağlık A.Ş. tarafından iki ayda bir genel temizlik yapılmaktadır. Koğuş temizliği alıkonanlarca yapılmaktadır.

- Haftada bir perşembe günleri doktor gelmektedir. Hastaların ilaçları temin edilmektedir.

- Merkezde 08.00-17.00 saatleri arasında çalışan hemşire mevcuttur. Acil durumlarda 24 saat ambulans gelmektedir.

…

B. MERKEZDE TUTULAN KİŞİLERDEN ALINAN BİLGİLER

C. YAPILAN GÖZLEM VE DEĞERLENDİRMELER

1. Merkezde Tutulanların Açık Havaya Çıkartılmaması

…

16. Merkez Müdürü, yapılan görüşme sırasında, gözetim altındakilerin binanın bahçesinde hava alma imkânını hafta içinde saat 17.00’den sonra günde 45 dakika, hafta sonlarında ise günde 2-3 saat sağlamaya çalıştıklarını, kış aylarında ise soğuktan hastalanabilecekleri endişesiyle açık havaya çıkış izni vermediklerini, zaten gözetim altındakilerin de soğuk nedeniyle çıkmak istemediklerini ifade etmiştir. Ayrıca, Müdür, binada tutulanların güvenli bir şekilde hava alabilecekleri bir mekânın da bulunmadığını ifade etmiştir.

…

2. Merkezde Kapasitenin Çok Üstünde Kişinin Barınması

…

31. … karşılamamaktadır.5 [Dipnot 5: Geri Gönderme Merkezinde 300 kişilik kapasitede bile bir kişiye yaklaşık 3 m2 alan düşmektedir. Bu sonuç CPT standartlarının yarısından daha azına denk gelmektedir. Kaldı ki, ortalama 400-500 kişi civarında kişi kalmaktadır. Dolayısıyla CPT tarafından öngörülen (her bir tutuklu veya hükümlü için asgari 7 m2’lik alan) standardının çok altında olduğu konusunda kuşku yoktur. (CPT standartları, Bkz. CPT/Inf (92)3 §43 http://www.cpt.coe.int/turkish.htm) Nitekim bu konu AİHM’nin Yarashonen Kararında değerlendirilmiş olup ‘Meclis raporunda tespit edilen 297 erkek tutulan olduğu dikkate alındığında, ayrılan yerin 2.27 m2 olup sadece bu durumun tek başına 3. maddenin ihlali niteliğinde olduğu’ ifade edilmiştir. (Paragraf 8)]

…

…”

18. Türkiye Cumhuriyeti Hükûmeti tarafından, Kumkapı GGM’nin tutma koşullarına ilişkin verilen bilgiler, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) Yarashonen/Türkiye (B. No: 72710/11, 24/6/2014, §§ 18-19) kararında şöyle özetlenmiştir:

19. Yarashonen/Türkiye kararında ayrıca, BM Göçmenlerin İnsan Hakları Özel Raportörü tarafından Kumkapı GGM hakkında hazırlanan rapordan alıntılar yapılmıştır. Anılan kararda yer verilen BM raporunun ilgili kısımları şöyledir:

“30. ... (“BM”) Göçmenlerin İnsan Hakları Özel Raportörü François Crépeau, Türk Hükümeti’nin daveti üzerine 25-29 Haziran 2012 tarihleri arasında Türkiye’ye resmi bir ziyarette bulunmuştur. François Crépeau diğerlerinin yanı sıra (inter alia) Kumkapı ve Edirne’deki geri gönderme merkezlerini ziyaret etmiş ve 17 Nisan 2013 tarihinde BM Genel Kurulu’na bir rapor (A/HRC/23/46/Add.2) sunmuştur. Söz konusu raporun ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

...

…

…”

20. Emniyet Genel Müdürlüğünün 7/1/2016 tarihli ve 12068 sayılı yazısının ilgili kısımları şöyledir:

“… Kumkapı Geri Gönderme Merkezi'nin ... 1. ve 2. katının erkeklerin kullanımına açık olmak üzere 3 kattan oluştuğu ve toplamda 250 kişinin barınabildiği, ancak zorunlu durumlarda kapasitenin 300 kişiyi barındırabilecek durumda olduğu, 1 . kat misafirhanede; 69 metrekarelik bir yemekhanenin, 76, 50, 58 ve 84 metrekarelik 4 yatak odasının, 5 duş ve 6 tuvaletin bulunduğu, 2. kat misafirhanede; 69 metrekarelik bir yemekhanenin, 69, 76, 50, 58 ve 84 metrekarelik 5 yatak odasının, 5 duş ve 6 tuvaletin bulunduğu, 3. kat bayanlar misafirhanesinde ise; 69 metrekarelik bir yemekhanenin, 69, 76, 50, 58 ve 84 metrekarelik 5 yatak odasının, 5 duş ve 6 tuvaletin bulunduğu, 1. kat misafirhanesinde 44, 2. kat misafirhanesinde 76, 3. kat misafirhanesinde ise 70 adet çiftli ranzanın bulunduğu,

Ayrıca, Geri Gönderme Merkezinde hava şartlarına göre sığınmacıların merkezin bahçesine çıkartılarak temiz havadan faydalanmalarının sağlandığı, başvuran...ın da tutulduğu süre içerisinde hava almasına imkan verildiği, çocukların ise oyun parkında oynadıkları, aynı zamanda kapalı bir çocuk oyun bölümünün bulunduğu, merkezin içerisinde bir kantinin yer aldığı ve kantin görevlilerinin sabah, öğlen ve akşamları katlara çıkarak talepler doğrultusunda hizmet verdikleri, şahısların özel ihtiyaçlarını buradan sağladıkları, misafirhanede kalanlara üç öğün yemek verildiği, çocuklar için günlük 500 ml sütün dağıtıldığı, temizliğin özel bir temizlik firması aracılığı ile 6 görevli tarafından yapıldığı ve katların ilaçlandığı, katlara sıvı sabun, banyo sabunu vb. temizlik malzemelerinin kesintisiz verildiği, katlarda 24 saat kesintisiz sıcak ve soğuk suyun bulunduğu, TV izleme, spor yapma, dinlenme odaları ve mescit gibi ihtiyaçlarının karşılandığı, geri gönderme merkezinde kalan şahısların hastalanmaları ve acil durumlarda 112 acil servis yardımı ve günlük şikâyet durumuna göre oluşturulan hastane ekibince tedavilerinin zaman kaybedilmeden yapıldığı, ayrıca haftada bir gün İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü'nden gelen doktor vasıtasıyla şahısların muayene ve tedavilerinin yapıldığı, gerek görülmesi durumunda bir üst sağlık kuruluşuna sevklerinin yapıldığı, 1. derece yakını olan ziyaretçilere görüşmelerin yaptırıldığı anlaşılmıştır.

…”

21. Emniyet Genel Müdürlüğünün yukarıda belirtilen 7/1/2016 tarihli yazısı ekinde sunulan, İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünün 16/12/2015 tarihli yazısında, başvurucunun tutulduğu tarih aralığındaki defter kayıtlarına göre Kumkapı GGM'nin mevcudunun 310 ilâ 350 kişi arasında olduğu bilgisine yer verilmiştir.

C. İlgili Hukuk

1. Ulusal Hukuk

22. 15/7/1950 tarihli ve 5682 sayılı Pasaport Kanunu’nun mülga 4. maddesi şöyledir:

“Pasaportsuz, vesikasız veya usulüne uygun veya muteber olmıyan pasaport veya vesikalarla Türkiye sınırlarına gelen yabancılar geri çevrilirler.

23. 5682 sayılı Kanun’un “Türkiye’ye girmeleri memnu kimseler” kenar başlıklı mülga 8. maddesi şöyledir:

“1. Serseriler ve dilenciler;

3. Türkiye Cumhuriyetinin taraf bulunduğu, mücrimlerin iadesine mütaallik anlaşma veya andlaşmalarla iadeye esas olarak kabul edilen suçlardan birinden sanık veya hükümlü bulunanlar;

4. Türkiye’den sınır dışı edilmiş olupta avdetine müsaade edilmemiş bulunanlar;

5. Türkiye Cumhuriyetinin emniyetini ve umumi nizamını bozmak niyetiyle veya bozmak istiyenlere ve bozanlara iştirak veya yardım etmek maksadiyle geldikleri sezilenler;

6. Fahişeler ve kadınları fuhuşa sevkederek geçinmeyi meslek edinenlerle beyaz kadın ticareti yapanlar ve her nevi kaçakçılar;

24. 15/7/1950 tarihli ve 5683 sayılı Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında (mülga) Kanun’un 17. maddesi şöyledir:

“Siyasi sebeplerle Türkiye’ye sığınan yabancılar ancak İçişleri Bakanlığınca müsaade olunacak yerlerde ikamet edebilirler.”

25. 5683 sayılı mülga Kanun’un 23. maddesi şöyledir:

26. 14/9/1994 tarihli ve 94/6169 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile kabul edilip 30/11/1994 tarihli ve 22127 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye’ye İltica Eden veya Başka Bir Ülkeye İltica Etmek Üzere Türkiye’den İkamet İzni Talep Eden Münferit Yabancılar ile Topluca Sığınma Amacıyla Sınırlarımıza Gelen Yabancılara ve Olabilecek Nüfus Hareketlerine Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Karar makamı” kenar başlıklı 6. maddesi şöyledir:

“(Değişik madde 16/01/2006-2006/9938 S.B.K. Yön/3.mad)

İçişleri Bakanlığı, karar verme yetkisini uygun göreceği hallerde valiliklere devredebilir.

Valilikçe veya İçişleri Bakanlığı’nca alınan karar valilikler aracılığıyla yabancıya tebliğ edilir.

Talebi kabul edilen yabancı, İçişleri Bakanlığı’nca uygun görülecek bir misafirhanede barındırılır veya İçişleri Bakanlığı’nca gösterilecekbir yerde serbest ikamet edebilir.

Talebi kabul edilmeyen yabancı bu karara karşı 15 gün içerisinde isterse ilgili valiliğe itiraz edebilir.

İtiraz süresi kararın daha hızlı verilebilmesi için gerekli görülen durumlarda İçişleri Bakanlığı’nca daha kısa olarak belirlenebilir.

İtirazları nihai olarak reddedilenlerin durumu, yabancılarla ilgili genel hükümler çerçevesinde değerlendirilir. Yabancılarla ilgili genel hükümler çerçevesinde deikamet izni verilmesi uygun görülmeyen yabancılara idarece belirlenen süre içerisinde Türkiye’yi terk etmeleri gerektiği bildirilir. Ülkeyi terk etmeyen yabancılar, İçişleri Bakanlığının talimatı üzerine valiliklerce veya doğrudan karar verme yetkisinin valiliklere devredildiği hallerde, valilikler tarafından re’sen Türkiye’den çıkartılırlar.”

2. Uluslararası Hukuk

27. CPT tarafından kabul edilen Yabancı Uyruklu Kişilerin Tutulma Koşullarına İlişkin Standartlar’ın (CPT/Inf/E (2002) 1- Rev. 2013) ilgili kısımları şöyledir:

"48. Açık havada egzersiz yapma konusunun üzerinde özellikle durulmalıdır. Mahkumların (tercihen genel bir faaliyet programının bir parçası olarak) her gün açık havada en az bir saat egzersiz yapabilmesi şartı, temel bir önlem olarak genel kabul görmüştür. CPT, istisnasız bütün mahkumlara (ceza olarak hücre hapsinde olanlar dahil) her gün açık havada egzersiz yapma imkanı verilmesi gerektiğine dikkat çekmektedir. Açık havada egzersiz yapılacak yerlerin makul büyüklükte ve mümkün olduğunca kötü hava şartlarında koruma sağlayacak biçimde olması gerektiği barizdir.

...

29. CPT'nin bakış açısına göre, kişileri yabancılar mevzuatına göre uzun süreli olarak özgürlüklerinden mahrum bırakmanın gerekli görüldüğü hallerde, bu kişiler özellikle bu amaç için hazırlanmış, hukuki durumlarına uygun bir programa, fiziki koşullara ve uygun nitelikli personele sahip merkezlerde tutulmalıdır. ...

...

79. Yasa dışı göçmenlere uygulanacak tutukluluk durumu, onların özgürlüklerinin kısıtlanmasının doğasını yansıtıcı, sınırlı kısıtlamalar içeren ve çeşitlendirilmiş etkinlik rejiminden oluşmalıdır. Örneğin, özgürlükten yoksun kılınmış yasa dışı sığınmacılar. tutuldukları kurum içindeki hareket sebestlikleri mümkün olduğunca az sınırlandırılmalıdır."

28. BM Genel Kurulunun 9 Aralık 1988 tarihli ve 43/173 sayılı kararıyla kabul edilen Herhangi Bir Biçimde Tutulan veya Hapsedilen Kişilerin Korunması İçin Prensipler’in “İnsani tarzda muamele yükümlülüğü” kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

“Her hangi bir biçimde tutulan veya hapsedilen bir kimse, insaniyetin ve insanın doğuştan sahip olduğu insanlık onuruna saygının gerektirdiği bir biçimde muamele görür.”

29. Anılan Prensipler’in “Tutmanın ve diğer tedbirlerin yargısal denetimi” kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:

30. BM Mülteciler Yüksek Komiserliği Yürütme Komitesinin (UNCHR EXCOM) “Mültecilerin ve Sığınmacıların Alıkonulması” konulu 44 numaralı kararının dördüncü fıkrasının (f) bendi şöyledir:

“Yürütme Komisyonu, Mültecilerin Statüsüne ilişkin 1951 Sözleşmesi’nin 31. maddesi’ni hatırlatarak

...

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

31. Mahkemenin 18/2/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

32. Başvurucu;28/9/2013 ila 30/9/2013 tarihlerinde havalimanı nezarethanesinde ve 30/9/2013 ila 8/11/2013 tarihlerinde Kumkapı GGM'de toplam 42 gün, yaşam ve özgürlüğünün tehlike altında bulunduğu Özbekistan'a sınır dışı edilme riski altında, dış dünyadan yalıtılmış, oldukça kötü fiziksel koşullar altında, aşırı kalabalık ortamda açık havaya çıkma veya herhangi bir sosyal faaliyet imkânından gerektiği gibi yararlandırılmaksızın tutulduğunu; tutma işleminin yasal dayanaktan yoksun ve keyfî olduğunu, herhangi bir yargı kararına dayanmadığını, tutmanın yargısal denetimi olmadığını ve tutma sonrası tazminat ödenmesine dair bir başvuru yolunun bulunmadığını, tutma nedenleri hakkında kendisine bilgi verilmediğini, ayrıca GGM'deki tutma koşullarına karşı da başvurabileceği etkili bir iç hukuk mekanizması bulunmadığını, bu nedenlerle Anayasa'nın 17., 19., 36. ve 40. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüş;kamuya açık belgelerde kimliğinin gizli tutulması ile maddi ve manevi tazminat taleplerinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

33. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

34. Başvurucunun, sınır dışı tehdidi altında GGM’de tutulduğuna, GGM’nin tutma koşullarının elverişsizliğine ilişkin şikâyetlerinin, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası; geri gönderme merkezlerinde gayriinsani koşullarda tutulması nedeniyle yapılan şikâyet ve başvuruların sonuçsuz kaldığı, bu nedenle kanun yollarının etkili olmadığı şikâyetlerinin Anayasa’nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 40. maddesi; geri gönderme merkezinde tutulmasının kanuniliği, yargısal denetimi, tutma nedenleri hakkında bilgilendirilme ve tutma nedeniyle tazminat ödenmesi konularına ilişkin şikâyetlerinin ise Anayasa’nın 19. maddesi kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.

1. Sınır Dışı Edilmek Üzere İdari Gözetim Altında Tutuldukları Yerin Koşullarının Elverişsizliği Nedeniyle Anayasa’nın 17. Maddesi ile Bağlantılı Olarak 40. Maddesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

35. Başvurucu; GGM'deki kötü koşullara karşı iç hukukta etkili bir çare bulunmadığını, idari yargıya başvurulması hâlinde geçici nitelikte olan yürütmenin durdurulması konusunda bir kararın dahi aylar sonra alınabildiğini, idari yargı makamlarının GGM'lerde tutulmayı bir özgürlük kısıtlaması olarak değerlendirmediklerini, dava açmanın, tutma koşullarının denetimi yönünden hiçbir etkisinin olmadığını ve AİHM'in de bu yönde kararlar verdiğini belirterek Anayasa'nın 40. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

36. Bakanlık görüş yazısında, başvurucunun GGM'deki kötü yaşam koşullarının değiştirilmesi için herhangi bir idari mercie başvurmadığı, Anayasa'nın 40. maddesi yönünden yapılacak değerlendirmede bu hususun dikkate alınması gerektiği bildirilmiştir.

37. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında güncel AİHM kararlarınaatıflarda bulunarak Bakanlık tarafından, iç hukuk yollarının etkili olabileceğine dairherhangi bir örnek sunulmadığını, buna rağmen yapılan şikâyetlerin sonuçsuz kaldığına dair çok sayıda örnek olduğunu ifade etmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

38. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmayan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

39. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” kenar başlıklı 40. maddesi şöyledir:

“Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.”

40. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Etkili başvuru hakkı” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

41. Anayasa’nın 40. maddesi, Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkesin, yetkili makama geciktirilmeden başvurma hakkını güvence altına almaktadır.

42. İhlale neden olduğu iddia edilen işlem veya eylem için öngörülen ve Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için de tamamının tüketilmiş olması gereken idari ve yargısal başvuru yollarının ulaşılabilir olmaları yanında, telafi kabiliyetini haiz olmaları ve tüketildiklerinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanımaları gerekir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduklarının gösterilmesi ya da en azından etkili olmadıklarının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, §§ 28, 29).

43. Kişilerin etkili başvuru hakkı açısından sahip oldukları güvencenin kapsamı, ihlal iddiasına konu edilen hakkın niteliğine göre değişmektedir. Fakat genel olarak ifade edilmelidir ki Anayasa’nın 40. maddesi uyarınca sağlanması gereken başvuru yolunun, hem teoride hem de uygulamada, ileri sürülen ihlali önleme, ihlal devam etmekte ise sonlandırma veya gerçekleşip sona ermiş ihlallere yönelik olarak da makul bir tazmin imkânı sunma açısından etkili olması gerekmektedir (K.A. [GK], B. No: 2014/13044, 11/11/2015, § 71).

44. Ancak ihlal iddiasına konu edilen hak, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan “işkence”, “eziyet” veya “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” ceza veya muameleye tabi tutmama yasağı olduğunda Anayasa’nın öngördüğü mutlak yasak gereği, bu haklar açısından sağlanması gereken başvuru yolunun etkili olmasından söz edebilmek için bu yolun ihlali önleyici ve bazı durumlarda cezalandırıcı, ayrıca gerektiğinde tamamlayıcı bir unsur olarak makul bir tazmin imkânı sunan bir yol olması zorunludur. Aksi takdirde bu tür ihlaller açısından sadece tazmin yollarının öngörülmüş olması, bu tür muamelelere maruz kalan kişilere yapılanları (kısmen/zımnen) meşrulaştırmış ve devletin tutma koşullarını Anayasa’nın güvence altına aldığı standartlara yükseltme yükümlülüğünü kabul edilemez bir şekilde azaltmış olacaktır. Bu nedenle somut başvuruda olduğu gibi “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” koşullarda tutulma şikâyetleri açısından, ancak tutulma koşullarının iyileştirilmesi/düzeltilmesi ve ayrıca bu koşullardan kaynaklanan zararların tazmin edilmesini sağlayacak bir başvuru yolunun etkililiğinden söz edilebilir. Elbette ihlal iddialarına konu yerden ayrılmış olunması durumunda yapılacak başvurular açısından hâlihazırda gerçekleşmiş olan maddi ve manevi zararlara karşılık gelecek nitelikte tazmin yollarının bulunması gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ananyev ve diğerleri/Rusya, § 98).

45. AİHM de Sözleşme tarafından söz konusu hükme atfedilen özel önemin, devlet tarafından tazmin edici bir hukuk yoluna ilaveten, bu tür muamelelerin tamamını süratle sona erdirecek etkili bir mekanizma kurulmasını gerektirdiğini kabul etmektedir (Yarashonen/Türkiye, B. No: 72710/11, 24/6/2014, § 61).

46. Başvuru formunda ve Bakanlık görüşünde sunulan bilgiler çerçevesinde başvurucunun, 28/9/2013 ila 30/9/2013 tarihlerinde havalimanı nezarethanesinde, 30/9/2013 ila 8/11/2013 tarihlerinde ise Kumkapı GGM’de tutulduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

47. Bakanlık görüşünde, Anayasa’nın 125. maddesine göre idarenin her türlü eylem ve işleminin yargı denetimine tabi olduğu ifade edilerek başvurucunun, GGM’deki yaşam koşullarının değiştirilmesi için ilgili idari mercie başvuru yapmadığı ifade edilmiştir. Ancak, Anayasa'nın bahsi geçen hükmü dışında Bakanlıkça, başvurucunun tutulduğu dönemde anılan Merkezlerdeki elverişsiz yaşam koşullarını önlemek ve doğan zararları tazmin etmek üzere üzere belirlenmiş somut bir idari veya yargısal hak arama yoluna atıfta bulunulmadığı gibi atıf yapılan Anayasa’nın 125. maddesindeki genel kuralın, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası ile güvence altına alınan hukuksal değerlerin korunması noktasında, çözüm üretme kabiliyetini haiz ve makul bir başarı şansı sunan bir hak arama yolu sağladığına dair yargısal pratiği ortaya koyan bir açıklama veya somut herhangi bir karar da sunulmamıştır. Kaldı ki yabancıların GGM’de tutulma koşullarının incelemeye tabi olduğu varsayılsa dahi bu tür koşulların hangi standartlara göre değerlendirileceğine dair başvurucunun tutulduğu dönemde yürürlükte olan açık bir düzenlemeye rastlanamamıştır.

48. AİHM’in konuya ilişkin Yarashonen/Türkiye kararında, tutulan bir göçmenin önerilen hukuk yollarından faydalanarak haklarını savunabildiğini yani idare mahkemesine veya idari makama yapılan başvurunun tutulma koşullarının iyileşmesiyle ve/veya olumsuz maddi koşullar nedeniyle yaşanan ızdırap için tazminata hükmedilmesiyle sonuçlandığını gösteren herhangi bir adli veya idari kararın, davalı devlet tarafından ibraz edilmediği, niçin ibraz edilmediğine ilişkin bir açıklamada da bulunulmadığı tespitlerine yer verilmiştir. (Yarashonen/Türkiye, § 63; Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye, B. No: 30471/08, 22/9/2009, § 25).

49. 2/5/2014 tarihli ziyarete istinaden düzenlenen İHK raporunda da “Merkezlerin erişimi zor olup, etkili bir denetlemesi de bulunmamaktadır. Avukata erişim imkânı olmayan ve daha sonra ülkeden sınır dışı edilen yabancıların geri gönderme merkezinde maruz kaldıkları insan hakları ihlallerini pratikte şikâyet etmeleri mümkün değildir. Başvurucuların yabancı olması, dil bilmemesi, avukata erişimin zor olması nedeniyle Merkezin yargısal denetimi ve memurlar hakkında yapılan şikâyetler çok az sayıdadır. Merkezde tutulanlar genellikle sınır dışı edildiği için bir daha Türkiye’ye dönmesi oldukça zordur. Bu nedenle, şikâyet konusu olaylar, adli mercilere intikal etmemektedir.” şeklinde tespitlere yer verilmiş olması, başvurucunun iddiasını güçlendirmektedir (bkz. § 17).

50. Nitekim 2012 tarihli TBMM raporunda da benzer şekilde, tutulan düzensiz göçmenlere ne tür muameleler uygulanacağı ve merkezlerin işleyişlerinin nasıl olacağı konularında tüm geri gönderme merkezlerinde yeknesaklığı sağlayacak bir düzenlemenin bulunmadığı, bu durumun farklı uygulamalara neden olduğu, bu konuda düzenleyici işlem niteliğinde bir hukuki metin hazırlanması gerektiği ifade edilmiştir.

51. Başvurucunun tutulduğu tarih aralığından sonra 11/4/2014 tarihinde yürürlüğe giren 4/4/2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nda da tutulma koşullarının Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasına uygunluğu açısından denetleme ve herhangi bir aykırılık tespiti durumunda koşulların düzeltilmesi veya tutulmanın sonlandırmasına imkân sağlayacak, tutulma koşullarının standartlarını belirleyen, bu koşulların kontrolünü, gözden geçirilmesini içeren özel nitelikte bir idari veya yargısal başvuru mekanizmasının öngörülmediği, Anayasa Mahkemesince daha önce karara bağlanmıştır (K.A., § 77).

52. Bu tespitler ışığında, GGM’de idari gözetim altında tutulmuş olan başvurucu açısından, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası ile güvence altına alınan hukuksal değerlerin korunması noktasında, teoride ve pratikte çözüm üretme kabiliyetini haiz ve makul bir başarı şansı sunan etkili idari ve yargısal bir başvuru yolunun bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

53. Açıklanan nedenlerle somut başvurunun özel koşulları çerçevesinde, tutulma koşullarından kaynaklanan Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği iddiaları açısından Anayasa’nın 40. maddesinin zorunlu kıldığı etkili bir başvuru yolunun bulunmadığı ve dolayısıyla başvurucunun etkili başvuru hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

2. Kumkapı GGM’nin Koşullarının Anayasa’nın 17. Maddesini İhlal Ettiğine İlişkin İddialar

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

54. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmayan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

55. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye “işkence” ve “eziyet” yapılamayacağı, kimsenin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır.

56. Devletin, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 81).

57. Bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşik göreceli olup her olayda asgari eşiğin aşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (Tahir Canan, § 23). Değerlendirmeye alınacak bu unsurlara muamelenin amacı ve kastı ile ardındaki saik de eklenebilir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 83).

58. Anayasa ve Sözleşme tarafından kötü muamele, kişi üzerindeki etkisi gözetilerek derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir. Dolayısıyla, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında geçen ifadeler arasında bir yoğunluk farkının bulunduğu görülmektedir. Bir muamelenin “işkence” olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğini belirleyebilmek için, anılan fıkrada geçen “eziyet” ve “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele kavramları ile işkence arasındaki ayrıma bakmak gerekmektedir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 84).

59. Mağdurları küçük düşürebilecek ve utandırabilecek şekilde kendilerinde korku, küçültülme, elem ve aşağılanma duygusu uyandıran veya mağduru kendi iradesine ve vicdanına aykırı bir şekilde hareket etmeye sürükleyen aşağılayıcı nitelikteki daha hafif muamelelerin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele veya ceza olarak tanımlanması mümkündür (Tahir Canan, § 22). Burada “eziyet”ten faklı olarak, kişi üzerinde uygulanan muamele, fiziksel ya da ruhsal acıdan öte küçük düşürücü veya alçaltıcı bir etki oluşturmaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 89).

60. Yukarıda değinildiği üzere, bir muamelenin bu kavramlardan hangisini oluşturduğunu belirleyebilmek için her somut olayın kendi özel koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Muamelenin kamuya açık olarak yapılması onun aşağılayıcı ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan nitelikte olup olmamasında rol oynasa da bazı durumlarda kişinin kendi gözünde küçük düşmesi de bu seviyedeki bir kötü muamele için yeterli olabilmektedir. Ayrıca muamelenin küçük düşürme ya da alçaltma kastı ile yapılıp yapılmadığı dikkate alınsa da böyle bir amacın belirlenememesi, kötü muamele ihlali olmadığı anlamına gelmeyecektir. Tutulma koşulları, tutulanlara yapılan uygulamalar, ayrımcı davranışlar, devlet görevlileri tarafından sarf edilen hakaretamiz ifadeler, kişiye normal olmayan bazı şeyleri yedirme içirme gibi aşağılayıcı muameleler “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele olarak ortaya çıkabilir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 90).

61. Bir kişinin sınır dışı etme işleminin yürütülmekte olması nedeniyle yakalanması veya tutulu durumda bulundurulması mümkündür (Rıda Boudraa, B. No: 2013/9673, 21/1/2015, § 73). Bu çerçevede idari gözetim altına alınan yabancının tutulduğu yerdeki maddi koşulların Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamına girebilmesi için asgari bir eşiğe ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşik değerlendirmesi ise koşullarla ilgili tüm verilere, özellikle de muamelenin süresine, fiziksel ya da ruhsal etkilerine ve bazen de mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumuna bağlı olarak yapılmalıdır (Rıda Boudraa, § 60, benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Kafkaris/Kıbrıs, B. No: 21906/04, 12/2/2008, § 95, Yarashonen/Türkiye, § 71)

62. Bir muamelenin “insanlık dışı” olarak nitelendirilebilmesi için bunun tasarlanarak uygulanmış olmasının yanında bedensel yaralanma ya da fiziksel veya ruhsal acıya sebebiyet vermesi, diğer taraftan bir muamelenin “aşağılayıcı” olarak nitelendirilebilmesi için mağdurlarını rencide edecek ve küçültecek ölçüde onlara korku, endişe, aşağılanma gibi duyguları hissettirmesi gerekir (Rıda Boudraa, § 61).

63. Bir ceza veya muamelenin, Sözleşme’nin 3. maddesi anlamında “aşağılayıcı” olup olmadığını tespit ederken bunların amacının ilgiliyi rencide etme ve aşağılık duruma düşürme olup olmadığının ve etkilerine bakıldığında söz konusu tedbirin, Anayasa’nın 17. ve Sözleşme’nin 3. maddelerine aykırı şekilde, ilgilinin kişiliğini etkileyip etkilemediğinin araştırılması gerekmektedir. Bununla birlikte böyle bir amacın olmaması,bu hükmün ihlal edilmiş olması ihtimalini kesin olarak devre dışı bırakmamakla birlikte bir ceza veya muamelenin, “insanlık dışı” ya da “aşağılayıcı” olabilmesi için rencide edilme veya ızdırabın, meşru bir muamele ya da cezanın barındırdığı rencide olma duygusu ve ızdırabın ötesine geçmiş olması gerekmektedir (Rıda Boudraa, § 62).

64. Tutulma koşullarının Anayasa’nın 17. maddesi anlamında “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele oluşturup oluşturmadığı incelemesinde bir sonuca ulaşırken bu tür merkezlerde tutulan her bir kişiye düşen yaşam alanı, özellikle dikkate alınması gereken bir kriterdir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Yarashonen/Türkiye, § 72).

65. AİHM, bu konuda yaptığı incelemelerde kişi başına düşen dört metrekare alanın bu konuda asgari standardı oluşturduğuna, kişi başına üç metrekareden daha az bir alanın düşmesinin de tek başına, tutulma koşullarının Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlali sonucu doğurmasına neden olacağına karar vermiştir (Hagyó/Macaristan, B. No: 52624/10, 23/4/2013, § 45; Yarashonen/Türkiye, § 72). Öte yandan AİHM, tutulu bulunan kişilere her gün en az bir saat açık havada egzersiz yapma imkânı verilmesinin bu kişilerin refahı açısından temel bir güvence olduğunu kabul etmektedir (Ananyev ve diğerleri/Rusya, § 150).

66. Geri gönderme merkezlerindeki tutma koşullarının Anayasa’nın 17. maddesine uygunluğunun değerlendirilmesinde, kişi başına düşen alan hesabının yanısıra tutulan kişilerin günlük açık havadan yararlanmaları, kapalı mekânların günışığı alma ve havalandırılma durumları, kalınan mekânın temizliği ve tutulan kişilere sunulan sağlık hizmetleri gibi hususların da dikkate alınması gerekmektedir (Yarashonen/Türkiye, § 73). CPT’nin “gözetim altında tutulan göçmenler” hakkında kabul ettiği standartlarda (bkz. § 27), kişileri yabancılar mevzuatına göre uzun süreli olarak özgürlüklerinden mahrum bırakmanın gerekli görüldüğü hâllerde bu kişilerin özellikle bu amaç için hazırlanmış, hukuki durumlarına uygun bir programa, fiziki koşullara ve uygun nitelikli personele sahip merkezlerde tutulmaları gerektiği, bu tür merkezlerin yeterli donanıma sahip, temiz ve bakımlı olması gerektiği ve orada kalan kişilere yeterli yaşam alanı sağlamasının önemli olduğu, cezaevi ortamı olduğu izleniminin mümkün olduğu kadar önlenmesi gerektiği, programlı faaliyetlerin açık havada egzersiz, gün içinde zaman geçirilebilecek bir odaya, radyo/televizyona, gazete/dergilere ve diğer uygun dinlenme yollarına erişimi içermesi gerektiği, bu kişilerin tutuldukları süre ne kadar uzun olursa onlara sunulan faaliyetlerin de o kadar kapsamlı olması gerektiği kabul edilmektedir. Bu kapsamda CPT, istisnasız bütün mahkûmlara (ceza olarak hücre hapsinde olanlar dâhil) her gün açık havada egzersiz yapma imkânı verilmesi ve açık havada egzersiz yapılacak yerlerin makul büyüklükte ve mümkün olduğunca kötü hava şartlarında koruma sağlayacak biçimde olması gerektiğini kabul etmektedir. Mahkûmlar açısından kabul edilen bu standardın “gözetim altında tutulan göçmenler” açısından evleviyetle geçerli olduğu açıktır.

67. Anayasa Mahkemesi açısından yukarıda yer verilen standartlar (bkz. §§ 64-66 ) kural olarak bu konuda yapacağı incelemelerde asgari standartları oluşturmakla birlikte burada yer verilen standartların her bir somut olayın kendi özel koşulları açısından incelenmesi gerekmektedir.

ii. İlkelerin Somut Olaya Uygulanması

68. Başvurucu, yabancı statüsünde olması nedeniyle 28/9/2013 ila 30/9/2013 tarihlerinde havalimanı nezarethanesinde, 30/9/2013 ila 8/11/2013 tarihlerinde ise Kumkapı GGM'de toplamda 42 gün tutulduğunu, bu süre zarfında yaşamının tehlikede olduğu Özbekistan'a sınır dışı edilme riski ve korkusu ile yaşadığını, tutulduğu binanın dış dünyadan tecrit edilmiş, tüm pencere ve kapılarının hapishane gibi demir parmaklıklarla kaplı olduğunu ileri sürmüştür. Ayrıca başvurucu anılan Merkezin aşırı kalabalık, geç saatlere kadar sürekli gürültülü ve sigara içilen, yemekleri yetersiz bir yer olduğunu, kaldıkları koğuşun temiz olmadığını, böcek ısırıkları nedeniyle vücudunda kızarıklık ve şişlikler oluştuğunu, geceleri uyuyamadığını, tutma süresinin belirsiz olduğunu, kırk gün boyunca sadece bir defa açık havaya çıkarıldığını, sosyal faaliyet imkânı sunulmadığını, bu çerçevede tutma koşullarının "gayriinsani" ve "onur kırıcı" olması nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

69. Bakanlık görüşünde, AİHM kararlarına atıfta bulunularak devlet tarafından tutulan kişilerin tutulduğu ortamda ısınma, sağlık, uyku, yemek, dinlenme ve dış dünyayla iletişime yönelik hizmetlerin yetersizliğinin ve ortamın aşırı kalabalık olmasının insanlık dışı ya da onur kırıcı muameleye neden olabileceği, tutma koşulları değerlendirilirken, söz konusu koşulların kümülatif etkileri ve başvurucunun öne sürdüğü iddiaların gözönüne alınması gerektiği, somut başvuru bakımından tutma koşulları ile ilgili olarak Bakanlığın elinde yeterli bilgi bulunmadığından, Anayasa'nın 17. maddesi yönünden yapılacak değerlendirmede İçişleri Bakanlığı görüşünün dikkate alınmasının daha uygun olacağı bildirilmiştir.

70. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında güncel AİHM kararları ile CPT raporu ve 2012 tarihli TBMM raporuna atıflarda bulunarak başvuru formundaki iddialarını tekrarlamıştır.

71. Başvuru dosyasında, başvurucunun Kumkapı GGM’de tutulduğu dönemde Merkezin yaşam koşullarına ve özellikle de tutulan her birkişiye düşen yaşam alanına ilişkin net ve kesin bir bilgi yer almamaktadır. Başvurucunun hangi odayı kaç kişi ile paylaştığına ilişkin net bir bilgi de ne başvurucu ne de bu konuda görüşleri sorulan İçişleri ve Adalet Bakanlıkları tarafından Anayasa Mahkemesine sunulmuştur. Anayasa Mahkemesinin elinde bulunan sınırlı bilgi nedeniyle kişi başına düşen yaşam alanının hesaplamasının Merkezde tutulan kişilere tahsis edilen alanın, burada kalan kişi sayısına bölünmesi sonucu elde edilecek yaklaşık bir değerin kabul edilmesi suretiyle yapılması bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.

72. Başvuru formunda ve Bakanlık görüşünde sunulan bilgiler çerçevesinde, başvurucunun 28/9/2013 ila 30/9/2013 tarihlerinde havalimanı nezarethanesinde, 30/9/2013 ila 8/11/2013 tarihlerinde ise Kumkapı GGM’de tutulduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

73. Bu kapsamda Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından sunulan bilgiler, 2012 tarihli TBMM raporu, BM Göçmenlerin İnsan Hakları Özel Raportörünün tespitleri, AİHM’in 24/6/2014 tarihli Yarashonen/Türkiye kararı ve bu kararda atıf yapılan 2009 tarihli CPT raporu ile Anayasa Mahkemesinin K.A. başvurusuna ilişkin kararı (K.A. [GK], B. No: 2014/13044, 11/11/2015 ) ve bu karara önemli ölçüde esas teşkil eden İHK raporu eldeki en önemli verileri oluşturmaktadır.

74. Anılan belgelerdeki tespitler ile başvurucunun tutulduğu dönemden yaklaşık bir yıl önce düzenlenmiş olan 2012 tarihli TBMM raporu ve BM Göçmenlerin İnsan Hakları Özel Raportörünün tespitleri ile başvurucunun tutulduğu dönemden bir yıl sonra düzenlenmiş olan İHK raporu arasında belirgin bir çelişkiye rastlanmamıştır. Bu çerçevede düzenlendikleri zaman periyotları farklılık arz etse de başvurucunun tutulduğu dönemden önce veya sonra düzenlenen rapor vb. belgelerin hiçbirinde, Kumkapı GGM’nin tutma koşullarında belirgin bir değişiklik olduğunu gösteren herhangi bir bilgiye rastlanmamıştır. Bu durum, tutulduğu zaman diliminin öncesinde veya sonrasındaki saptamaların, başvurucunun tutma koşulları yönünden de önemli ölçüde geçerli olduğu kanaatini oluşturmuştur. Bu nedenle başvurucunun tutulduğu dönem haricindeki zaman dilimlerini kapsayan bir kısım tespitlerin, başvurucunun tutulma koşullarının değerlendirilmesi kapsamında dikkate alınması mümkün görülmüştür.

75. Emniyet Genel Müdürlüğünün 7/1/2016 tarihli yazısında (bkz. § 20), Kumkapı GGM’nin fiziki koşulları ve tutulan kişilere sağlanan hizmetlerle ilgili genel bilgiler verilmiştir. Ayrıca anılan yazı ekinde sunulan, İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünün 16/12/2015 tarihli yazısında, başvurucunun tutulduğu tarih aralığındaki defter kayıtlarına göre Kumkapı GGM'nin ortama mevcudunun 310 ila 350 kişi arasında olduğu bilgisine yer verilmiştir.

76. 2012 tarihli TBMM raporunda Merkezin kapasitesinin 100’ü kadın ve 200’ü erkek olmak üzere toplam 300 olduğu, yaklaşık 40 farklı ülkeden günlük ortalama 30 ila 40 yabancının teslim alındığı ve yine günlük aynı sayıda yabancının sınır dışı işleminin yapıldığı, 11/5/2012 tarihi itibarıyla Merkezde 291’i erkek, 97’si kadın, 7’si çocuk olmak üzere toplam 395 kişi bulunduğu bilgilerine yer verilmiştir.

77. İHK raporunda Merkez yetkililerinin verdiği bilgiye göre Merkezin toplam kapasitesi 300 kişi olup 28/4/2014 tarihi itibarıyla toplam 384 ve 2/5/2014 tarihi itibarıyla toplam 350 kişi Merkezde kalmaktadır. Yine Merkez yetkililerinin ifade ettiği üzere her gün 30-40 kişi Merkezden ayrılmakta ve yaklaşık aynı sayıda kişi Merkeze gelmektedir. Başvurucu ve İHK raporunda görüşleri kayda geçilen STK mensuplarına göre Merkezde 400 ila 500 kişi kalmaktadır. Merkez yetkililerinin vermiş olduğu sayılar ile her gün giriş yapan ve ayrılan kişi sayısının birbirine yakın olduğu dikkate alındığında başvurucunun tutulduğu dönem boyunca Merkezde asgari 350 civarında kişi bulunduğunun, yaklaşık bir değer olarak kabul edilmesi mümkün görülmüştür.

77. Merkezde tutulan kişilere tahsis edilen alanın genişliğinin tespitine geçildiğinde Kumkapı GGM’ye ilişkin hazırlanan rapor ve görüşler (bkz. §§ 15 vd.) incelendiğinde başvurucunun tutulduğu dönem dâhil olmak üzere Merkezin resmî kapasitesinin 300 kişi olduğunun kabul edildiği, tutulan kişilere tahsis edilen alanda kayda değer bir değişiklik bulunmadığı görülmektedir. İHK raporunda görüşleri alınan Merkez yetkililerinin de belirttiği üzere şehir merkezinde, yapıların sıkışık olduğu bir alanda bulunan Merkezde tutulu kişilere tahsis edilen alanda esaslı bir değişiklik yapılması da mümkün görünmemektedir. Merkeze ilişkin yukarıdaki veriler birlikte değerlendirildiğinde kadın-erkek tüm sakinlere tahsis edilen alanın yaklaşık 1.000 metrekare olduğu ve bu alanın genişliğinin son dönemde değişmediği anlaşılmaktadır.

78. Bu durumda, Merkezde kişi başına düşen alanın yaklaşık olarak azami üç (3) metrekare olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır.

79. Bu tür merkezlerde kalan kişilerin, tahsis edilen alanın darlığı nedeniyle maruz kaldıkları sıkıntılar, yatakhaneler dışında zaman geçirebilecekleri alanların bulunması suretiyle kısmen azaltılabilecek olup yaşam koşullarının Anayasa’nın 17. maddesi açısından incelenmesinde bir unsur olarak dikkate alınabilir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Yarashonen/Türkiye, § 78).

80. Bu çerçevede başvurucunun içinde yaşadığı koşullar incelendiğinde İHK raporu’nda ifade edildiğine göre Merkezde idarenin kullandığı birimlerden demir kapılarla ayrılan mekânda, koğuşlar (üniteler) dışında koridor ve yemekhane olarak kullanılan büyük bir salon bulunmaktadır. Koridorda üç adet spor aleti mevcuttur. Yatakhanelerde yer olmaması nedeniyle bazı göçmenlerin, bu mekânlardan biri olan televizyon odasında yattıkları bilgisi yer almaktadır. Bu durumda Merkezde kalanların ortak kullanım alanı olarak yararlanabilecekleri mekânların oldukça sınırlı olduğu ve bu mekânların da yatakhanelerdeki sıkışıklık nedeniyle kalma yeri olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır. Buna bağlı olarak sadece bitişik nizam ranzaların ve dolapların bulunduğu kalabalık yatakhanelerde kalan göçmenlere, Merkez içinde nispeten rahatlayabilecekleri bir ortamın sunulamadığı anlaşılmaktadır.

81. BM Göçmenlerin İnsan Hakları Özel Raportörü tarafından 25-29 Haziran 2012 tarihlerinde Kumkapı ve Edirne Geri Gönderme Merkezlerine gerçekleştirilen resmî ziyaret kapsamında yapılan incelemelerin yansıtıldığı raporda geri gönderme merkezlerindeki koşullardan rahatsızlık duyulduğu, çocukların da aralarında bulunduğu idari gözetim altında tutulan kişilerin çoğunlukla odalarda veya koğuşlarda kilitli tutuldukları ve dış alanlara erişimlerinin oldukça kısıtlı olduğu veya hiç olmadığı; “aşırı kalabalıklık”, “sağlığa elverişsiz koşullar” ve “yetersiz gıda” hususlarının diğer önemli endişe kaynakları olduğu ifade edilmiştir (bkz § 28).

82. Yukarıdaki değerlendirme unsurlarına ilave olarak CPT’nin bu konuda ortaya koyduğu standartlar esas alındığında tutulan kişilerin tahammül edilemez koşullarda günlük yaşamlarını sürdürmelerine engel olabilecek bir tedbir olarak her gün açık havada en az bir saat egzersiz yapabilme imkânının Merkezde kalan kişilere sağlanması gerekmektedir.

83. 11/5/2012 tarihli ziyarete istinaden düzenlenen TBMM raporunda, tutulan göçmenlerin gerek Merkezin konumu gerekse personel eksikliği nedeniyle haftanın sadece bir günü kısa sürelerle havalandırmaya çıkarıldıkları tespitine yer verilmiştir. Ancak yetkililerce sunulan teorik bilgilere dayalı bu tespitin, fiilî uygulama ile uyumlu olup olmadığı da rapordan anlaşılamamaktadır. Kaldı ki anılan raporda -dolaylı olarak- bu tespitin dahi GGM’yi göçmenler için bir hapishane hâline getirdiği belirtilmek suretiyle haftada bir defa havalandırmanın yetersiz olduğuna vurgu yapılmıştır.

84. İHK raporunda Merkez Müdürünün, gözetim altındakilerin binanın bahçesinde hava alma imkânını hafta içinde günde 45 dakika, hafta sonlarında ise günde 2-3 saat sağlamaya çalıştıklarını beyan ettiği anlaşılmaktadır (bkz. § 17). Bu konuda başvurucu, Merkezde tutulduğu kırk gün boyunca sadece bir defa açık havaya çıkarıldığını iddia etmektedir (bkz. § 68). Raporda görüşlerine yer verilen göçmenlerin, belirtilen şekilde hava alma imkânı verilmediği hatta içlerinden bazılarının haftalarca bu imkândan yararlanamadıkları dönemlerin olduğu, bazılarının ise 3-4 ay boyunca sadece iki defa kendilerine bu imkânın verildiği yönündeki ifadeleri, başvurucunun iddialarını doğrulamaktadır.

85. Merkez yetkililerince “sağlanmaya çalışıldığı” ifade edilen açık havaya çıkma imkânının dahi CPT standartlarını taşımaktan uzak olduğu açıktır. Dahası yetkililer de Merkezin bahçesinin araç otoparkı olarak kullanılması, güvenlik açısından riskli olması ve elverişsiz hava şartları gibi nedenlerle tutulan kişileri açık havaya çıkma imkânından yararlandıramadıklarını kabul etmektedirler (bkz. § 17). Görüldüğü üzere Merkezde tutulan düzensiz göçmenlere fiilen sağlanan açık havadan yararlanma imkânı, eldeki en iyimser veriler esas alınsa dahi CPT tarafından ortaya konulan ve olması gereken asgari standardın oldukça altındadır. Tutuklu veya mahkûm olmayan düzensiz göçmenlerin açık havadan yararlanma koşullarının, CPT standartlarının altında olması kabul edilebilir bir durum değildir.

86. Bu kısımda yapılan tespitler değerlendirildiğinde Merkezin, kişi başına üç metrekareden daha az bir yaşam alanına karşılık gelebilecek şekilde aşırı kalabalık olmasının, başlı başına başvurucunun Merkezde tutulduğu dönemde maruz bırakıldığı koşulların Anayasa’nın 17. maddesinde yasaklanan “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele düzeyinin aşılmasına yol açabilecek nitelikte olduğu, Merkez içindeki barınma mekânları dışında rahatlamaya imkân sağlayacak ortak kullanım alanlarının yetersiz ve daha da önemlisi sağlanan açık havadan yararlanma imkânının oldukça sınırlı olmasının, başvurucunun Merkezde sahip olduğu koşulları daha da tahammül edilemez hâle getirdiği ve bu koşullar altında kırk gün tutulmasının, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası açısından açık bir ihlal oluşturduğu sonucuna ulaşılmıştır.

87. Bu noktaya kadar yapılan incelemede ortaya konulan koşullar, başvurucunun Kumkapı GGM’de maruz kaldığı muamelenin, bir kişinin sınır dışı ve benzeri işlemlerinin yürütülmekte olması nedeniyle şekil ve şartları kanunla gösterilen usule uygun olarak yakalanması veya tutulu durumda bulundurulmasının barındırdığı rencide olma duygusu ve ıstırabın ötesine geçmiş olduğunun kabul edilmesi açısından yeterli olduğundan başvurucunun bu bölümde değerlendirilebilecek şekilde ileri sürdüğü diğer iddialar yönünden Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında ayrıca inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

88. Açıklanan nedenlerle somut başvurunun özel koşulları çerçevesinde, Kumkapı GGM’de tutulma koşullarının “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele düzeyinde olduğu ve bu suretle Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

3. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

i. Anayasa’nın 19. Maddesinin Beşinci Fıkrasının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

89. Başvurucu, “Sözleşme’nin 5/1(c) fıkrasıyla bağlantılı olarak, derhal bir yargıç veya adli görev yapmaya yasayla yetkili kılınmış diğer bir görevli önüne” çıkarılmadığını, bu nedenle Anayasa’nın 19. maddesinin beşinci fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

90. Bakanlık tarafından başvurucunun bu iddiasının kabul edilebilirliği yönünden görüş bildirilmemiştir.

91. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü ve 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkralarına göre Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanısıra Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

92. Anayasa’nın “Kişi hürriyeti ve güvenliği” kenar başlıklı 19. maddesinin ikinci ve beşinci fıkraları şöyledir:

“Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

…

Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılır.Kimse, bu süreler geçtikten sonra hâkim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde uzatılabilir.”

93. Sözleşme’nin “Özgürlük ve güvenlik hakkı” kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

“1. Herkesin kişi özgürlüğüne ve güvenliğine hakkı vardır. Aşağıda belirtilen haller ve yasada belirlenen yollar dışında hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

…

…”

94. Görüldüğü üzere Sözleşme’nin 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasındaki yakalandıktan sonra en kısa zamanda bir yargıç önüne çıkarılma ve makul bir süre içerisinde yargılanma veya serbest bırakılma güvenceleri, ancak suç işlediği hakkında geçerli şüphe bulunan veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul nedenler bulunan kişiler açısından öngörülmüştür. Yani söz konusu güvence, hakkında bir ceza soruşturması açılan ve devam eden kişiler bakımından geçerlidir. Dolayısıyla Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanının, Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci ve Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkralarında öngörülen diğer tutma nedenleri bakımından yukarıda belirtilen güvenceleri kapsamadığının kabulü gerekir.

95. Bu çerçevede somut başvuruya konu olan Anayasa’nın 19. maddesinin beşinci fıkrasının ihlal edildiği iddialarının, Anayasa Mahkemesinin konu bakımından yetkisi kapsamında yer aldığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

96. 6216 sayılı Kanun’un, “Bireysel başvuru usulü” kenar başlıklı 47. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:

97. 6216 sayılı Kanun’un, “Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenar başlıklı 48. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Bireysel başvuru hakkında kabul edilebilirlik kararı verilebilmesi için 45 ila 47 nci maddelerde öngörülen şartların taşınması gerekir.

(2) Mahkeme, … açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

98. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün (İçtüzük) bireysel başvuruların içeriğini düzenleyen “Bireysel başvuru formu ve ekleri” başlıklı 59. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

“…

(2) Başvuru formunda aşağıdaki hususlar yer alır:

…

d) Bireysel başvuru kapsamındaki haklardan hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeler ve delillere ait özlü açıklamalar.

e) Başvurucunun güncel ve kişisel bir temel hakkının doğrudan zedelendiği iddiasının dayanakları.

…”

99. 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin (3) numaralı, 48. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları ile İçtüzük'ün 59. maddesinin ilgili fıkraları uyarınca başvurucunun, başvuru konusu olaylara ilişkin iddialarını açıklama, dayanılan Anayasa hükmünün ihlal edildiğine dair hukuki iddialarını kanıtlama, bireysel başvuru kapsamındaki haklardan hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeleri ve delilleri sunma yükümlülüğü bulunmaktadır (S.S.A., B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 38; Veli Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19, 20).

100. Belirtilen koşullar yerine getirilmediği takdirde Anayasa Mahkemesince başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar verilebilir.

101. Başvurucu, “Sözleşme’nin 5/1(c) fıkrasıyla bağlantılı olarak, derhal bir yargıç veya adli görev yapmaya yasayla yetkili kılınmış diğer bir görevli önüne” çıkarılmadığı iddiasını ortaya koyarken kendi öznel durumunun “Sözleşme’nin 5/1(c) fıkrası” kapsamında olduğunu, bir başka ifadeyle GGM’de tutulmasının suç işlediği şüphesine veya suç işlemesinin ya da suç işledikten sonra kaçmasının önlenmesine dayalı olduğunu ortaya koyan herhangi bir açıklama veya kanıt sunmamıştır.

102. Açıklanan nedenlerle başvurucunun, ihlal iddiasını kanıtlayamadığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. Anayasa’nın 19. Maddesi Kapsamındaki Diğer İhlal İddiaları

103. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmayan başvurunun bu kısmının, kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. İdari Gözetim Altında Tutulmanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

104. Başvurucu; mahkemeye veya yetkili bir merci önüne çıkarılma amacı taşımaksızın, kanuna aykırı olarak ve herhangi bir yargısal karar bulunmaksızın kırk gün boyunca GGM'de tutulduğunu, bu nedenle Anayasa'nın 19. maddesinin ikinci fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

105. Bakanlık görüş yazısında AİHM'in Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye başvurusunda yaptığı değerlendirmede, başvurucuların tutulmalarına ilişkin yasal prosedürün bulunmadığı ve başvurucuların keyfîliğe karşı korunmadıkları gerekçesiyle Sözleşme'nin 5. maddesinin (1) numaralı fırkasının ihlal edildiğine karar verdiği bildirilmiştir.

106. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında Bakanlık görüşünün, bu kapsamdaki iddiasını teyit ettiğini ifade etmiştir.

107. Başvurucunun 30/9/2013 ila 4/11/2013 tarihlerinde Kumkapı GGM’de tutulduğu ve bunun Anayasa’nın 19. maddesi anlamında bir tutma işlemi niteliğinde olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır (Niteleme yönünden benzer tespitler içeren AİHM kararı için bkz. Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye, § 125).

108. Anayasa’nın “Kişi hürriyeti ve güvenliği” kenar başlıklı 19. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

109. Sözleşme’nin “Özgürlük ve güvenlik hakkı” kenar başlıklı 5. maddesinin (1)numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes kişi özgürlüğü ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen hallerdışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

…

110. Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak konulduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması ancak Anayasa’nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı hâlinde söz konusu olabilir (Ramazan Aras, § 43).

111. İdari gözetim altına alma yetkisi Anayasa’nın 19. maddesi ve Sözleşme’nin 5. maddesi ile kabul edilmiş istisnai bir yetkidir. Buna göre bir yabancının sınır dışı edilmesi veya geri verilmesi kararının yürütülmesi sürecinde, şekil ve şartları kanunla gösterilen usule uygun olarak yakalanması veya tutulması mümkündür (Rıza Boudraa, § 73). Bu gibi durumlarda bir kişinin suç işlemesinin veya kaçmasının önlenmesi gibi gerekçelere ihtiyaç bulunmaksızın sadece bu işlemlerin yürütülmesi sürecine dayanılarak idari gözetim tedbiri uygulanmasına karar verilebilir. Ancak Anayasa’nın 19. maddesi uyarınca, sınır dışı etme veya iade işlemleri “gerekli özen” (due diligence) içerisinde yürütülmez ise artık kişi özgürlüğünden mahrumiyetin meşruiyetinden söz edilemez (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. A. ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 3455/05, 19/2/2009, § 164; Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye,§ 129).

112. İdari gözetim istisnai bir yol olduğu ve kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma sonucunu doğurduğu için hukuka uygun olması ve keyfî muamele teşkil etmemesi gerekmektedir. Bu tedbirin, demokratik hukuk devletinin gerekli ve makul kıldığı ölçüde denetlenebilmesi, koşullarının genel kabul görmüş standartlara uygun olması; küçültücü, aşağılayıcı ve insanlık dışı muamele teşkil etmemesi, idari gözetim altında tutulanlara temel usul hakları ve güvencelerin sağlanması gerekir. Anılan Anayasa ve Sözleşme hükümleri, esas olarak kişinin özgürlüğünün kısıtlanması sonucunu doğuracak bazı hâllerde bu sınırlamanın şekil ve şartlarının kanunla gösterilmesini isteyerek kişi özgürlüğü açısından daha güvenceli bir hukuki durum ortaya koymayı amaçlamaktadır (Rıza Boudra, § 74; benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye, § 129; A. ve diğerleri/Birleşik Krallık, § 164).

113. Anayasa’nın 19. maddesinin gereklerini karşılamak adına yapılacak yasal düzenlemenin; sınır dışı amacıyla tutma kararı verme işleminin koşulları, süresi, sürenin uzatılması, ilgiliye bildirilmesi, idari gözetim kararına karşı başvuru yolları, idari gözetim altına alınan kişinin avukata erişimi, tercüman yardımından yararlanması gibi usul güvencelerini açık bir şekilde ortaya koyması gerekmektedir. Aksi takdirde kişilerin maruz kaldığı özgürlükten yoksunluğun keyfîliğe karşı yeterince korunduğundan ve hukuki olduğundan söz edilemez (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye, § 135).

114. Belirtilen nitelikleri haiz yasal düzenleme olan 6458 sayılı Kanun, 11/4/2014 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, bu tarihten önce ve dolayısıyla başvurucunun GGM’de tutulduğu 30/9/2013 ila 8/11/2013 tarihlerinde Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan istisnalar arasında yer verilen, usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren ya da hakkında sınırdışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması uygulamasında, tutma kararı verme işleminin koşulları, süresi, sürenin uzatılması, ilgiliye bildirilmesi, idari gözetim kararına karşı başvuru yolları, idari gözetim altına alınan kişinin avukata erişimi, tercüman yardımından yararlanması gibi usul güvencelerini açık bir şekilde ortaya koyan yasal bir düzenleme bulunmamaktadır.

115. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

ii. İdari Gözetim Altında Tutulma Nedeninin Usulüne Uygun Olarak Bildirilmediğine İlişkin İddia

116. Başvurucu; idari gözetim sürecinde tutulma nedenleri hakkında bilgi verilmediğini, belirtilen süreç zarfında hangi sebeple tutulduğu ve kendisi hakkında nasıl bir işlem yapılacağı konularında bilgi sahibi olamadığını, bu nedenle Anayasa'nın 19. maddesinin dördüncü fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

117. Bakanlık görüş yazısında AİHM kararlarına atıfta bulunularak yakalanan her kişinin yakalanmasının ve tutulmasının nedenlerini, anladığı bir dilde derhâl öğrenme imkânına sahip olması gerektiği, bu hakkın kişiye tutmaya karşı itiraz imkânı sağlayacağı bildirilmiştir.

118. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı başvuru formundaki beyanlarını tekrar etmiştir.

119. Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:

“Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bununhemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.”

120. Sözleşme’nin 5. maddesinin (2)numaralı fıkrası şöyledir:

“Yakalanan her kişiye, yakalanma nedenlerinin ve kendisine yöneltilen her türlü suçlamanın en kısa sürede ve anladığı bir dilde bildirilmesi zorunludur.”

121. Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrasında, yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebeplerinin ve haklarındaki iddiaların her hâlde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak “derhâl” bildirileceği kurala bağlanmıştır.

122. Sözleşme’nin 5. maddesinin (2) numaralı fırkasında ise yakalanan her kişiye, yakalama nedenlerinin ve kendisine yöneltilen her türlü suçlamanın en kısa zamanda ve anlayacağı bir dille bildirileceği hükme bağlanmıştır.

123. Kişinin yakalanmasına ve tutuklanmasına esas hukuki ve maddi gerekçelerin teknik olmayan, basit ve kolaylıkla anlaşılır bir dilde açıklanması; hürriyeti kısıtlanan kişinin, uygun gördüğü takdirde Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca kısa sürede durumu hakkında karar verilmesine ve bu kısıtlamanın hukuka aykırılığı hâlinde, hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurabilmesine imkân sağlayacaktır. Bu yönüyle Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrasındaki bilgilendirilme hakkı, bu madde kapsamında sağlanan diğer güvencelerin bir nevi taşıyıcısı mahiyetindedir. İletilen bilginin içeriğinin ve bilgilendirmenin derhâl yapılıp yapılmadığının her somut olayın özel koşullarına göre değerlendirilmesi gerekir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye, § 136).

124. BM Göçmenlerin İnsan Hakları Özel Raportörü tarafından hazırlanan raporda bu konuya ilişkin Kumkapı GGM’de başvurucunun tutulduğu dönemdeki uygulama ile ilgili olarak dikkate alınması gerekenifadelere yer verilmiştir. Raporda, 2010 yılının Eylül ayında Türkiye emniyet makamları tarafından yayımlanan bir genelge ile geri gönderme merkezlerinde tutulan düzensiz göçmenlerin tutulma nedenleri, tutulma süresi, avukata erişim hakkı ve geri gönderme merkezinde tutulma kararına veya sınır dışı kararına karşı itiraz hakkı konularında sistematik bir biçimde bilgilendirilmeleri talimatı verildiği, buna rağmen Özel Raportör’ün Edirne ve Kumkapı geri gönderme merkezlerinde tutulan kişilerle yaptığı görüşmelerin, söz konusu genelgenin uygulamada sistematik bir biçimde hayata geçirilmediğini ortaya koyduğu ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere belirtilen tespitler, başvurucunun iddiasını destekler mahiyettedir.

125. Konuya ilişkin olarak Bakanlık görüş yazısında başvurucunun, tutma nedenleri konusunda bilgilendirilmediği iddiasının doğru olup olmadığına ilişkin herhangi bir açıklamada bulunulmamştır.

126. Bu çerçevede bireysel başvuru dosyası kapsamındaki bilgi ve belgelerden, başvurucuya Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrası anlamında, tutma sebepleri ve haklarındaki iddialar konusunda bir bildirim yapıldığı sonucuna ulaşılamamıştır.

127. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

iii. İdari Gözetim Altında Tutulma İşlemine Karşı Başvurulabilecek Etkili Bir Yol Bulunmadığına İlişkin İddia

128. Başvurucu; özgürlüğünün kısıtlanmasının yasaya uygunluğu hakkında denetim yapacak, kısa süre içinde bir karar verebilecek ve yasaya aykırı görmesi halinde serbest bırakılmasını sağlayacak bir yargı merciine başvurma hakkından yoksun olduğunu, bu nedenle Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

129. Bakanlık görüş yazısında, tutma hâlinin hukuka uygunluğunun yargısal olarak denetiminin sağlanması, ayrıca bu yolun teoride değil pratikte kesin olarak bulunması ve kişiye tahliye imkânı sağlaması gerektiği, Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye başvurusunda AİHM'in, başvurucuların tutulmalarına etkin itiraz imkânı sağlayan bir iç hukuk yolu bulunmadığı gerekçesiyle, Sözleşme'nin 5. maddesinin (4) numaralı fırkasının ihlal edildiğine karar verdiği bildirilmiştir.

130. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı başvuru formundaki beyanlarını tekrar etmiştir.

131. Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

132. Sözleşme’nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkrası şöyledir:

133. Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci ve Sözleşme’nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkraları, her ne sebeple olursa olsun hürriyeti kısıtlanan kişiye, tutuklanmasının veya idari gözetim altına alınmasının hukukiliği hakkında süratle karar verebilecek ve tutuklanması veya tutulması hukuki değilse salıverilmesine hükmedebilecek bir mahkemeye başvurma hakkı tanımaktadır. Anılan Anayasa ve Sözleşme hükümleri esas olarak tutukluluğun veya idari gözetim altına almanın hukukiliğine ilişkin itiraz başvurusu üzerine bir mahkeme nezdinde tahliye taleplerinin veya idari gözetim tedbirlerinin uygulanmasının devamına ilişkin kararların incelenmesi açısından bir güvence oluşturmaktadır.

134. Somut olaya bakıldığında Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası, idari gözetim kararıyla özgürlüğünden yoksun bırakılan kişiye, özgürlüğünden yoksun bırakılmasının yasaya uygunluğunun özünü oluşturan usule ve esasa ilişkin koşullar ile ilgili olarak yetkili bir yargı merciine başvurma hakkı tanımaktadır. Hürriyeti kısıtlanan kişinin şikâyetleri ile ilgili olarak yetkili yargı merciince yapılacak değerlendirmenin, adli nitelik taşıması ve özgürlükten mahrum bırakılan kişilerin itirazları bakımından uygun olan teminatları sağlaması gerekmektedir (Firas Aslan ve Hebat Aslan, B. No: 2012/1158, 21/11/2013, § 64).

135. Söz konusu yargısal denetim, yeri geldiğinde başvuruda bulunan kişinin serbest bırakılmasını temin edebilmelidir. Bu şekilde öngörülen hukuk yolunun, sadece teoride değil uygulamada da yeterince sonuç alınabilir bir yol olması gerekir. Aksi hâlde söz konusu hükmün amaçları açısından gerekli olan erişilebilirlik ve etkili olma özelliğinden söz edilemez (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye, § 139).

136. Başvurucu hakkında uygulanan idari gözetim altında tutma işleminin Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasına uygunluğunun incelendiği bölümde ayrıntılı bir şekilde ortaya konulduğu üzere başvurucunun tutulduğu dönem (30/9/2013 ila 8/11/2013) itibarıyla yürürlükte olan mevzuattaki boşluk, tutulan kişinin kısa sürede karar verilmesini ve tutmanın kanuna aykırılığının tespiti hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurulmasını da kapsamaktadır. Bir başka ifadeyle başvurucunun tutulduğu dönem itibarıyla yürürlükte olan mevzuatta Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasındaki güvenceyi sağlayan bir başvuru yolu öngörülmemiştir.

137. Nitekim AİHM de Türk hukuk sisteminin başvurucu ile benzer şekilde tutulan kişilere, tutulmalarının kanuna uygunluğu konusunda bir yargı merciine başvurma hakkı tanıyan bir yol sunmadığı sonucuna ulaşmıştır (Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye, § 142).

138. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

iv. Haksız Tutulma Nedeniyle Tazminat Sağlama Haklarının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

139. Başvurucu; iç hukukta Anayasa'nın 19. maddesinin ihlali nedeniyle oluşan zararların tazmini için başvurulabilecek bir makam bulunmadığını, bu kapsamda yapılan başvurularda şikâyet edilen işlemlerin uygulamada idari işlem olarak değerlendirildiğini ve gözetim altındaki kişilerin, misafir olarak değerlendirilerek durumlarının özgürlük kısıtlaması olarak nitelendirilmediğini, idari ve adli yargı mercilerine açılacak davalardan sonuç eldeedilmesinin mümkün olmadığını, yargısal makamların, hak ihlalini tespit etmekten ve hukuksuz durumu denetlemekten kaçındıklarını, bu nedenle Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

140. Bakanlık görüş yazısında AİHM kararlarına atıfta bulunularak Sözleşme'nin 5. maddesinin ilk dört fırkasından birinin ihlaline karar verilen durumlarda aynı maddenin beşinci fırkası gereğince kişiye tazminat imkânı sunulması gerektiği bildirilmiştir.

141. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında Anayasa'nın 19. maddesinin dokuzuncu fırkası kapsamındaki şikâyetleri ile ilgili olarak Bakanlığın herhangi bir itirazda bulunmadığını ifade etmiştir.

142. Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrası şöyledir:

“Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zararlar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.”

143. Sözleşme’nin 5. maddesinin (5) numaralı fıkrası şöyledir:

“Bu madde hükümlerine aykırı olarak yapılmış bir yakalama veya tutma işleminin mağduru olan herkesin tazminat istemeye hakkı vardır.”

144. Görüldüğü üzere Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu ve Sözleşme’nin 5. maddesinin (5) numaralı fıkralarında, her iki maddenin önceki fıkralarına aykırı olarak tutulan kişilerin uğradıkları zararların devletçe tazmin edileceği hükme bağlanmıştır.

145. Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince, aynı maddenin iki ila sekizinci fıkralarından herhangi birinin ihlali hâlinde tazminat talep etme imkânı sağlayan bir mekanizma oluşturulması zorunludur. Dolayısıyla, Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasından önce gelen fıkralarından bir veya daha fazlasının ihlal edildiği sonucuna ulaşılan durumlarda, iç hukukta herhangi bir tazmin mekanizması bulunmaması, Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasının da ihlali sonucunu doğuracaktır.

146. Somut başvuruda Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci, dördüncü ve sekizinci fıkralarının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Buna karşılık başvurucunun bireysel başvuruda bulunduğu tarih itibarıyla Türk hukuk sisteminde, Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasındaki “usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması” işlemleri nedeniyle oluşan zararların tazminine yönelik özel bir mekanizma öngörülmemiştir.

147. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

4. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

148. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

149. Başvurucu, maruz kaldığı hak ihlalleri nedeniyle maddi tazminat olarak 5.000 TL ödenmesini; yaşadığı sıkıntılar, uğradığı hak ihlalleri ve çektiği ıstırap ve manevi zararlara karşılık 25.000 TL manevi tazminat ödenmesini talep etmiştir.

150. Başvuruda, başvurucunun idari gözetim altında tutulması işleminin yürütülmesi ve idari gözetim altında tutulma koşulları sonucu Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının, Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası ile bağlantılı olarak 40. maddesinin ve 19. maddesinin ikinci, dördüncü, sekizinci ve dokuzuncu fıkralarının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

151. Başvurunun özel koşulları dikkate alınarak, yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında, başvurucuya net 20.000 TL manevi tazminat ödenmesi gerekir.

152. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucu, tespit edilen ihlaller nedeniyle maddi zarara uğradığını ortaya koyan herhangi bir belge sunmamıştır. Bu nedenle başvurucunun maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

153. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. 1. Anayasa’nın 19. maddesinin beşinci fıkrasının ihlal edildiği iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Anayasa’nın 19. maddesi kapsamındaki diğer ihlal iddialarının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

3. Anayasa’nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 40. maddesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

4. Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. 1. Anayasa’nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak Anayasa’nın 40. maddesinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının İHLAL EDİLDİĞİNE,

3. Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci, dördüncü, sekizinci ve dokuzuncu fıkralarının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Başvurucuya net 20.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 198,35 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

18/2/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.