İdarenin hizmet kusuru, idarenin yürüttüğü bir hizmetin kurulmasında, düzenlenmesinde ya da  işleyişindeki bozukluk veya aksaklıktır. Burada geçen hizmet kusuru terimi, yalnızca kamu yararı amacı güden kamu hizmetini değil herhangi bir idari görev veya faaliyeti kapsamaktadır. Bu bağlamda, kamu hizmetlerinden başka bir türdeki idari faaliyetin kuruluş, işleyiş düzenlenişindeki aksaklık ve bozukluk da hizmet kusuru olarak kabul edilmektedir.

Hizmet kusuru kavramı Danıştay kararlarında kamu hizmetinin işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanırken, Uyuşmazlık Mahkemesinin yerleşik içtihatlarında idarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişinde oluşan nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluktur. Şüphesiz ki, oluşan bu bozukluk, aksaklık veya boşluk zarar gören kişiler açısından idarenin tazmin yükümlülüğünü doğurmaktadır.

Hizmet kusuru hizmetin kendisinin gerçekleşmemesi nedeniyle doğabileceği gibi, idari faaliyeti yürüten kamu ajanının eylemi sebebiyle de gerçekleşebilir. Kimi zaman idari faaliyeti gerçekleştirecek kamu personelinin veya hizmet aracının olmaması hizmet kusuruna neden olurken, kimi zaman bu unsurların yetersiz olması hizmet kusuruna neden olabilir ve doğrudan idareye atfedilebilir. Öte yanda, kamu görevlileri yetkilerini kullanırken de hizmet kusuruna neden olabilir. Bu durumda sorumluluk, kamu görevlisinin emrinde çalıştığı kamu kurumuna ait olacağından, dava kurum aleyhine açılmalıdır.

Tüm bu hususların yanı sıra, hizmet kusuru genel bir sorumluluk kavramıdır. Yerinden yönetim ya da merkezi idare ayrımı yapılmaksızın tüm kamu kurum ve kuruluşlarının gerçekleştirdiği kamu hizmetlerine uygulanabilen bir sorumluluk halidir. Genellik ilkesinde gözden kaçırılmaması gereken husus, devletin yasama ve yargı fonksiyonlarından doğan sorumluluğun bu kapsamda olmadığıdır. Devletin yalnızca idari faaliyetlerinden doğan sorumluluğu vardır. Ancak yasama faaliyetine yardımcı işlerle ilgili eylemler idari nitelikte sayılmakla birlikte, meclis personelinin maaş ödemesi, izin ve disiplin işleri yasama organının idari işlerine örnek verilebilir.

Hizmet kusuru sebebiyle yargılanacak kişi kamu ajanı değil, hizmet olacağı için kusurun kamu hizmetinin işleyişindeki düzensizlikte olduğunu kanıtlamak yeterlidir. Doğan zararın kamu ajanının kusuru sebebiyle oluştuğunu kanıtlamaya ihtiyaç bulunmamaktadır.

Hizmet kusurunun özel hukukta yer alan haksız fiilden ve kusurdan ayrı olduğunu da belirtmek gerekir. Kimi zaman idarenin eylemleri kişi hak ve hürriyetlerine bir müdahale teşkil edebilir. Ancak bu haller idarenin haksız eylemi olur ve Borçlar Hukuku’na tabiidir.

Uygulamada en sık karşılaşılan hizmet kusuru, hizmetin kötü işlemesidir. Kamu hizmetine iyi ya da kötü işliyor diyebilmek için hizmetin niteliğine, idarenin olanaklarına, içinde bulunulan zaman - yer koşullarına ve zarar görenin durumuna dikkat etmek gerekir. İdarenin konuyla ilgili hukuk kurallarına uymaması, hizmetin özenli işlememesi, idarenin kamu ajanını seçerken gerekli yükümlülükleri yerine getirmemesi ve bu kişilerin yeterli şekilde eğitilmemesi gibi unsurlar doktrinde ve içtihatlarda yer alan kamu hizmetinin kötü işlediğini gösteren unsurlardır.

Hizmet kusuru oluşturan bir diğer hal ise hizmetin hiç işlememesidir. Ancak hizmetin hiç işlemediğinden bahsedebilmek için, idarenin bu hizmeti gerçekleştirmekle yükümlü olması gerekir. Kimi hallerde idarenin bir hizmeti gerçekleştirip gerçekleştirmemesi takdir yetkisine bağlıdır ve bu yetki kamu yararı doğrultusunda kullanılmalıdır. Bu durumda idarenin mali kaynaklar izin verdiği sürece kamu hizmeti gerçekleştirebileceğini unutmamak gerekir. Anayasa md.65 bu konuda bağlayıcıdır.

İdarenin sunduğu kamu hizmeti düzenli, hukuk kurallarına uygun ve zamanında işlemelidir.  Kamu hizmeti geç veya yavaş işlerse bu durumda da idarenin sorumluluğu gereğince hizmet kusuru oluşacaktır. Danıştay kararlarına göre idare, ödevleri arasında yer alan işlerin gecikmesinden sorumludur.

Av. Ceren ÖZTÜRK