Hukuk sistemi acayip, insanlar tuhaf, herkesi memnun etmek, herkesin ihtiyaçlarını karşılamak, çelişkileri gidermek, dertleri bitirmek imkansız, suçlanan suçsuz olduğunu, suçlu bulunan haksız yere cezaevine koyulduğunu, bir an evvel çıkarılması gerektiğini, suçlayan, mağdur olduğunu söyleyen ise derhal ceza, adalet ve ağır infazlar istiyor, bazen suçlanan mağdur, mağdur ve yargılayan da suçlanan olabiliyor ki, menfaatler ve talepler hemen yer değiştirebiliyor. Herkes adalet, eşitlik ve eşit muamele bekliyor, ancak bu beklenti gereceğe dönüşemiyor veya gerçekleştiğine dair toplumda genel bir kabulün varlığı veya ortak algının oluştuğu tespit edilemiyor.
Kafalar karışık, doğru olan bir gerçek var, toplum olarak sürdürülen toplu yaşamda hukuk düzeninin varlığının zorunlu olduğudur ki, bunun da yolu kanunlaştırma çalışmalarında ve kanunların tatbikinde hukukun evrensel ilkelerinin ve esaslarının gösterdiği yolda ilerlemektir. Hukukun evrensel ilke ve esaslarına yaklaşmada ve bir toplumu oluşturan bireylere yaymada ne kadar başarılı olunabilmekte ise, ”adalet” kavramı ete kemiğe bürünebilmektedir ki, tersi durumda sözde ve yazıda kanunlardan ve adaletten bahsedilse de, sağlanamayan veya korunamayan toplumsal inançtan ve ortaya çıkan güvensizlikten dolayı, giderek sayısı artan ve niceliği büyüyen şikayetleri ve mutsuzlukları görüp dinleriz. Hiç bitmez; herkes hemen adaletin tecellisini ve sorunların çözümünü ister. O halde kim haklı? Milletin kabul ettiği kanunlara uymadıkları için cezalandırılan veya cezalandırılmaları gerekenler mi, yoksa mağduriyetleri giderilemeyen veya geciktirilen veya adaleti bulamayacaklarına inananlar mı? Çetin soru budur, kim haklı?
Beyaz bir sahife açmaktan, milleti oluşturan bireylerin, toplulukların ve neticede toplumun barışmasından hep bahsedilir, peki bunun sağlanması kolay mıdır? Çünkü mesele sadece bireysel, sübjektif ve basit müdahalelerle çözülebilecek sorunlardan ve uyuşmazlıklardan oluşmadığı gibi, toplumu oluşturan bireylerin bilgilerini, tecrübelerini, kalitelerini ve kapasitelerini hemen artırmak, hukukun evrensel ilkelerini ve esaslarını insanlara aşılayıp kabul ettirmek, geçmişi unutup geleceğe yönelmek mümkün olamıyor, belki kitaplarda, makalelerde, yazılarda, sözlerde ve temennilerde yer alan güzel ifadelerden etkilenerek, sorunları hemen çözüp düzeltme yolunda irade gösterme isteği oluşsa da, bunda devamlılığın ve birlikte hareket etme duygusunun sağlanamadığı, bireysel kaldığı, herhangi bir plan ve program dahilinde hareket edilmediği takdirde, “adalet” kavramı konusunda özlenen seviyeye ulaşmanın maalesef bir hayalden ibaret kalacağını söylemek rahatsız edici olsa da gerçektir.
Hukuk ve yargı sistemi konusunda yaşanan sorunların yapısal olduğu ve gerçekleri görüp kabul etmeden, yalnızca gücü ve kontrolü elde edip elinde tutmak suretiyle kronik ve travmatik sorunların çözüleceğini iddia etmek gerçekçi değildir. Yönetip yönlendirme ve kontrol gücünü elde ederek, kendisi güvende hisseden yönünden gerçekleşen adalet aldatıcı olabilir. Gerçek adalet herkes için sağlanmalıdır. Hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında hukuk ve yargı sistemini kurarken, toplumu oluşturan bireyleri de bu konuda bilinçlendirmek, daha anaokullarından, ilkokullardan itibaren, hukukun, adaletin kişi hak ve hürriyetlerinin, hukukun evrensel ilke ve esasları ile yargı bağımsızlığının ve tarafsızlığının, başkalarının hak ve hürriyetlerine saygı göstermenin, bu saygının toplumsal gelişime ve üretime sağlayacağı katkının önemini anlatıp öğretmek, “hukuk” ve “adalet” kavramlarını özümseyen çocuklar yetiştirmek temel hedef olmalıdır. Toplumsal barışın, milli birliğin ve beraberliğin, “hukuk devleti” ilkesinin tüm unsurları ile yaşatılabilmesinin temel taşını, hukuk ve yargı sistemine duyulan güçlü inanç oluşturur.
Şimdi ise yapılan tartışmaya bakalım; bir taraftan vatana ihanet, hayata karşı suçlar, nitelikli cinsel istismar suçları için idam cezası ve kimyasal hadım istenirken ve ancak bu yolla adaletin tecelli edeceği söylenirken, diğer taraftan suçların ve cezaların affının talep edildiği, yalnızca bu şekilde yargıda ve adalette yapılan hataların giderilebileceği ve toplumda beyaz bir sahifenin açılabileceği de savunulmaktadır. İlginç ve yaman bir çelişkidir ki; bu tartışma yapaydır veya değildir, fakat toplumsal mutabakat yönünden bu tartışmaya devam edilmesi tehlikelidir. Şimdi akla şu gelebilir; demek ki her ikisi de, yani idam veya hadım ile af bir ihtiyaçtır, toplumun değişik kesimlerinin bu yönde farklı talepleri vardır ve bu taleplerin de bir şekilde karşılanması gerekir. Doğrudur, temsili demokraside millette oluşan ve dışarıya “talep” olarak yansıyan ihtiyaçların karşılanmasında, “siyasiler” olarak nitelendirdiğimiz temsilcilerin ve kamu yöneticilerinin sorumluluk ve yükümlülükleri vardır, ancak şu veya bu şekilde gündeme gelen, gündemde tutulan her talebin karşılanması, örneğin hukuk alanında mevcut üst normlar ile ilkelerden ve esaslardan dolayı veya yol açabileceği olumsuzluklar nedeniyle mümkün olamayabilir.
Esas olan; hukuk ve yargı sisteminde güçlü ve kararlı olabilmek, kanunları tatbik edebilmek, adaleti sağlayabilmek ve adalet duygusunu herkese hissettirebilmektir, aksi halde; idam ve af tartışmaları bitmez, yani bir taraf idam isterken, diğer taraf af talep eder.
İdam; Türk Hukuku’nun bağlı olduğu üst normlar ve sözleşmeler ile taahhütler sebebiyle şu an getirilemez, ancak idam cezası ille de toplumun getirilmesini ve uygulanmasını istediği bir ceza ise, bunun yolu Anayasa m.17’nin değiştirilmesinden geçer.
En sevdiği insanın öldürülmesi karşılığında ceza olarak idamın istenmesi doğaldır ve acı çeken insanın göstereceği bir tepkidir.
Cezanın fonksiyonları; kefaret (ödeticilik), önleyicilik, caydırıcılık, uslandırıcılık ve tasfiye edicilik olarak sıralanabilir. Bunlardan ödeticiliğin ve tasfiye ediciliğin ilkel olduğu ve Modern Ceza Hukukunun fonksiyonları arasında yer almadığı söylense de; hukuk düzeninde yaşayan her insan, cezanın ödetici, canını acıtana acı verici ve gerektiğinde de toplum yaşamı için ağır tehlike teşkil eden suçluların uzun süre veya daimi olarak toplumdan tasfiyesini ister ve bekler. Bu beklenti, suçun verdiğin zararın kişiye yakınlığı ve ağırlığı ile doğru orantılıdır.
Belirtmeliyiz ki; hayata karşı işlenen bir suçun mağdurunun idam cezası istemesi doğal görülürken, aynı mağdurun kendisi veya yakını bir suçun faili olduğunda da, bu defa dramatik ve travmatik bir durumla karşı karşıya kalınabilir. Bir suçun mağduru iken tatbiki arzu edilen idam cezası tersi bir durumda hiç gündeme getirilmemesi gereken ve hatta çağa dışı olmakla itham edilen bir yaptırım olarak nitelendirilebilir. Hukuk ve yargı vasıtası ile insana ceza ve dolayısıyla acı verilmesi ilk bakışta doğal bulunsa da, kamu düzeni ve barışı ile kişi hak ve hürriyetlerinin korunmasında Ceza Hukukunun önemli bir vasıta olduğu tartışmasızdır.
Cezaevlerinde tutulan kişilerin hareket özgürlükleri, kanunlara uygun olarak kısıtlanır ve meşruiyet kazanır. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına müdahale edilebildiği noktada, önemi çok yüksek hukuki yararları koruyan ceza kanunlarını ihlal ettiği tespit edilen failin de yaşam hakkı kısıtlanabilir. Yaşam hakkı hiçbir durumda sınırlandırılamaz ve koşulsuz tanınmış bir insan hakkı olarak kabul edilemez. Meşru savunmanın, zorda kalma halinin veya görevin ifasının gerekli kıldığı hallerde gerçekleşen ölüm neticesi hukuka aykırı sayılmayacaktır. Çok önemli bir hukuki yararı ihlal ederek suç işleyen kişiye ölüm cezası verilmesi mümkün olabilir. Ciddi ve tamir edilemez hasarlara neden olan, Ceza Hukukunun an ağır yaptırımına tabi suçu işleyen kişi idam cezası önerilebilir.
İnfazı halinde geri dönüşü imkansız bir yaptırım olan idam cezası, gerek bu yönü ile (hata payı sebebiyle) ve gerekse insanlık dışı bulunduğundan yoğun itiraz görmektedir. Geri dönüşün imkansız olduğu idam cezası bu yönü ile haklı eleştirilere maruz kalsa da insanlık dışı görülemez, çünkü “ölüm” canlıya özgüdür ve öldürmenin meşru sayıldığı haller vardır. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin eleştirdiği ve hükümlünün umut hakkının hiçbir zaman elinden alınamayacağı yönünde kararlarına karşı, bugün koşullu salıverilme hakkı olmaksızın ağırlaştırılmış müebbet hapis cezalarının ölünceye kadar infaza konu edildiği bir gerçektir. Bu ceza ve infazı ne derece insanidir? İdam cezası, muhtemel yargılama hataları nedeniyle geri dönüşü mümkün olmadığından eleştirilmektedir.
Acaba istatistiki verilere göre idam cezalarında hata oranı ne kadardır, benzer bir istatistiki çalışması ölünceye kadar çektirilen hapis cezası için yapılmış mıdır? Elbette yargının hatasız işlemesi gerektiği, masum insanın cezalandırılmasının veya hak edilen cezadan daha ağırının verilmesinin kabul edilemez olduğu bir gerçektir. İnsana özgü olan hata yargı alanında da mümkündür, ancak bu gerekçe ile suçların ve cezaların kaldırılması mümkün de değildir.
Hiç kimsenin yaşam hakkının elinden alınamayacağı ileri sürülse de; keyfi olarak, haksız, zevkleri veya çıkarları uğruna başkasının hayatını hiçe sayıp elinden alan, onu yakınlarından, çevresinden ve geleceğinden koparan failin yaşam hakkının mutlak koruma göreceği düşüncesine katılmak doğru değildir. Ölünceye kadar hapis cezası varsa, bu ceza hükümlüyü uslandırma odaklı olmadığına göre, hayata karşı suçlarda idam cezası düşünülebilir. Ya idam cezasının bir alternatif olarak gündeme gelme gereği ortadan kaldırılmalı veya hayata karşı işlenen acımasız suçlarda uygulanabilme ihtimali yasalaştırılmalıdır.
İşkence yapmış, tecavüz etmiş ve çocuğu öldürmüş bir kişiye Devletin bakması ve uslanıp topluma tekrar dönebilme hakkı tanıması ne derece adaletlidir?
Ölüm cezasının infazı süreci zor ve acımasızdır. O halde başkasının hayatına son vermeyeceksin, geleceğini elinden almayacaksın, çünkü haklı bir nedeni olmadığı vaziyette hiç kimsenin yaşam hakkı elinden alınamaz ve alana da insaflı davranılamaz.
Ölünceye kadar hapis cezasının ölüm cezasına oranla daha ağır olduğu, suç işleyene daha fazla acı vereceği ve yargılamada yapılmış bir hata varsa hapis cezasının dönülebilme ihtimalinin bulunduğuna dair eleştirileri cevaplandırmak da elbette mümkündür. Bir kişi kendisine uslanma hakkı tanınmayacak şekilde ağır bir suç işlemiş ve bu kişinin affedilmesi mümkün değilse, bu durumda idam cezasının tatbiki haklılık kazanacaktır. Yargılama hatasından dönüşün idam cezasında imkansız olduğuna dair eleştiri ise, ancak İspat Hukukunun kurallarına tam bağlılıkla çözülebilir ki, idam cezasının tatbikinin gündeme geldiği dosyalarda ispat kurallarına harfiyen uyulmalıdır. İdam cezası; inançla, etkiyle be baskıyla yapılan yargılamalarda uygulanacak bir ceza olmayıp, sadece iddia edenin iddiasını somut delillerle ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde kanıtladığı gerçek bir itham sisteminde tatbik imkanı bulabilir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.
