4734 sayılı Kanunun İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar başlığı altında 62. maddesinde düzenlendiği üzere, idarelerin yapım işlerinde, ihaleye çıkmadan önce, işin yapılacağı arsayı temin edip, arsa üzerinde bir mülkiyet sorunu varsa bu sorunu çözüp ve her türlü imar işlerini tamamladıktan sonra ihaleye çıkmaları gerekmektedir. Kural bu olmakla birlikte, Kanun koyucu 62. Maddede istisnaları da göstermiştir. 62. maddeye göre: “Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz”. Madde metninde görüldüğü üzere istisnalar tek tek sayılmış ve idareye bir takdir yetkisi bırakılmamıştır.
4734 sayılı Kanundaki düzenlemeye benzer şekilde Kamu İhale Genel Tebliği m. 46.1.de de “Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılmayacaktır. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz” düzenlemesi yer almaktadır.
Kanuni düzenlemeye benzer şekilde; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhalelerde uyulması zorunlu hususlar” başlıklı 5. maddesine göre de; “1/c) Arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan işlerde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan işlerde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, işlerde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz“.
Görüldüğü üzere yapım işinin gerçekleşebilmesi için arsanın fiilen teslim edilmesi gerektiğinden ihaleye çıkılabilmesi için arsa ile ilgili mülkiyet konusunda bir sorunun olmaması gerekmektedir. Hal böyle olmakla birlikte uygulamada kimi zaman idareler, içinde kiracı bulunan arsa ile ilgili de ihaleye çıkabilmektedirler. Kiranın bir mülkiyet sorunu olmadığı, zilyetliğe ilişkin bir sorun olduğu bu nedenle de ihaleye çıkılmasına engel bir hal olmadığı şeklindeki değerlendirmede bulunabilmektedirler.
Kanaatimizce, söz konusunu bu değerlendirme hukuken kabul edilebilir değildir. Keza, uygulamada da zaman zaman sorunlar yaşanmaktadır. İdareler teslim tarihinde kira sorununun çözebileceği düşüncesi/ön kabulü ile ihaleye çıkmakta ancak arsanın teslimi zamanında kira sorunu çözülemediği için, üzerinde inşaat yapılabilecek şekilde arsayı fiilen teslim edemeyebilmektedirler. Bu durumda da ihalenin feshi yoluna gidilmesinin mümkün olup, olmadığı sorunu ortaya çıkmaktadır.
Mülkiyet / Zilyetlik Sorunu Çözülmemiş Bir Arsa Üzerinde Yapılacak Bir Yapım İşi İhalesi, İdare Tarafından İptal Edilebilir mi?
Mevzuatta ihalenin, ihale yapıldıktan sonra ihale yetkilisi tarafından haklı gerekçe ile iptaline ilişkin düzenlemeler mevcuttur. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40/6-7. Maddesine göre; “İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır” [1]
Kamu İhale Kurumunun, mülkiyet sorunu çözülmemiş bir arsa üzerinde yapım işi için ihaleye çıkılmış olması halinde ihale yetkilisinin ihaleyi iptal etmesini “haklı” bulduğu kararlar mevcuttur. Kamu İhale Kurulu’nun, 11.10.2010 tarihli ve 2010/UY.III-3126 Karar No’lu kararında; “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde, yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ihaleye çıkılmaması gerekmektedir. Yukarıda bahsolunan yazışmalardan, idare tarafından Kanunun bu amir hükmü dikkate alınmadan, arsa temin edilemeden, mülkiyet sorunu çözülmeden 17.06.2010 tarih ve 2639 sayılı onay doğrultusunda ihaleye çıkıldığı ve arsa mülkiyet sorunun halen çözüme kavuşturulamadığı görülmektedir. Söz konusu eksikliğin ihalenin esasına engel olacağı açık olduğu gibi, gerek yıkılması gerektiği belirtilen arsa üzerindeki binaların yıkım bedelinin yaklaşık maliyet hesabında yer almaması, gerekse temelde çıkabilecek proje değişikliği gibi olumsuzlukların yanında, sözleşme sonrasında da büyük sorunlara yol açabileceği anlaşılmıştır. Bu itibarla, ihale konusu yapım işinde arsa temin edilmeden, mülkiyet sorunu çözülmeden ihaleye çıkılması ve ihale konusu işin Kanunda yer alan özel hallerden birisi sayılmaması sebebiyle ihale yetkilisinin ihalenin iptali işleminin ve gerekçelerinin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır”.
Kamu İhale Kurulu, benzer şekilde 10.02.2011 tarihli ve 2011/UY.I-659 Karar No’lu kararıyla imar işi halledilmemiş bir arsa üzerinde yapım işi ihalesine çıkılmış bir ihalenin ihale yetkilisi tarafından iptalini edileceği yönünde karar vermiştir: “Netice itibariyle, ihale yetkilisinin, sadece imar işlemleri tamamlanmadan ihalenin gerçekleştirildiği yönündeki gerekçesinin bir ihalenin iptali için makul ve yasal bir dayanak teşkil edebileceği anlaşıldığından, bu yönüyle başvuru sahibinin ihalenin iptali kararının iptal edilmesi gerektiği şeklindeki başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır”[2].
Danıştay 13. Dairesi’nin 2020/791 E., 2020/2717 K. ve 22.10.2020 tarihli kararında da; “4734 Sayılı Kanun'un ilgili hükümleri uyarınca, ihale komisyonu kararı ihale yetkilisince onaylandıktan sonra gerek idarenin, gerek ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşmenin imzalanması hususunda yükümlülük altına girdikleri açık olmakla birlikte, idarenin, ihale sürecinde ortaya çıkan haklı sebepleri ve yeni hukuki durumları dikkate alarak ya da Kanun'un temel ilkelerinin ihlâl edilmiş olması gibi makul bir gerekçeye dayanarak ihalenin iptaline karar vermek suretiyle bu yükümlülükten kaçınması mümkündür. …
Bu itibarla, idarece, ihalenin her aşamasında kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda ihalelerin iptali konusundaki takdir yetkisinin kullanılması ve bu yetki kullanılırken hukuken geçerli makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerektiği açık olup dava konusu ihalede, yaklaşık maliyetin hesaplanmasında hata yapılması ve bu hatanın da esaslı bir hata olması, ihalenin iptal edilmemesi halinde kamu zararına sebep olunacağı, idarece ihale onaylanıp sözleşmeye davet yazısı gönderildikten sonra, ancak, sözleşme imzalanmadan önceki bir aşamada bu hususun tespit edildiği dikkate alındığında, ihalenin iptali yolundaki dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” denmektedir. Danıştay’ın söz konusu kararını kıyasen sorunun çözümünde değerlendirmek mümkündür. Danıştay kararında ihalelerin iptali konusunda idarenin takdir yetkisi olduğunu, ihale sürecinde ortaya çıkabilecek hususların ihalenin iptali için makul ve meşru bir sebep olarak görülebileceğini değerlendirmektedir.
Mevcut mevzuat hükümleri çerçevesinde, içine kiracı bulunan bir arsa ile ilgili, zilyetlik sorunun ihale sürecinde çözülebileceği düşüncesi/ön kabulü ile yapım işi ihalesine çıkılması mevzuat hükümleri çerçevesinde doğru değildir. Ancak buna karşın ihaleye çıkılmış ise bu durumda ihale yetkilisinin takdir hakkını kullanarak “makul ve haklı gerekçelerini” açıklamak suretiyle ihaleyi iptal etme yetkisine de sahip olduğunu söylememiz gerekmektedir.
Bu noktada ihaleyi alan tarafın/ihale isteklisinin, ihalenin iptali nedeniyle uğradığı zararları belgelemek suretiyle, idareden, söz konusu bu zararları istemesinin önünde hukuki bir engel olmadığının da söylenmesi gerekmektedir.
Av. Ayfer BAYER
--------------
[1] Benzer bir düzenleme, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 66. Maddesinde de yer almaktadır.
[2] Kamu İhale Kurulu, 19.04.2017 tarih ve 2017/UY.II-1146 Karar numaralı kararında, ihalenin iptaline ilişkin olarak idarenin takdir yetkine ilişkin itirazları haklı bularak, idarenin ihalenin iptali kararının iptaline, karar vermiştir. Söz konusu kararda; “ihaleye ilişkin verilen iptal kararında, iptal gerekçesinin Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesi olduğunun belirtildiği, bu doğrultuda iptal gerekçesi ile ilgili olabilecek tek hususun söz konusu maddenin (c) bendi olduğu, ancak bu hüküm açısından da iptal gerekçesinin mevzuata uygun olmadığı, diğer yandan ihalenin iptal edilmesi hususunda idarelere tanınan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız bir yetki niteliğinde olmadığı, tesis edilen iptal işlemine yönelik takdir yetkisinin hukuka uygun sınırlar içerisinde kamu yararı ile hizmet gerekleri doğrultusunda kullanıldığının kabulü için, gerekçelerin mevzuata uygun, ayrıntılı ve somut olarak ortaya konulması gerektiği iddialarını incelenmiş” ve iddiaların yerinde olduğuna karar vermiştir.