Türk Ceza Hukukunda failin ceza sorumluluğunu azaltan bir kurum olarak karşımıza çıkan haksız tahrik hali, öz itibariyle, failin suçu yönelttiği kişinin haksız eylemine tepki olarak ve bu sebeple kendisinde oluşan kaçınılmaz hiddet veya şiddetli elemin etkisiyle suç işlemiş olması durumudur. Failin iç dünyasındaki bu yönlü bir değişikliğe bağlı olarak suç işlemiş olması, pek tabi failin kusur derecesinin tayinine doğrudan etkide bulunacaktır.

MADDE 29. – 1) Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.

Dolayısıyla somut bir olayda, kanuni tipikliğe uygun eylemin haksız tahrik etkisinde işlenmiş olduğu sabit görüldüğünde, suç için öngörülmüş olan ceza miktarı da mevzubahis hüküm doğrultusunda indirime tabi tutulacaktır. İndirimin miktarı ise pek tabi her olayın şartlarına bağlı olarak hakimce takdir edilecektir.

Kanun koyucunun haksız tahrik kurumuna genel hükümler başlığı altında yer vermesi hasebiyle, özüne uygun düştüğü ve şartlarının oluştuğu her suç tipi için haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi mümkün gözükmektedir. Ancak uygulamada haksız tahrik hükümlerinin belli başlı suç tipleri ile sınırlı olarak uygulama alanı bulduğunu gözlemlemekteyiz. Nitekim birazdan da değineceğimiz üzere, haksız tahrikin şartlarından biri olan “suçun, haksız eylemi gerçekleştiren kişiye karşı işlenmiş olması” şartı, haksız tahrik kurumunun teorik olarak her suç bakımından uygulanabilirlik alanını oldukça sınırlamaktadır.

Şu aşamada kavramı tüm detayları ile incelemeye girişmemiz halinde konu başlığımızdan sapacağımız kaçınılmaz olacağından, yalnızca genel hatları ile haksız tahrik kurumunun şartlarına değinmemiz isabetli olacaktır. Buna göre somut bir olayda haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilirliğinin kabulü için;

1)Suç, bir eyleme tepki olarak işlenmiş olmalıdır.

2)Bu eylem haksız olmalıdır. Eylemin ayrıca kanunlarda suç olarak düzenlenmiş olması gerekmez, haksız olması yeterlidir. Haksız eylem terimi, bir davranışın hukuk düzenince tasvip edilmediği anlamına gelmektedir(madde gerekçesi).

3)İlk haksız eylemin, fail tarafından gerçekleştirilmemiş olması gerekmektedir. Yani haksız eylemin, failin önceden gerçekleştirmiş olduğu başkaca haksız bir eyleme tepki olarak sarf edilmemiş olması gerekmektedir.

4) Fail, haksız eylem dolayısıyla hiddetli elem veya öfke ruh haline kapılmalı ve bu durum faili suç işlemeye itmiş olmalıdır. Haksız eylemin failin iç dünyasında kaçınılamayacak şekilde olumsuz bir etki yaratmış olması ve yine bunun faili kaçınılamaz bir şekilde suç işlemeye tahrik etmiş olması gerekmektedir. Haksız eylemin failin iç dünyasında tahribat oluşturup oluşturmadığı ise ortalama bir kişinin de bu eyleme bağlı olarak kaçınılmaz bir öfke haline kapılıp kapılamayacağına, yani objektif ölçütlere bağlı olarak tayin edilecektir.

5) Suç, haksız eylemi gerçekleştiren kişiye karşı işlenmiş olmalıdır. Dolayısıyla failin, bir kişinin haksız eylemine tepki olarak bir başka üçüncü kişiye karşı suç işlemesi halinde fail açısından haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi mümkün değildir.

İrdeleyeceğimiz konu esas itibariyle, özel hukuk kaynaklı bir ihtilaf, fail lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektirir bir durum olarak kabul edilebilecek midir? Toplum nezdinde bu tür ihtilafların fazla olduğu, bu tip durumların bireylerde bir öfke haline yol açtığı ve hakkı zedelenen tarafın, uğradığı haksızlığa bağlı olarak, ihtilafın diğer ucundaki kişiye karşı cezai sorumluluk gerektirir birtakım davranışların icrasına yöneldiğine şahit olmaktayız. Hatta kanun koyucu da bunu gözeterek bazı suçlarda bu tür ihtilaflara bağlı olarak, failin suçun icrasında hukuki bir ilişkiden doğan alacağını tahsil etme amacını güttüğü hallerde, hükmolunacak cezanın suçun temel şekline nazaran daha az olacağını kalem altına almıştır. (Bkz. TCK m. 144/1-b, TCK m.150/1, TCK m.159/1)

Kanuni tanımda yer alan haksız bir fiil ibaresinden ne anlaşılması gerektiği bu doğrultuda inceleme konusu yapılmalıdır. Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere her tür hukuk kuralını ihlal eden davranış haksız fiil olarak kabul edilecektir. Haksız fiilin mutlaka icrai olması gerektiği sonucu çıkarılmamalıdır. Pek tabi ihmali davranışlar da haksız fiil olarak nitelendirilebilir. Dolayısıyla gerek kamu gerek özel, her türlü hukuk normuna aykırılık teşkil eden davranışların haksız fiil oluşturacağı sonucuna varılmalıdır.

Özel nitelikli bir borç ilişkisindeki yükümlülüklere aykırı davranılması ile birtakım hak ihlallerinin oluşacağı, bu durumun hak sahibi tarafın iç dünyasında hiddetli elem veya öfke durumu yaratabileceği ve kişiyi suç sayılan bir eylemin icrasına teşvik edebileceğinin hayatın olağan akışına uygun olacağı düşünülebilir. Nitekim burada kişinin özel hukuk normlarını ihlal ettiği, bunun da hak sahibinin menfaatlerini zedelediği, dolayısıyla eylemin bir haksızlık olgusu içerdiği, bu cihetle durumun failin ruh halini olumsuz yönde etkileyeceği ve hak sahibi faili, borçlu kişiye karşı suç işlemeye tahrik edebileceği ortadadır. Bir borç ihlaline tepki olarak ağır bir suç işlenmiş olması halinde haksız tahrikin varlığından bahsedilmemesi gerektiği gibi bir düşünce isabetsiz olacaktır. Keza haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi açısından haksız eylem ile tepki suça konu eylem arasında orantı bulunması gibi bir şart aranmamaktadır. Haksız eylem ile tepki suç arasında niteliksel bir bağlantının varlığı yeterli olacaktır. Peki hukuki bir ilişkideki yükümlülüklere aykırı davranışlara tepki olarak işlenen suçlarda, şartlarını taşıması halinde haksız tahrik hükümlerinin işlerlik kazanabileceği kabul edilebilecek midir?

Konu ile ilgili Yüksek Mahkeme’nin farklı kararları bulunmaktadır. Yüksek Mahkeme genel görüşünün aksine, 2019 tarihli bir kararında konuya ilişkin olumlu yönde değerlendirme yapmıştır:

“…Sanık ... ile katılan ... arasında ortak oldukları şirket dolayısıyla alacak borç ilişkilerinin bulunduğu ve bu borçların katılan tarafından ödenmesi amacıyla sanıkların katılana karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla yağma suçlarını işlediklerinin kabul edildiği olayda; mağdurdan kaynaklanan haksız fiillerin bulunması hâlinde TCK'nın 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanabileceği, hukuki alacak nedeniyle sanıkların TCK'nın 150. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenleme dolayısıyla nitelikli yağma suçuna teşebbüsten değil kasten yaralama suçundan cezalandırıldıkları, bu nedenle aynı sebepten dolayı anılan suçta sanıklar hakkında ayrıca haksız tahrik hükümlerinin uygulanamayacağı ancak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden sanık ...'nin katılandan herhangi bir hukuki alacağının bulunup bulunmadığı tespit edilerek sonucuna göre sanıklar hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmelidir…” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 07.11.2019 T., 2016/226 E., 2019/650 K.)

Ancak Yargıtay’ın konuyla ilgili genel ve son içtihatları ise bunun aksi yönündedir. Yargıtay istikrarlı bir şekilde hukuki ihtilafların tek başına haksız tahrik hükümlerine esas olmayacağını kabul etmektedir:

“…Alacak borç meselesinden kaynaklı hukuki ihtilafın haksız tahrik nedeni olamayacağı gözetilmeyerek…” (Yargıtay 3. Ceza Dairesi, 06.10.2020 T., 2020/7220 E., 2020/12701 K.)

“…İddianamede açıklanan eylemler ve sevk maddeleri ile hükümlerde "müştekinin sanığın kiracısı olduğu, elektrik ve su borcunun bulunduğu, alacak verecek meselesinden kaynaklı hukuki ihtilafın haksız tahrik hükümlerini uygulanmasını gerektirmediği…” (Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 13.10.2020 T., 2016/14955 E., 2020/11353 K.)

“…Oluş, iddia, dosya kapsamı ve kabule göre; taraflar arasında mevcut alacak meselesinden kaynaklı hukuki ihtilafın haksız tahrik nedeni olmayacağı…” (Yargıtay 3. Ceza Dairesi, 13.07.2020 T., 2020/7368 E., 2020/9454 K.)

Ancak muhakkak ki somut olay çerçevesinde, ihtilafın eseri olarak icra edilen hakaret, tehdit veya faili ekstra tahrik etmeye elverişli her tür haksız söz veya davranışa karşı, Yargıtay’ın da kabul ettiği üzere haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Nitekim bu hallerde esasında failde tahrik oluşturan olgu salt hukuk ihtilaf meselesi değil, failin bu sebeple uğradığı haksızlık üzerine mağdur tarafından faile sarf edilen ve failde hukuki ihtilaf dolayısıyla oluşan öfke miktarını daha da artırmaya elverişli olan diğer hareketlerdir. Bu hallerde pek tabi haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi mümkün olacaktır:

“…Çobanlık yapan sanık için az sayılamayacak miktarda olan yaklaşık 5000 Lira parayı kısa bir süre içerisinde ödemek üzere alan maktülün, bu borcu ödeyecek mal varlığına sahip olmasına rağmen dokuz ay gibi uzun bir süre borcunu ödemediği gibi, olay günü karşılaştıklarında parasını isteyen sanığa hitaben alaycı ve tahrik edici bir üslupla "mahkemenin yolu oradan geçer, gücün yetiyorsa gel al" şeklindeki konuşması yaşama ve geçim çabası içerisinde bulunan sanık lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektiren haksız bir davranış olup, alacağını uzun süredir alamayan ve herhangi yazılı bir belge almamış olduğu için de alacağını tahsil edemeyeceğini düşünen sanığın, maktülden kaynaklanan haksız davranışın oluşturduğu öfkenin etkisi altında kalarak kasten öldürme suçunu işlediğinin kabulü gerekmektedir. Sanık hakkında haksız tahrik hükümlerini uygulayan yerel mahkeme hükmü isabetlidir.” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 14.02.2012 T., 2011/1-435 E., 2012/36 K.)

“…Sanıklar aşamalardaki savunmalarında mağdurun daha önce kendilerine hakaret ettiğini, borcunu ödemediğini savunmaları karşısında; olayın çıkış nedeni ve gelişmesi değerlendirilerek sonucuna göre TCK’nın 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması…” (Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 13.10.2020 T., 2016/15099 E., 2020/11377 K.)

“…Sanığın, "aramızda alacak - borç ihtilafı bulunan müşteki, önce telefonda sonra da dükkanımın önüne gelerek bana hakaret etti" şeklindeki savunması karşısında, olayın çıkış nedeni ve gelişmesi değerlendirilerek, sonucuna göre sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmemesi…” (Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 10.09.2020 T., 2016/10407 E., 2020/9741 K.)

“…taraflar arasında mevcut alacak borç ilişkisinden kaynaklı hukuki ihtilaf nedeniyle çıkan sözlü tartışmanın haksız tahrik nedeni olamayacağı, mağdurdan kaynaklanan ve sanıklara yönelen 5237 sayılı TCK’nin 29. maddesi kapsamında haksız tahrik teşkil edebilecek başkaca herhangi bir söz ve/veya eylemin bulunmadığı dikkate alındığında…” (Yargıtay 3. Ceza Dairesi, 09.07.2020 T., 2020/7507 E., 2020/9125 K.)

Yüksek Mahkeme bir kararında ise, tahrike neden olduğu iddia edilen bir hukuki ihtilaf meselesinde, salt özel hukuk normlarının ihlal edilmediği, ihtilafa sebep davranışın aynı zamanda ceza kanunları ile düzenlenmiş bir suçun tipikliğini sağladığından bahisle, bu nitelikteki bir davranıştan ötürü haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğine hükmetmiştir.

“…Hukuki uyuşmazlıklarda ya da başka bir deyişle alacak borç ilişkilerinde, Yargıtay tarafından ilkesel olarak tahrik uygulaması kabul edilmemektedir. Ancak olayımıza baktığımızda, maktule isnat edilenin bir alacak borç ilişkisi olmadığı, eylemin hukuki uyuşmazlık olarak nitelendirilemeyeceği anlaşılmaktadır. Maktule isnat edilen eylemlerin sübut bulduğunun kabul edilmesi hâlinde, TCK'nun 155. maddesi kapsamında güveni kötüye kullanma suçu olarak tanımlanacağı sabittir…maktulün, hayvan ve bir kısım çiftlik mallarının satışından elde ettiği paraları işletmenin zararını gidermek için mi, yoksa güveni kötüye kullanma suçunu oluşturabilecek şekilde kendi menfaatine mi kullandığı hususunda şüphe bulunduğu, dosya içeriği itibarıyla da sanığın bu yöndeki savunmasının aksinin ispatlanamadığı anlaşıldığından, "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi uyarınca sanık yararına haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 20.03.2018 T., 2016/625 E., 2018/109 K.)

Belirttiğimiz üzere Yüksek Mahkeme ilkesel olarak özel nitelikli borç ilişkilerinden kaynaklı ihtilafların tek başına, kişide objektif olarak haksız tahrik hükümlerini uygulanır kılacak derecede hiddet veya şiddetli bir elem oluşturmaya elverişli olmadığı yönünde değerlendirme yapmaktadır. Yargıtay’ın bu görüşünün temelinde, mağdur ile arasında hukuki ihtilaf bulunduğu savunması ile haksız tahrik hükümlerinden kötü niyetli olarak faydalanılabilmesinin ve keyfi suç işlenmesinin önüne geçilmesi amacı olduğu kanısındayız. Ancak hukuki ihtilaflara istisnasız şekilde haksız tahrik hükümlerinin uygulanamayacağının kabulü ile her hukuki ihtilafın aynı neticeleri doğurduğu sonucuna ulaşılacaktır ki bunun kabul edilebilmesi mümkün değildir. Naçizane düşüncemize göre her hukuki ihtilafın, failde oluşturabileceği hiddet veya şiddetli elem miktarlarının her halde aynı olmayacağının kabulü yerinde olacaktır. Nitekim her hukuki ihtilafın konusu, taraflarının sosyo-ekonomik durumları, ihtilafın niteliği, ihlal edilen hakkın nitelik ve nicelikleri, bu ihlalin oluşturacağı hak kaybının hak sahibinin dış dünyasında oluşturacağı zararlar gibi çeşitli olguların her olay bakımından ayrı ayrı değerlendirme konusu yapılması gerekir.

Dolayısıyla tüm bu anlatımlar doğrultusunda hukuki ihtilafların bazı durumlarda haksız tahrik hükümlerine vücut verebilmesinin mümkün olması gerektiğini söyleyebiliriz.