Hukuka Aykırı Delillerin İnsan Hakları Yargısı Işığında Değerlendirilmesi

1. Giriş

Anayasa m.38/6’da ve bu hükme uygun olarak çıkarılan Ceza Muhakemesi Kanunu m.206/2-a ile m.217/2’de hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılamayacağı ve mahkumiyete esas alınamayacağı tartışmaya yer bırakmayacak şekilde düzenlenmiştir. Türk Hukuku’nda; hukuka aykırı delillerin hükme esas alınmaması ile ilgili sağlanan güvence, Avrupa Konseyi’ne üye diğer devletlere göre yüksektir. Örneğin Almanya’da hukuka aykırı delilin hükme esas alınması yasağı yalnızca işkence, kötü muamele gibi yasak sorgu yöntemleri ile elde edilmiş deliller için öngörülmüş olup, bunun dışında kalan durumlarda birey hak ve özgürlüklerinin ihlali ile kamu yararı arasında denge gözetilerek karar verilmektedir[1]. Ancak Türk Hukuku’nda bu kadar net bir şekilde hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılamayacağına ve hükme esas alınamayacağına dair hüküm olduğu halde, uygulamada birçok sorunla karşılaşıldığı ve bu bağlayıcı hükümlerin dikkate alınmadığını görmekteyiz ki, aynı sorun tutuklama ve arama tedbirleri konusunda da yaşanmaktadır. Uygulamada; kişi hürriyeti ve güvenliğini kısıtlayan tutuklama tedbirinin şartları çok zor olduğu halde, genel geçer, soyut ve birbirini tekrarlayan gerekçelerle tutuklama tedbirine, Anayasa m.20/2 ve 21’de arama için hakim kararının veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınan makamın yazılı emrinin varlığı gerekmesine rağmen, hakim kararı veya yazılı emir olmadan veya CMK m.119’a aykırı şekilde arama tedbirine başvurulduğu görülmektedir. Anayasa ve kanun yüksek güvence sağlarken, bu güvencenin uygulamaya yansıması aynı derecede olmamakta veya kararlar arasında yeknesaklık sağlanamadığı görülebilmektedir. Bu sorun, Türk Hukuku’nun ve yargısının en önemli meselesi olarak kabul edilip, mutlaka çözülmelidir, aksi halde; kanunun başka, uygulamanın başka söylediği, bir yeknesaklığın ve hukuk güvenliği hakkı bakımından standardın sağlanamadığı kaygılı durum büyüyen bir sorun olarak varlığını sürdürmeye devam edecektir.

Konumuzla ilgili AYM ve İHAM içtihatlarına yer vermeden önce, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Tanınmış insan hakların korunması” başlıklı 53. maddesini ele almayı doğru buluyoruz.

Anayasa Mahkemesi’nin; hukuka aykırı delillerin hükme esas alınmasının, adil/dürüst yargılanma hakkını zedelemesi konusunda bireylere sağladığı güvence, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nden daha geniştir.

İHAS m.53’e göre[2], Sözleşme hükümlerinden hiçbirisi taraf devletlerin iç hukuklarında veya imzaladıkları başka uluslararası sözleşmelerde tanınmış insan haklarını sınırlayacak veya onları ihlal edecek biçimde yorumlanamaz. Maddenin amacının ulusal ve uluslararası hukukta korunan insan hakları seviyesini sürdürmek olduğu, İHAM resmi kaynaklarından açıklanmıştır[3].

Bu hükmün yalnızca yerel mahkemeler üzerinde, Sözleşme dayanak gösterilerek daha üstün koruma sağlayan iç hukuk hükmünü uygulamaktan kaçınmayı yasaklayan bir yükümlülük olarak görülmemesi gerektiği, bunun yanı sıra İHAM’ın da incelediği başvurunun geldiği devletin iç hukukunda, Sözleşmeye göre daha üstün bir hak tanınmakta ise, buna atıfla bu üstün hakkı koruyabilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Bu konu, yazının “Değerlendirme” başlıklı 4. bölümünde ayrıntılı olarak ele alınacaktır. Yazımızın devamında İHAM ve AYM’nin hukuka aykırı deliller ile ilgili kararlarına yer verecek, iki Mahkemenin bu konuyu ele alış biçimine ve kararları arasındaki farklılıklara değineceğiz.

2. İHAM’ın Hukuka Aykırı Delillere Bakış Açısı

İHAM hukuka aykırı delilleri İHAS m.6/1 çerçevesinde incelemektedir. Sözleşmenin 6. maddesinin 3. fıkrasında sayılan haklar temel olarak korunması gereken garantiler olup, bu haklara sınırlayıcı veya istisnai olarak yer verilmemiştir. Bunlar dışında adil/dürüst yargılanma hakkını zedeleyen durumlar; 6. maddenin birinci fıkrasında koruma altına alınmakta, hukuka aykırı deliller de Mahkeme tarafından bu fıkra kapsamında değerlendirilmektedir.

Aşağıda yer vereceğimiz kararlardan da anlaşılacağı üzere;

İHAM bu konuda kesin kurallar koymamakta, hukuka aykırı elde edilmiş delilin mahkumiyete esas alınmasını mutlak olarak adil/dürüst yargılanma hakkının ihlali olarak görmemekte, bunu da Mahkemenin 4. derece mahkemesi veya iç hukukun doğru uygulanıp uygulanmadığını kontrol mekanizması olmadığı argümanıyla gerekçelendirmektedir. Mahkeme taraf devletlerin bu konudaki takdir hakkına saygı duymakta, bunun bir iç hukuk meselesi olduğunu vurgulamaktadır.

Ancak Mahkeme yine de, belli durumlarda hukuka aykırı elde edilmiş delilin, adil/dürüst yargılanma hakkını ihlal ettiğine karar verebilmektedir. Mahkeme yargılamanın adilliğinin/dürüstlüğünün bir bütün olarak zedelenip zedelenmediğini; delilin, sahte olarak üretilmesi, sözleşmede tanınan diğer haklardan birisinin ihlal edilmesi suretiyle elde edilmesi, delil elde etme yönteminin kanuni dayanağa sahip olup olmaması gibi hususlardan hareketle değerlendirmektedir.

İHAM 23.09.2014 tarihli ve 17362/03 başvuru numaralı Cevat Soysal kararında; kanuni dayanağı olmayan delil elde yöntemi ile elde edilen telefon tapelerinin hukuka aykırı delil olma niteliğinin, İHAM’ın ihlal kararı sonucuna etki ettiğini belirtmek isteriz. Ancak Mahkeme yine de yargılamayı bir bütün olarak ele almış, hukuka aykırı delilin hükme esas alınmasını tek başına adil/dürüst yargılanma hakkını ihlali için yeterli görmemiştir. Mahkeme, olayda yargılamanın adilliğini zedeleyen, tanıklarla yüzleşme hakkının ihlali gibi hususlarla birlikte değerlendirildiğinde, hukuka aykırı delilin adil/dürüst yargılanma hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir.

İHAM; hukuka aykırı delilin adil/dürüst yargılanma hakkını ihlal edip etmediğini incelerken, birden fazla faktörü gözönüne almaktadır. İlk olarak; bu delilin işkence ve kötü muamele yoluyla veya özel hayatın gizliliğini ihlal suretiyle elde edilip edilmediğini değerlendirmekte, birinci durumda genel olarak hak ihlaline hükmederken, ikinci durumda daha hassas bir değerlendirme yapmaktadır. İkinci olarak, delilin güvenilirliği ele alınmaktadır. Delil güvenilir değilse; örneğin sonradan üretilme veya sahte olduğu gibi iddialar ciddi bulunursa, hak ihlali gündeme gelmektedir. Son olarak delilin tekliği veya belirleyiciliği üzerinde durulmakta, başka delillerle desteklenmeyen hukuka aykırı delilin tek veya belirleyici olduğu durumda hak ihlaline hükmedilebilmektedir.

Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; yegane/tek delil, yargılamada esas alınan yegane delildir ve başkaca bir delil bulunmamakta, bu delil yan delillerle desteklenmemektedir. Belirleyici delil ise; hükme esas alınan başka deliller olmakla beraber, diğer delillerin yan, yani destekleyici veya tamamlayıcı delil niteliğinde olduğu, bu delilin olmaması durumunda, şüphenin sanık aleyhine yüzde yüz yenildiğinden bahsedilemeyeceği durumlar için kullanılır. Başka bir ifadeyle, iki delil türü de mahkumiyet için olmazsa olmazdır. İHAM bir delilin belirleyici olup olmadığını incelerken, ilk olarak eğer varsa ilk derece mahkemesinin bu konu ile ilgili değerlendirmesini gözönüne almakta, yerel mahkeme delilin belirleyici olup olmadığını gerekçeli kararında netleştirmemişse, Mahkeme değerlendirmeyi kendisi yapmaktadır. Delil yegane/tek ise; yerel mahkemenin bu konuda bir nitelendirme yapmasına gerek yoktur, çünkü ortada dayanılacak başka bir delil olmadığından, delille ilgili ayrıca nitelendirme yapma ihtiyacı bulunmayacaktır.

Delillerin değerlendirmesi konusunda; bir delilin tek olması, yan delillerle desteklenmemiş olması, mutlak surette adil/dürüst yargılanma hakkını zedelemez. Mahkemece hükme esas alınan belirleyici bir delilin kuvvetli olması ve güvenirliği konusunda bir risk bulunmaması, destekleyici delillere olan ihtiyacın yoğunluğunu azaltır. Buna karşılık; kuvveti ve güvenilirliği konusunda şüpheler bulunan bir delilin, suçun sübutu konusunda ulaşılan vicdani kanaat bakımından belirleyici olması halinde bu durum, adil/dürüst yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabilir[4].

Konu ile ilgili İHAM kararları incelendiğinde;

- İHAM’ın 12 Haziran 1988 tarihli, 10862/84 başvuru numaralı, Schenk-İsviçre kararına göre; bu davada başvurucunun telefon görüşmesi, İsviçre Ceza Hukuku’na aykırı şekilde elde edilmiş ve bu görüşmenin kayıtları yargılamada delil olarak kabul edilmiştir. İHAM, yargılamanın adil/dürüst yürütüldüğüne ve İHAS m.6’nın ihlal edilmediğine karar verirken, bu telefon kayıtlarının mahkumiyete temel oluşturan tek delil olmadığı gerekçesine yer vermiştir. Kararın mefhumu muhalifinden; hükme esas alınan hukuka aykırı elde edilmiş delilin tek olması halinde, adil/dürüst yargılanma hakkının ihlal edileceğinin kabul edilebileceği anlaşılmaktadır.

- İHAM’ın 11.07.2006 tarihli ve 54810/00 başvuru numaralı Jalloh/Almanya kararında; başvurucu, daha önce yuttuğu, plastik poşetler içinde bulunan uyuşturucu maddeyi üçüncü kişilere verirken Alman kolluk kuvvetleri tarafından gözlemlenmiş, gözaltına alınırken de ağzında bulunan ve içinde uyuşturucu madde olduğundan şüphelenilen poşeti yuttuğu görülmüştür. Başvurucu sonrasında hastaneye götürülmüş, kusmayı reddetmesi üzerine, ilaç vasıtasıyla kusturulmak istenmiş, buna da direnince ilaçlar kendisine zorla verilerek kusturulmuştur. Sonuç olarak, bu yolla başvurucudan içinde kokain bulunan poşetler ele geçirilmiştir. Bu delile dayanılarak Alman mahkemeleri tarafından cezalandırılan başvurucu İHAM’a başvurmuştur. İHAM yaptığı değerlendirme sonucu, Sözleşmenin 3. maddesinde korunan işkence ve kötü muamele yasağının yanı sıra adil/dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkemenin somut olayda adil/dürüst yargılanma hakkı ile ilgili yaptığı değerlendirme şu şekildedir. Öncelikle otoritelerin amacının işkence yapmak olmamasına rağmen, başvurucunun mahkumiyetine konu delilin Sözleşmede korunan temel haklardan birisinin ihlali suretiyle elde edildiği belirtilmiştir. Ardından bu delilin mahkumiyette belirleyici nitelikte olduğu vurgulanmıştır. Buna ek olarak; kamu yararının ağır bastığından hareketle, başvurucunun mahkumiyetinin bu şekilde elde edilmiş bir delile dayandırılabileceğinin meşrulaştırılamayacağı ifade edilmiş, böylece yargılamanın bir bütün olarak adil/dürüst olmadığına karar verilmiştir. Bu karar, Mahkemenin hukuka aykırı elde edilen delillere yaklaşımını anlamak bakımından önem taşımaktadır.

- İHAM’ın 28.06.2007 tarihli ve 36549/03 başvuru numaralı Harutyunyan/Ermenistan kararına göre; başvurucu askerliğini yapmak üzere Azerbaycan-Ermenistan sınırında görevlendirilmiş, görevini yaptığı sırada devriye arkadaşını öldürmekle suçlanmış, soruşturma aşamasında iki kişinin işkencesi sonucu suçunu itiraf etmiş ve 10 yıl hapis cezasına mahkum edilmiştir. Kararda Mahkemenin görevinin, sözleşmeye taraf devletlerin iç hukuklarında meydana gelen hukuksuzlukları düzeltmek olmadığı, ancak Sözleşmede korunan hakların ihlali halinde bunun tespitini yapmak olduğu belirtilmiştir. Devletlerin iç hukukuna göre hukuka aykırı elde edilmiş delilin kullanılmasının denetlenmesi, hatta başvurucunun suçlu olup olmadığını belirlemenin Mahkemenin görevi olmadığı ifade edilmiştir. Mahkeme delilin elde edilme biçimini de kapsayan bir adil yargılanma hakkı denetimi yapar. Sonuç olarak, delilin Sözleşmenin 3. maddesinin ihlali suretiyle elde edilmesi durumunda, bu delilin mahkumiyette belirleyici delil niteliği taşımasa bile, adil yargılanma hakkını zedeleyeceği belirtilmiştir.

Yeri gelmişken; İHAM’ın başvurulara konu yargılamalarla ilgili delil takdirine ve değerlendirmesine prensip olarak girmek istemediğini, bunun bir iç hukuk ve derece mahkemeleri ile hukukilik denetimi yapan temyiz merciinin işi olarak gördüğünü, ancak işkence ve kötü muamelenin gündeme geldiği veya işin esasını etkileyecek delilin hiçbir kanuni dayanak olmaksızın elde edilmesi ile gerçek olmadığına dair yapılan tespitleri dikkate aldığını belirtmek isteriz.

3. Anayasa Mahkemesi’nin Hukuka Aykırı Deliller ile İlgili İçtihatları

Hukukumuzda, hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmaması kuralı; CMK m.206/2-a, 217/2, 230/1-b, 289/1-i ve Anayasa m.38/6’da açıkça düzenlenmiş, delilin hukuka aykırılığının işkence veya kötü muameleden, özel hayatın gizliliğini ihlalden veya başka bir sebepten kaynaklanması konusunda bir ayırım gözetilmemiştir. Esasen hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmaması kuralı, insan hak ve hürriyetlerinin korunması, bunun yanında da delil toplayan kolluğun hukuk kurallarına riayetine sağlanması amacına hizmet etmektedir ki, bu düşünce “hukuk devleti” ilkesine de uygundur.

Hukuka aykırı delilin ilk olarak yargılama aşamasında CMK m.206/2-a’ya göre ortaya koyulamayacağı, yani reddedileceği, ortaya koyulmuş olsa dahi CMK m.217/2’ye göre hakimin vicdani kanaatinin oluşmasında bu delili takdir yetkisinin olmadığı, dosya içinde bulunan ve hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin, CMK m.230/1-b’ye göre hükmün gerekçesinde ayrıca ve açıkça belirtilmesi gerektiği, bütün bu usul kurallarına rağmen, hukuka aykırı delilin hükme esas alınması halinde bunun CMK m.289/1-i’ye göre hukuka kesin aykırılık hali sayılarak bozma gerekçesi olacağı anlaşılmaktadır. Kanaatimizce; reddedilen delil dosya dışına da çıkarılmalıdır, fakat gerekçeli kararın yazılması, hukukilik denetiminin yapılabilmesi ve delillerin reddi kararının incelenebilmesi için, delilin dosyada ayrı bir yerde saklanması isabetli olacaktır.

Ceza Yargılaması Hukukunda amaç maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olmakla birlikte, bunun için yapılacak araştırmada her yolun mübah olmadığı, ceza adaletinin hakkaniyete uygun gerçekleşmesi için delillerin hukuka uygun elde edilmesi gerektiği, bunun hukuk devletinin önemli ilkelerinden birisi olduğu gözönünde bulundurulmalıdır[5].

AYM de İHAM gibi, hukuka aykırı delilleri adil/dürüst yargılanma hakkı çerçevesinde, sözkonusu delilin tek veya belirleyiciliğini ve bu delilin savunmanın temel haklarını ihlal suretiyle elde edilip edilmediğini incelemekte, bu inceleme sonucunda yargılamanın hakkaniyetinin bir bütün olarak zedelendiği sonucuna vardığında ise hak ihlali kararı verebilmektedir. Dolayısıyla; AYM kural olarak delillerin tartışılması veya başvurucunun suçlu olup olmadığını derece mahkemelerinin yaptığı gibi değerlendirmemekte, varılan sonucun esas yönünden adil olup olmadığını değil, yargılama prosedürünün adilliğini/dürüstlüğünü değerlendirmektedir. Ancak bu kural mutlak olarak uygulanmamakta, derece mahkemelerinin tespit ve vardığı sonucun adaleti, hakkaniyeti, akıl ve mantığı hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya açıkça keyfilik içermesi ve bu durumun kendiliğinden Sözleşmede korunan hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olması durumunda istisnai olarak hak ihlali verilebilmektedir. Bir başka ifadeyle, temyiz şikayeti niteliğindeki bireysel başvurular bariz takdir hatası veya açıkça keyfilik bulunmadıkça AYM tarafından incelenemez[6]. Hukuka aykırı delilin hükme esas alınması, aşağıda incelediğimiz AYM kararlarında ortaya koyulan kriterler doğrultusunda adil/dürüst yargılanma hakkını ihlal ettiğinde istisnai olarak AYM’nin bireysel başvuruda hakkı ihlali kararı verebilmesi mümkündür.

Konu ile ilgili AYM kararları incelendiğinde;

- Anayasa Mahkemesi’nin 19.11.2014 tarihli ve 2013/6183 başvuru numaralı Yaşar Yılmaz kararının 58 ve 59. paragraflarına göre; CMK’nın arama ve elkoyma için öngördüğü usul kurallarına aykırı olarak elde edilen delilin, hükme belirleyici delil olarak esas alınması, yargılamanın hakkaniyetini bir bütün olarak hukuka aykırı hale getirmektedir. Somut olayda hukuka uygun bir arama kararı bulunsa da, arama kararının icrası sırasında bulunması gereken şartlar yerine getirilmemiştir. İşlemin gerçekleştiği dönemde yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’na göre arama kararının icrasında o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulunmalıdır. Ancak somut olayda bu şart yerine getirilmemiştir. Somut olayda dayanılan diğer deliller, bilirkişi raporu ve kollukça tanzim edilen tespit tutanağıdır. Bilirkişi raporunun esasında delil değil, delil değerlendirme aracı olduğu belirtilmiş, kolluk tutanağının ise hukuka aykırı elde edilen delillerin yanında yan delil niteliğinde olduğu vurgulanmıştır. Bu başvuruya konu olayda arama kararı var, ancak aramanın icrası kanuna aykırı olarak yerine getirilmiştir. Yüksek Mahkeme; arama tedbirinden ele geçirilen belirleyici delilin, arama kararının icrasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle yargılamada kullanılamayacağına karar vermiştir. Sonuç olarak; delilleri takdir hakkının yargılamayı yapan hakimde olduğu, bu konuda Anayasa Mahkemesi’nin bir değerlendirme yapamayacağı, ancak somut olay bakımından koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı gerçekleştirilmesinin ve bu yolla elde edilen delilin belirleyici delil olarak hükme esas alınmasının bir bütün olarak adil/dürüst yargılanma hakkını zedelediğine karar verilmiştir.

- Anayasa Mahkemesi’nin 01.02.2018 tarihli ve 2014/4704 başvuru numaralı Orhan Kılıç kararına göre; Fatih İlçe Emniyet Müdürlüğü’nde görevli polisler, uyuşturucu satıcısı olduğundan şüphelendikleri başvurucunun yanına gelmiş, başvurucu kendilerine uyuşturucu ihtiyaçları olup olmadığını sormuş, polisler bunun üzerine daha fazla uyuşturucuya ulaşmak amacıyla başvurucunun evine gitmiş ve orada buldukları uyuşturucu maddeye hakim veya cumhuriyet savcısının kararı olmadan elkoymuşlardır. Elkoyma işleminden sonra cumhuriyet savcısına haber verilmiş olsa da, bu durum elkoyma işleminin hukuka aykırılığını değiştirmemiştir; zira CMK m.119’a göre, konutta yapılacak arama kararı ancak hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı tarafından verilebilir. Kararın devamında, İHAM içtihatlarına yer verilmiş, Mahkemenin hukuka aykırı delillerle ilgili değerlendirmesinin sınırlı olduğunu belirtilmiş ve ardından elde ediliş biçimi bakımından ilk bakışta hukuka aykırı olduğu anlaşılabilen veya hukuka aykırı olduğu tespit edilen tek veya belirleyici delillerin hükme esas alınmasını adil yargılanma hakkının ihlali olacağı ortaya koyulmuştur. Kararın ilkelerin somut olaya uygulanması bölümünde ise; evde hukuka aykırı olarak yapılan aramada ele geçirilen ve belirleyici delil olan hassas terazi ve uyuşturucu madde yanında, polis beyanları ve başvurucunun uyuşturucu kullandığına dair ikrarı gibi yan deliller olsa da, belirleyici delilin hukuka aykırı olarak elde edilmesini, bir bütün olarak adil/dürüst yargılanma hakkının ihlali olarak değerlendirilmiştir. Kararda kural olarak delilleri değerlendirme yetkisinin yargılamayı yapan mahkemeye ait olduğu vurgulanmış, ancak hukuka aykırı elde edilen delilin belirleyici delil olarak kullanılmasının adil yargılanma hakkını bir bütün olarak zedelediği belirtilmiştir.

- Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun 27.03.2019 tarihli ve 2015/19012 başvuru numaralı “B.P.O.” kararında; her ne kadar adil/dürüst yargılanma hakkının ihlali kararı verilmemiş olsa da, bu karar konu ile ilgili ilkeleri ortaya koyması bakımından önemlidir. Delilin hukuka aykırı olarak elde edilip edilmediğine, bu delilin hükme esas alınıp alınmadığına, hükme esas alınmışsa tek veya belirleyici delil niteliği taşıyıp taşımadığına, son olarak da tek veya belirleyici delilse, bu belirleyici delilin, bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini etkileyip etkilemediğine baktığı, başvurucu ile ilgili yargılama süreci ve hakkında verilen mahkumiyet kararı incelendiğinde, şikayete konu aramaya ilişkin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş delil değerlendirilmesinin yapılmadığı, bununla birlikte delilin hukuka aykırı elde edildiğinin ilk bakışta anlaşılabildiği, kurulan mahkumiyet hükmüne hukuka aykırı delilin dahil edilmediğinin kesin olarak söylenemeyeceğini belirtilmiştir. Bu nedenle; hukuka aykırı delilin mahkumiyet kararına esas alındığının kabulüne göre bir değerlendirmenin yapılmasının gerektiği, bu kapsamda hukuka aykırı delilin mahkumiyet hükmünde tek veya belirleyici nitelikte olup olmadığının bakılmasının isabetli olacağı ifade edilmiştir. Mahkumiyet kararında hukuka aykırı yolla elde edilen uyuşturucu madde dışında, başvurucudan ele geçirilen ve hukuka aykırı elde edildiği ileri sürülmeyen diğer uyuşturucu maddeye de dayanıldığı, bu uyuşturucu maddenin miktarının da suçun oluşması için yeterli olduğu yönünde bir değerlendirme yapıldığının görüldüğü, başvurucunun planlı seyahat süresinin kısalığı ve uyuşturucu maddenin ambalajlanma biçimin gözetildiğinin anlaşıldığı, mahkumiyetle ilgili bu gerekçe gözetildiğine, hukuka aykırı delilin tek olmadığı gibi, belirleyici bir delil niteliği taşımadığı sonucuna ulaşıldığı, tüm delillerin ortaya koyulup tartışıldığı, bu konuda bir ihlal olmadığı, iddia ve savunma konusunda yeterli gerekçeye yer verildiğinin anlaşıldığı, tüm hususlar gözetildiğinde, hukuka aykırı yolla elde edilen uyuşturucu maddenin mahkumiyete esas alındığı düşünülse bile, yargılamanın hakkaniyetinin zedelenmediği, bu sebeple de Anayasa m.36’da düzenlenen adil/dürüst yargılanma hakkının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.

4. Değerlendirme

Kanaatimizce; CMK’nın ilgili hükümleri ve Anayasa m.38/6’da bir değişikliğe gidilmeden, elde edilen delilin herhangi bir nedenle hukuka aykırı olması durumunda, bunun tek veya belirleyici olması veya yargılamayı bir bütün olarak adil/dürüst olmayan bir hale getirip getirmemesinin bir önemi olmayacak, bu delil her halükarda hükme esas alınamayacak, hatta soruşturma aşamasında cumhuriyet savcısı tarafından dosyadan çıkarılması zorunluluğu devam edecektir.

Kişi hak ve özgürlüklerinin korunması, “hukuk devleti” ilkesi veya kolluğun delili hukuka uygun elde etme konusunda her defasında daha dikkatli olmaya teşvik gerekçeleriyle, Anayasa m.38/6’da yer alan delilin elde edilme şekli ile ilgili her hukuka aykırılığın, bu delili yargılamada mutlak olarak kullanılamaz hale getirmesinin, adaletin tecellisi ve mağdurun korunması bakımından isabetli olmayacağı fikri ileri sürülebilir. Uygulamada; hukuka aykırı delil konusuna yargı mercileri tarafından olması gereken özenin gösterilmediği, dosya kapsamında bulunan her hukuka aykırı delilin çıkarılmadığı veya hükme esas alınmasının bozma sebebi sayılmadığı, dolayısıyla mevcut düzenlemelerde bir değişikliğe gidilmesine gerek olmadığı, uygulamanın adaletin tecellisi ve hukuka aykırı deliller arasındaki hakkaniyeti, Anayasayı ve Kanunu gereği gibi uygulamamak suretiyle yerine getirdiği akla gelebilir ki, bu düşüncenin “hukuk devleti” ilkesine ve “normlar hiyerarşisi” ilkesi gereğince Anayasaya aykırı olduğu tartışmasızdır. Bugün Türk Hukuku’nda; hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delilin yargılamada kullanılabilmesi mümkün değildir. Kanaatimizce bu konuda bir değişikliğe gidilmemeli, delillerin hukuka uygun yol yöntemlerle elde edilmesi sağlanmalıdır. Delil elde yöntemlerinde gerçekleşen, hukuka aykırılıkların ağırlığı ile hak ve hürriyetlerin ihlale uğrayıp uğramadığına göre yapılacak bir nispi ve mutlak hukuka aykırı delil ayırımı isabetli olmayacak, özellikle de delillerin hukuka aykırılığı ile değerlendirmeye alınmasında sübjektiflik ile hukuka aykırılığa göz yumulması tehlikesini gündeme getirecektir.

Yukarıda yer verdiğimiz karar ve açıklamalardan anlaşıldığı üzere; Türk Hukuku’nda hukuka aykırı delillerle ilgili bireylere tanınan hak, hem derece mahkemeleri ile temyizde ve hem de Anayasa Mahkemesi nezdinde İHAM’ın tanıdığından daha geniştir. İHAM, Türkiye Cumhuriyeti’nden yapılan başvurularda iç hukukun sağladığı korumayı minimum standart olarak görmelidir. Aksi takdirde iç hukukumuzda hukuka aykırı delillere müsamaha gösterilmemesi ile ilgili tanınan kurallar, Sözleşmenin 53. maddesine rağmen gözardı edilmiş olacaktır.

Özetle; AYM’nin İHAM’a göre daha üstün koruma sağladığını, AYM tek veya belirleyici olan hukuka aykırı delilin hükme esas alınması durumunda adil/dürüst yargılanma hakkının bir bütün olarak ihlal edildiğine karar verirken, İHAS’ın bu değerlendirmeyi, delilin Sözleşmede tanınan temel haklardan birinin ihlali suretiyle elde edilmesi durumunda yaptığını, sonuç olarak bu konuda AYM içtihatları, CMK ilgili hükümleri ve Anayasa m.38/2’e göre hukuka aykırı deliller konusunda iç hukukumuzun Sözleşmeye kıyasla daha üstün bir koruma sağladığı, dolayısıyla İHAS’ın Türkiye’den gelen başvurularda, bu standartları minimum olarak gözetmesi gerektiği, aksi takdirde Sözleşmenin 53. maddesinin uygulanmamış olacağı düşünülebilir.

Ancak 53. madde ile ilgili sınırlı sayıdaki karar ve makale incelendiğinde; bu yükümlülüğün, taraf devletlerin yerel mahkemelerde olup, Sözleşmeye atıfla, yerel hukuklarda daha üstün koruma sağlayan kuralların yerel mahkemelerce gözardı edilmemesi yükümlülüğü olarak değerlendirildiği görülmektedir. Örneğin, CMK m.100’de sınırlı sayıda öngörülen tutuklama nedenleri; şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular, delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık, mağdur ve başkaları üzerinde baskı yapılması hususlarında kuvvetli şüphe bulunması olup, “yeni suç işleme ihtimali” ve “kamu düzenini bozma” bu nedenler arasında bulunmamaktadır. Dolayısıyla, CMK m.100’de öngörülmeyen sebeplere dayanılarak verilecek tutukluluk kararı, Sözleşmenin 53. maddesine aykırılığı gündeme getirecektir. Bu kabulün yanı sıra Mahkeme de önüne gelen dosyalarda; bu hususu gözönünde bulundurmalı, örneğin, hukuka aykırı delillerin birey hak ve özgürlüklerinin korunması noktasında hükme esas alınamaması kuralını, Türkiye Cumhuriyeti gibi bu hakkı Sözleşmeye göre daha üstün bir şekilde koruyan ülkelerden gelen başvurularda gözetmelidir.

Esas itibariyle; bir delilin yegane, yani tek veya belirleyici bir delil olup olmadığına bakılmaksızın tamamlayıcı, yan, yani destekleyici veya tamamlayıcı delil olsa bile hukuka uygun yöntemlerle elde edilmesi gerekir. Aksi halde; Anayasa m.38/6 ve CMK m.206/2-a ve m.217/2’ye göre hukuka aykırı yoldan elde edilen hiçbir delil yargılamada kullanılamaz, bunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bahsettiğimiz yegane/tek veya belirleyici delil daha ziyade İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ile Anayasa Mahkemesi’nin geliştirdiği bir kriterdir, çünkü delillere veya yargılamaya müdahale edemeyeceğini söyleyen bu Mahkemeler, istisnai olarak yegane veya belirleyici delil yönünden hukuk aykırılığa müdahale edebileceğini söylemiştir ki, kanaatimizce hukuk aykırı yolla elde edilen ve yargılama sürecini etkileyen hukuka aykırı delillerin de yargılamada kullanılamayacağı ve aksi halde dürüst yargılanma hakkının ihlale uğrayacağı kabul edilmelidir. Hukuka aykırı delil; yegane/tek veya belirleyici delil olma özelliğine sahip olmasa da, elde edilme yöntemi ile ilgili hukuka aykırılığın ağırlığına bakılmaksızın yargılamada kullanılamaz.

Sonuç olarak; İHAM hukuka aykırı elde edilmiş delilin mahkumiyete esas alınmasını, tek başına adil/dürüst yargılanma hakkının ihlali olarak görmemektedir ki bu delil, Sözleşmede tanınan temel hak ve hürriyetlerden birisinin ihlali suretiyle elde edilmelidir. Yukarıda yer verdiğimiz AYM ve İHAM kararlarından anlaşılacağı üzere; hukuka aykırı elde edilmiş delillerin hükme esas alınmasının adil/dürüst yargılanma hakkını ihlal etmesi konusunda AYM, İHAM’a göre daha geniş bir koruma sağlamakta, ancak en nihayetinde her iki Mahkeme de, delilin kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın adilliğini/dürüstlüğünü zedelemesini ve delilin tek veya belirleyici nitelikte olmasını aramaktadır. AYM’nin kriterleri, İHAM’a göre birey hak ve özgürlüklerini koruma noktasında daha geniş ve hakkaniyetlidir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Buğra Şahin

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)