“Yaptığınız işin felsefesini bilmezseniz/yapmazsanız yalnızca teknisyen olarak kalırsınız.”
Agathon: Ama ölümün var olmadığını kanıtlayan sendin.
Allen: Hey, dinle—birçok şeyi kanıtladım. Kiramı böyle ödüyorum. Teoriler ve küçük gözlemler. Ara sıra muzip bir söz. Ara sıra özdeyişler. Zeytin toplamaktan iyidir ama abartmayalım.
Agathon: Ama ruhun ölümsüz olduğunu birçok kez kanıtladın.
Allen: Ve öyle! Kâğıt üzerinde. Bak, felsefenin olayı bu—dersten çıktıktan sonra o kadar da işlevsel değil.1
Woody Allen
Hukuk teorileri oluştururken neyi başarmaya çalışıyoruz ve bu teorileri hangi ölçütlere göre başarılı olarak değerlendirebiliriz? Rakip hukuk felsefesi iddiaları ve/veya bu iddiaları ortaya atan teoriler arasında hangi temelde karar veriyoruz ve/veya vermeliyiz? Bir hukuk teorisinin amaçları, açıklandığı hususta betimleyici, eleştirel veya haklı çıkarıcı mıdır? Hukuk ve demokrasi arasındaki ilişki nedir ve nasıl geliştirilebilir? Hepimizi yöneten yasalar bütününü hangi değerler egemen olmalıdır? Suçları suç olmayanlardan nasıl ayırmalıyız? Ceza yaptırımlarını haklı kılan bir şey varsa, nedir?
Başlangıçta, bir yandan "hukuk felsefesi" ile diğer yandan "hukuk teorisi" arasındaki örtük karşıtlığa dair bir açıklama yapmak yerinde olacaktır. Hukuk felsefesi, adından da anlaşılacağı üzere, işleyiş temelini felsefe çalışması içinde oluşturur ve bu nedenle felsefeyle belirli geleneksel sorgulama yöntemlerini ve araştırma önceliklerini paylaşır. "Hukuk teorisi" terimi, hukukta işleyiş temeline sahip bir girişimi çağrıştırma eğilimindedir; bu girişim, haksız fiil ve sözleşme gibi tüm bölümün yumuşak (soft) hukuk doktrinini ve temsil edilmeyen ve genellikle seçilmemiş hâkimlerin demokratik bir siyasette fiili yasa koyucular olarak rolünü rasyonalize etmeye ve meşrulaştırmaya odaklanma eğilimindedir. Bu nedenle, hukuk teorisi hukuk felsefesinden biraz daha dar bir endişe kümesine sahip gibi görünebilir, ancak aslında ikisi arasındaki ayrım geçicidir: "Genel" hukuk felsefesi (ayrı bir akademik konu olarak) ile hukuk felsefesi arasındaki ayrımdan daha yararlı olmayan bir ayrımdır.
Her tür düşünsel faaliyetin yaşamı, karşıt ilkelerin, özel alanlarındaki karşı tezlerin devamlı çatışmasından ibaret olduğu görülmektedir. İşte gücün karşı güçle çarpışması sonucu sıçrayan kıvılcımlar aydınlık saçmaktadır. Nitekim, pozitife karşı ideal, determinizme2 karşı özgürlük ve tutkuya karşı mantık sergilemek olağan olmuştur. Her uygulama er veya geç, açık veya zımni nitelikte bazı teorilere vücut vermektedir. Teorilerin en önemli olanı da teorinin uygulamayla olan ilişkisi teorisidir. Aristotle’ın öğütlediği üzere, teorilere ancak gözlenen olgulara uyum göstermesi halinde kredi verilmelidir.
Teoriler, bir kelime/terim gibi bazı olgulardan çıkarılan soyutlamalardır ve olgularla denetlenmelidir: Bir teorisyen için ana görevin doğru bir teorinin bulunması olduğu düşünülebilir. Nitekim, bizler doktorumuz veya ekonomistin bizleri fazlaca mutlu edecek şeyleri söylemelerini istemek yerine gerçekte durum ne ise onun bildirilmesini istemekteyiz. Bu bağlamda “hukuk teorisi”, hukuk hakkında hukukçu olmayanların da önemli katkı yapabilecekleri ve yaptıkları düşünce sistematiğidir;3 ve konu girift bir şekilde felsefe ve siyaset teorisi ile bağlantılıdır.
Şimdi temel soru, hukuk hangi anlamda bir şey olarak tasvir edilebilir veya açıklanabilir? Hukuk sosyolojisinin bıraktığı tortular nelerdir? Hukuk’la eğer zamanla değişen belli sosyal bir uygulamadan söz ediyorsak, (soruları yinelersek) burada ve şimdilerde uygulamada doğru olan bir şey, diğer bir zaman ve mekânda o uygulamanın aynı derecede doğru olmasını veya doğru olduğunu neden/niçin varsaymalıyız? Bizler, yoksa, çoğu hukuk sistemleri, tüm bilinen hukuk sistemleri veya tüm olası hukuk sistemleri için doğru olan şeyleri mi listelemekteyiz? Teorik savlar, tasviri, analitik, yorumsal, kavramsal veya bunların bazı birleşimleri midir?
Hukuk teorisinin değeri nedir? Hukuk teorisinin asli/intrinsic değeri olduğu kadar araçsal/enstrümantal değeri de vardır: Asli değeri, hukuk teorisinin çalışma alanı olarak, hukuk bütünlüğü ve sosyal uygulama ile önemli bir bileşen olarak legal aktörlerin yaşamında oynadığı rol; enstrümantal değeri ise, avukatların müvekkillerine tavsiyesi, hâkimleri ikna ve yasamanın veya kurumların karar almalarındaki rolü ile belirmektedir.
Hukuk teorisi/felsefesinde kanunlardan hukuka geçiş vardır. Hukuk teorilerindeki bağlamın (tarihsel, kültürel ve soruya yanıt sağlayan bağlamda) doğal hukuk, pozitivist hukuk oluşuna göre değişmekle beraber, sorulan soruya göre de yanıt değişmektedir. Örneğin “bir önermeyi hukuk önermesi yapan nedir?” ve “hukuku iyi (ahlaki anlamda arzulanan) hukuk yapan nedir?” Bu sorulardan birine ayrıntılı yanıt veren bir teorisyen ötekini göz ardı edebiliyor. Teorilerin sınıflandırılması, genellemelerin ayırdına varmak, anlamayı kolaylaştırmak için olup, ötekinin dışlanması için değildir. Bu bağlamda Procrustes yatağı riski kaçınılmaz olur.
Teori: Tasvirilik karşıtı Normatiflik
Tasvirilik ve normatiflik birbirinden ayrıdır. Tasvirler gerçekleri ifade ederken, normlar eylemlere yön vermekte; bizlere ne yapacağımızı söylemektedir. Bu doğrultuda kanunlar normatif düzenlemelerdir.
Sosyolojik açıdan bakıldığında toplumda normatif uygulamalar ve norm sistemlerine (nezaket, kulüp kuralları, sosyal normlar, ahlak kuralları ve diğerleri) tanık olunmaktadır. İşte hukuk kurallarını diğer sistem kurallarından ayırt edici vasıflar nelerdir? Bu vasıflar hakkında halkın bilinci var mıdır? Kuşkusuz, hukuk için gerekli vasıfları teoriysen belirlemelidir. Bu süreçte teorisyenin yaptığı bir şey yaratmak yerine uygulamada “olanı/ düşünceleri” açığa çıkarmaktır: Bu vasıflar uygulama gözlenerek belirlenmektedir. Teorisyen bunu yaparken ahlaki değerlendirmeye sapmaksızın uygulamayı ele alabilir ve almalıdır.
Toplumun çoğu, bırakın bir şeyin neden hukuk olduğunu anlamalarını, neyin hukuk olduğu üzerine teorik bir bilgiden de yoksun olmaları anlamında hukuk teorisyenleri değildirler. Ne var ki, toplumda belli olaylar hakkında hukuki kararlar alınmaktadır. Örneğin halk kasten adam öldürmenin illegal/suç olduğunu; vergi yükümlüsü oldukları ve alışveriş yapabileceklerini bilmektedirler. Yalnız yasaklanan veya gerekli görülenler (norm ifadesi, infazı ve diğerleri) açısından farklı zaman ve yerlerde farklılıklar görülmektedir. Tüm bu değişim ve farklılıklara karşın değişmeyen müşterek vasıfların ne olduğu gündeme gelmektedir. Müşterek vasıflar vardır veya en azından olabilir yanıtı verilebilir. İşte olası bu vasıflar bağlamında uygulamaların tümü hukuk olmaktadır. İşte teoriysen bu vasıfları ve yalnızca bu vasıfları belirlemelidir. Genelde insanlar bir hukuk teorisini düşündüğünde, hukuka özgü olan ve diğer sosyal olgular- dan ayırt edici vasıfları belirleme girişimi olarak düşünüyorlar.
Kelsen, hukukun normatifliğini şöyle tasvir etmektedir:
Doğa yasası “A var ise, B vardır” sonuçlu bir önerme iken, ahlak veya hukuk kuralı, “A var ise, B’de olmalıdır” sonuç önermesi şeklindedir. “Dır” ile “olmalıdır” arasındaki fark, nedensellik ile normatiflik arasındaki farktır (Kelsen, 1957:137).
Kelsen, kelimenin tam anlamıyla bir bilim oluşturmak arzusuyla; hakikat değeri olan tasviri önermeler, değer açısından nötr olması ve belli bir metodolojiye dayalı bulunması ile sosyal bilimlerden farklı olması kurgulanmıştır (Bkz. Kelsen. Saf Hukuk Teorisi: Legalite ve Meşruiyet). Kendi- si aynı zamanda siyaset teorisi de ortaya koymuştur. Kuşkusuz, hukuk ve siyaset farklı alanlar olarak, birincisi tasviri hukuk bilimi iken, siyaset normatiftir. Hukuk bilimi özel bir siyasi sonuca uygun en iyi vasıtanın seçiminde yardımcı olmaktadır. “Kavram oluşumunda…hukuk teorisi, değer ilişkili olmalıdır. Her hukuk kavramı, hukuk ve siyaset teorisinin karşıladığı menfaatler ve amaçlar kümesinden daha derin bir temel sahip olamaz.”4 Yalnız hukuktaki bilim insanının bu sonuca inanması gerekmemektedir. Onun fikri inanç gereksinimi bir cami mimarının Tanrı’ya inanma gereksinimden fazla değildir.
Hukuk normatif olmasaydı, konuşabileceğimiz salt alışkanlık (Hart) veya kaba güç ilişkileri (Kelsen) olacaktı.
Hart, hukuk felsefesinin merkezi bir görevinin hukuk önermelerinin normatif gücünü açıklamak olduğu inancını Kelsen’le paylaşmakta ise de onun iki denemesindeki çabası Kelsen hukuk teorisinin aşırı saflığında dışlanan ve gerçekte ise oldukça gerekli olan psikolojik ve sosyal gerçeklere referansları dile getirmektir.5
Pozitivizm bir bakıma ahlaki göreceliği ön görmekte ve demokrasinin temeli olan bu ilke de Kelsen’ce geliştirilmiş bulunmaktadır. Kelsen devletin hukuk öncesi var olduğu geleneksel ikili görüşü eleştirmekte ve hukuk ile devletin aynı paranın iki yüzü (ayniyet tezi) veya aynı şey için kullanılan iki terim olarak görmektedir. Ayniyet tezi, devlet organlarını hukuki kısıtlamalara tabi tutarak süjelerini keyfi güçten koruduğu ölçüde hukukun üstünlüğü için yeterlidir. Devletin tüm eylemleri hukuki hiyerarşi süzgecinden geçirilmektedir. Kelsen teorisinin üç niteliği: Legalite ilkesi, demokrasi ve anayasalcılıktır.
Bu hukuk bilimi teorilerinin vasfı üniversellik görüntüsüdür. Her teorisyen ilkelerinin her hukuk sistemine uygulanabilirliğini düşünmekte ise de her biri gerçekte ulusal bir sistemi tasvirde, örneğin Hart’ın, İngiliz; Dworkin’nin ABD ve Habermas’ın ise Alman sistemini tasvir ettiği iyice anlaşılmaktadır.
Hart, hukukun belirli kavramından (the concept of law) söz ederken, evrensel olarak, doğru tek bir kavrama değinirken, Joseph Raz “bizlerin hukuk kavramı”na odaklanmakta ve bir tane olmasına karşılık, mevcut ve geçmişteki diğer toplumlara evrensel olarak uygulandığına işaret etmektedir. Yalnız “bizim kavramımız”dan söz ederek öteki toplumların diğer kavramları olduğu veya olabildiğine; zaman içinde kavramımızın değiştiğine ve kavramın doğru veya yanlış olduğundan söz etmenin yerinde olmadığı ortaya çıkmaktadır. Burada Raz’ın belirtmeye çalıştığı, hukuk üzerine teorileştirme olgusu, geneldeki kendi anlayışımızın bir kısmı olarak kavramı araştırmak/keşfetmektir. Raz’ın hukuk teorisinde kendi genel anlayışımız, diğer ilişkiler yanında, hukuk, otorite ve pratik muhakeme kavramları arasındaki ilişkileri sergilemektedir.
J. Raz, hukuki pozitivizmin yeniden formüle edilmesinde, ilkelerin hukuk olmadığına; çünkü, ilkelerin kaynağının (müşterek ahlak ve büyük filozofların öğretisi olarak) hukukun kaynağı olmadığına işaret etmektedir. J. Habermas, hukukun doğal hukuka (ahlak olarak hukuk) veya hukuki pozitivizme (yetkilerce çıkarılmış kurallar olarak hukuka) referansla meşruluğunun mümkün olduğuna inanmamaktadır. O’na göre hukuk, gerçeklerle normlar arasında bulunmaktadır: Hukuk bir taraftan, sosyal realitenin bir kısmı, diğer taraftan ise, normatif (ahlaki) düzenin bir kısmı ise de hukuk ne tamamen biri veya diğeridir. Hukuk özellikle ahlaki görevlerin bir alt-kümesi değildir. Hukuk yalnızca belli bir hukuk sistemine tabi olanları bağlamaktadır; zorlama kullanmakta, ahlaki açıdan bağlayıcı olmayan insanların uyumunu sağlamaktadır.
“Adaletsiz hukuk, tedavisi olmayan bir yaradır”.
William Scott Downey
Hukuk teorisi genelde “hukuku” daha iyi anlamak amacıyla oluşturulmaktadır. Hukukun anlaşılır bir düzen olduğu gösterilebildiği ölçüde “daha iyi bir anlayış” sağlanmakta ve bu amaçla, hukukta belirgin bir düzensizlikten anlaşılır bir düzene geçme uğraşı verilmektedir. Bu durumun belirgin özelliği, uygulamanın katılımcılarca tutarlı ve ahlaken haklı görülebilir olmasıdır. Hukuk teorilerini önerenler için başarı ölçütü her zaman anlaşılır bir düzen arayışı olmuştur. Ahlak (ve tutarlılık) ile bir hukuk teorisi arasında gerekli olan bağın gücü ve kesin türü, genel hukuk bilimindeki karşıt okulları ayırt eden ana meseledir. Değerden tamamen yoksun hukuk tasvirinin ya bir imkânsızlık ifadesi olacağı veya bilim adamlarının çok az ilgisini çekeceği, tüm çağdaş, doğal veya pozitif hukuk teorisyenlerince kabul edilmektedir.6
Her hukuk sistemine özgü teoriler sergilenmektedir. Teorinin uygulama üzerine ise hiç etkisi yoktur. Her insani uğraş alanı satranç gibi katı kuralları olan bir oyundur. Satranç (orijini, insanların ona hayranlığı, kuralların değiştirilmesi, daha nasıl geliştirilebileceği) hakkında bir teoriye sahip olabilirsiniz. Yalnız teoriyi satranç oynarken kullanamazsınız. Satrancı teorinin kurallarına göre değil, oyunun kurallarına göre oynarsınız. Hâkimler, yargılama oyununu kurallarına göre oynadığından hukuk hakkındaki teorik yansımaların hâkimlerin davaya karar veriş şeklini değiştirmesi beklenilmemelidir. Teorik oyun ile uygulama oyunun asla kesişmediği ileri sürülmektedir. Yalnız adli oyun kuralları7 satranç oyun kuralları kadar katı değildir. Ekonomik etkililik, moral, çevresel ve ahlaki gerekçelerle, endeterminan kurallar ve teorik bakış açıları değiştirilebilir.
“Ne türden yorum bir teoriyi en açık şekilde sergileyebilir?” sorusu da önemlidir. Bir teorinin birkaç farklı öğesi arasında iyi bir uyum görülmediğinde, cömertçe bir yorum ya farklı öğelerin gerçekten ayrı olduğunu yalnız bunlar arasındaki ayrımın istemli ve metodolojik olarak haklı bulunduğunu veya görüntülere karşın tutarlı bir birlik oluşturduğunu gösterecektir. Yalnız, bazı öğeler o teoriye özgü yapı taşları olmaktadır. Nitekim, Freud’un teorisi “bilinç dışılık/altı” kavramı veya Marks’ın “tarihi maddecilik” veya Kelsen’in “metodolojik pozitivizm” olmaksızın da iyi olabileceği ileri sürülebilirse de sonuçta aynı teoriler olacaklar mıydı?
Hukuk felsefecileri dünyadaki bir şey üzerine algıları/zihniyet kalıplarını, şeyi değiştirmeksizin, genişletmeye çalışırlar. Hukuk filozofu, doğa bilimcilerinin şeyi örneğin suyun ne olduğunu incelemesi gibi sosyal bir uygulamayı inceler. Yalnız doğa bilimlerinde suyun ne olduğu insanların düşüncelerine bakılmaksızın belirlenmektedir. İnsanlar, hatta uzman sayılan kişiler, suyun kimyasal yapısı hakkında tamamen hata etmiş olabilirlerse de bu suyun ne olduğunu değiştirmeyecektir. Buna karşın, hukuki düşünceler araştırma konusu olduğunda araştırıcı örneklere bakarak hukuk kavramını öğrenmeye çalışmaktadır. Özetle, bir kavramın açıklanması, uygulamanın kısmı olan düşüncelerde temellendirilmelidir: Uygulamayı oluşturan açık ve zımni düşüncelere karşıt olamayacağı gibi ötesine de gidemez.
Hukuk teorisine egemen, temel nitelikteki karşıt tezler dizini ise “adalet ve güç”, “hürriyet ve düzen” ile “güvenlik ve değişim” olarak belirmektedir.
Hukuk teorisi, bir bakıma, daha büyük bir tuval üzerine resmetmek gibidir. Başka bir deyişle, daha çaplı soruları davet eder niteliktedir. Ceza hukuku öğrencisi, örneğin, “hırsızlığın tanımı nedir?” gibi sorular sorarken, hukuk teorisyenleri, hırsızlığın (diğer çok sayıdaki yasaklamalarla birlikte) yasaklanması hukuk alanına girerken, çoğu diğer onursuz davranış biçimleri neden tamamen ahlak alanına bırakılmaktadır? gibi sorular soracaktır. İşte hukuk teorisi, yasaların/içtihatların etüdünden hukuk etüdüne geçiş ve gelişimi içermektedir. Genelde de insanlar bir hukuk teorisini düşündüklerinde hukuka özgü ve onu diğer sosyal olgulardan ayırt edici vasıfları belirleme girişimi olarak düşünürler. Hukuk teorisinin görevi kısmen onun temel vasıflarını açıklayarak hukukun doğasını tasvir etmektir.
Hukuk teorileri, formüle edildiği ve eleştirildiği tarihsel ve kültürel bağlamlardan ayrı olarak, hukuk teorisyenlerince verilen farklı yanıtlar, ele alınan sorular bağlamında da değerlendirilebilir. Örneğin hukuk teorilerinin doğal ve pozitif kategorilere sınıflandırılması bazı hallerde hukukun kendisi hakkında gerçek bir düşünce ayrılığını temsil etmektedir. Bazı hallerde de yanıtlar arasındaki farklılık, “Bir önermeyi hukuk önermesi yapan nedir?” ve “Hukuku (ahlaki olarak arzulanır anlamında) iyi yapan nedir? gibi soru farklılığından kaynaklanmaktadır.
Kültürel yaklaşımda teoriler kültüre özgü olduğu gibi kültürler arası bir olgu olarak da belirmekte; haklar, özgürlük ve adalet gibi terimlerin kastedilen anlamı bir kültürden diğerine değişiklik göstermekte; aynı kültürde de zamanla köklü değişikliklere tanık olunmaktadır. Bu farklılıkları oluş- turan etmenlerin kendileri de değişmekte, bunların her toplumun ekonomik temelini (kapitalist ve sosyalist toplumların mülkiyet hakkı üzerine farklılık sergiledikleri) ve dini statüsünü içerdiği görülmektedir.
Öte yandan, teorisyen kişinin değerlendirmeleri de hukuk veya hukuk düzeni gibi insan faaliyetlerinin yönlerini tasvirde kullanılacak her kavramın seçimi veya oluşturulmasında vazgeçilmez ve belirleyici bir öğedir. Bunun ne anlama geldiğini dazlaklığın ne olduğu hakkında iki değerlendirme teorisini karşılaştırarak görmeyi deneyelim. Buradaki farkı gördüğünüzde hukuk gibi bir şey hakkında da farkı görmeniz kolay olacaktır. İşi saç ekimi ve kellik tedavisi olan dermatolog ile moda olduğu için dazlak kafalı oğlunun idrakleri farklıdır. Birisi kazanç motifli yalnızca saç dökülmesi nedeniyle ilgilenirken, dazlak kafalı oğlu ise para kazanmak yerine dazlaklığın bir moda olduğunu ve saçlı olmanın gençliği, canlılığı, cinsel gücü simgelediği için gerekli olduğunu düşünmektedir. Baba ve oğul rolleri değiştirdiklerinde, dazlaklık algılamasını da değiştirmek (çocuk için para önemli; baba için moda önemli olsun) isteyebilirler.
Hukuk ayrıca değerlerle ve değer yargılarıyla temellendirildiği için felsefenin etik dediğimiz alanı ile iç içe bulunmaktadır. Hukuk felsefesi ise, hukuki pozitivizm, doğal hukuk, hukuki yorum ve hukuki gerçekçilik gibi hukuka ilişkin yüksek düzeydeki soyutlamaları analiz eder.8 Hukuk teorisi, hukuk felsefesini içerdiği ve hukuka özgü özel sorunları aydınlatmak üzere hukuki olmayan araştırma yöntemlerini kullandığından daha kapsamlı bulunmakta ve yalnızca öğretideki analizleri dışlamaktadır.
W.Friedmann’ın belirttiği gibi “tüm hukuk teorisi, insanın evrendeki konumu üzerine düşünceleriyle felsefe ilkelerini içermekte ve en iyi toplum biçimine özgü fikirleriyle rengini ve özel içeriğini siyasi teoriden edinmektedir.” “XIX. asır öncesi...büyük hukuk teorisyenleri genelde feylesoflar, din adamları ve siyasilerdi.”9 Öte yandan, hukuk felsefesinin yeni dönemi, profesyonel hukukçuların çalışmalarında karşılaştıkları sosyal adalet sorunlarıyla belirmiş; modern hukuk teorileri hukukçulara özgü dil ve düşünce sistemi ile irdelenir olmuştur. Arasındaki fark, metot ve vurgulama açısından belirmektedir. Modern hukukçunun hukuk teorisine özgü ilhamları da skolastik feylesof gibi, hukuk dışı nihai inançlara dayalıdır.
Hukuk felsefesinin ilk sorunu, yukarda değinildiği üzere, hukukun niteliğidir; yanıtlandırılması gereken soru hukukun nasıl olması gerektiği değil, hukukun nasıl olduğu, hukukun ne olduğu sorusudur. Kısaca, burada ele alınan “hukuk” genellikle hukuktur; onun niteliğidir.
İyi kurgulanmış bir hukuk felsefesi, öğrencileri yanlış varsayımları yeniden irdelemeleri ve kendi değerlerini hukukun değerlendirilmesi ve avukatlık hizmetinde devreye sokması veya müvekkiline iki yolda tavsiyede bulunmasını sağlayacaktır: Birincisi, muhtevası itibariyle hukuka seçenekli bir yaklaşımla bakabilmek ve öğrencileri hukukun toplumdaki rolüne ve hukukun gerçek yaşamlar ve halk üzerindeki etkisine duyarlı kılmak; ikincisi, öğrencilerin kendi kapsamlı dünya görüşleri oluşmasına ve aktif vatandaş olarak demokrasideki potansiyel rolleri ve değişim ajanları olarak işlevlerine dikkatlerini çekmektir.
Öte yandan, hukukun belirli kavramlara uygunluğunu aramaya odaklanmış kuramlar bağlamında, hukukun doğruluğa uygunluğu kuramı ile hukukun adalete uygunluğu kuramı yer almaktadır. Nitekim, hukuk felsefesi hakkındaki tanımlara bakıldığında, Stammler, Radbruch ve del Vecchio, soyut adalet kavramına odaklanmışlar; diğer bir anlatımla, hukukun amacına, gerçekleştirmek istediği değer yargısına ağırlık vermişlerdir. Öte yandan, İtalyan hukukçu Norberto Bobbio, pozitif metinlerin incelenmesine ağırlık tanımakta; sosyal gerçeklik ve adalet değerinin varlığını da kabul etmektedir. Bu bağlamda hukuk felsefesi alanında yer alan düşünürlere özgü şu sorunun sorulması gereklidir: “Neye karşı gelinmektedir?” veya “Kendisinin gördüğü kadar merkezi sorun nedir?” Örneğin Dworkin’in Law’s Empire adlı eserinde yer alan sorunlar uygulama ve yargıya ilişkin bulunmaktadır.
Hukukçu, hukukun, iyilik ve adillik sanatı olduğunu unutmayacak; hukuk felsefesiyle ve genel kültürle donanımlı olarak, yürürlükteki hukuku demokratik ortam içerisinde eleştirecek; haklı ve haksız yanlarını objektif bir biçimde kamuoyuna açıklayacaktır. O, haksız bir davanın savunucusu olmayacak, insanlık ve adalet uğruna çaba gösterecektir. Aksi takdirde, yürürlükte olan normatif bir düzenlemenin gerçekten hukuk olup olmadığını sormayan, hukuku yalnız fiili bir şey, kanun koyucu ve toplum tarafından önceden verilmiş bir olgu olarak kabul eden hukukçu mesleğini gereği gibi yapamayacak, profesyonellikten uzak kalacaktır.
Hiç kuşkusuz, hukuk bilimi ve felsefesinde hayal gücünün katkısı da yadsınamaz. Varlıklı bir Lord kahyasına yüksek bir ücret verirken, yaptığı hatalardan dolayı da belli miktarlarda indirim yapmaktaydı. Hayal gücü eksikliğinin faturası ise beş İngiliz lirası idi (Holmes). İşte felsefi proje ve bilmeceler, düşünürleri çözüm arayışlarına götürmekte; kartezyen mantık10 göreve çağrılmaktadır. Felsefi bilmeceler şu amaçlarla tasarlanmaktadır:
1. Eleştiriden uzak bir şekilde kabul gören/görüntü veren aklın sorgulanması; ve
2. Sağduyu (common sense) bulgularının ekseriya anlamlı olmadığının gösterilmesidir.
Bu bağlamda karşı çıkılan gözlem ne kadar banal olursa, bilmece de o derece nitelikli ve iyi olmaktadır. Şimdi başlangıç olarak ceza hukuku alanındaki bazı bilmeceleri11 sergileyelim: Ne tür davranışlar cezalandırılmalıdır? Ceza hukukunun ayırıcı niteliği nedir? Ayırıcı kurumsal yapıları, amaçları veya muhtevası nelerdir?12 Şimdi bunları alttaki konu başlıkları itibariyle irdeleyelim.
- Saikler ve cezai sorumluluk: Saikler eylemin nedenleri olup; zaruret hali, haklı savunu, haksız tahrik kurumlarında olduğu gibi cezayı ortadan kaldıran veya azaltan durumlardır. Ağırlaştırıcı saikler, genelde suç tanımlarında yer almamaktadır. Suç tanımları, genelde söz konusu yanlış davranışı yalnızca tanımaya yönelik gerekli minimumu belirleme şeklindedir. Bir suçun bizatihi varlığı, yasaklanan şeyin yapılmaması nedenini oluşturmaktadır. Bir suçun işlenmesindeki ağırlaştırıcı saik ise, yasaklanan şeyi yapmamak için beliren ve sorumluluğu gerektiren, yasanın suç normunda dayandığı nedenle- re eklenecek bir diğer neden olarak belirmektedir. TCK 82. (Eski TCK 450.) maddesinde sayılan nedenler bu türdendir. Suç tanımına bunların da ithal edilmesi arabaya beş veya daha fazla tekerleğin eklenmesi anlamına gelecektir. Ne var ki, aynı savlar cezayı azaltıcı saiklerin suç tanımları dışında bırakılması için kullanılamaz. Cezayı azaltıcı veya kaldıran saikler ise, yasaklamaya karşın yasaklanan şeyi yapma nedenlerine işaret etmektedir.
Eylemlerini haklı çıkarmak veya mazeret arayışında olan sanıklar için genelde ilk önce eylemde bulunma, sonra haklı bir neden veya mazeret arayışına tanık olunmaktadır. Bunlar ex post facto savunma başvurularıdır.
Aşağıda yer alan iki örnekteki karşıtlıkla bu konunun ana hatları belirlenebilir. Her iki örnekte de zengin bir insanın malını çalmada fakirliğin haklı bir neden olarak ileri sürülmesi söz konusudur.
-Birinci örnek, zengin bir kişiden bir bilgisayar çalınmasıdır: Birden fazla bilgisayarı olan kişiden bir tanesi eksildiğinde onun kaybı çok az olmasına karşın hırsızın önemli bilgiler ve hizmetler elde etmesi halinde kazancı fazla olacak ise de bireysel davranışla dağıtıcı (distributive) adaletin yüklenmesi gereken işleve yönelme yerine, düzeltici (corrective) adalet haklı olarak tercih edilmektedir. Yasada bu konuda bir istisnaya yer verilmeyerek, dağıtıcı (distributive) adaletin sosyal güvenlik ve vergi rejimi ile sağlanması ön görülmüştür.13
-İkinci örnekte dağ tırmanışı yapan bir kişinin donmak üzere olduğu bir sırada zengin bir kişiye ait dağ evine kapısını kırarak girmesi, yaşam için yakıt ve yiyecek alması yer almaktadır. Bu örnekte dağıtıcı adalet, düzeltici adalete tercih edilebilirse de koşullar oldukça farklı olup, ceza hukuku bakımından haklı bir neden (veya en azından mazeret nedeni) vardır (TCK md.25-2). Bu acil durumda ya bireysel olarak davranılacak veya sonucuna katlanılacaktır. Bu bağlamda, zaruret hali14 savı için ahlaki referans oldukça basittir: Ölüm ne denli az olursa, insanlık için o derece iyi olacaktır. Zararı sınırlamak iki bakımdan mütevazidir: Siyaset aşikâr olduğundan bilgiye fazla bir talep yaratmamakta ve iddialı bir eylem planını içermemektedir. “İstisnai durumlarda, ne zaman elimiz darda kaldığında” yanıtını vermekteyiz.
Haklı savunu ve zaruret haline özgü kilit nitelikteki koşul, suç eylemine alternatif resmi bir müdahale veya koruma elde etmeğe elverişli makul bir fırsatın kişi için var olmadığıdır. Nitekim, bir doktorun tehlikede olan birkaç hastasının hayatını kurtarmak için bir hastasının organlarını alması (adam öldürme suçu) halinde bu koşulun karşılandığı belirtilemez. Bu gibi durumlarda, insanın görevi ortaya konulan (siyasal ve hukuki) sorunlara kurumsal çözümleme ihtiyacını kabul etmesi ve bireysel olarak bu sorunları çözüme hukuki olarak izin verilmemesidir.
Zaruret hali ve haksız tahrike15 bakıldığında ise, haksız tahrikte sanık savunmaya a) Kontrolünü kaybedecek derecede tahrik edilmesi ve bunun sonucu olarak saldırıda bulunması; b) Makul insanın kontrolü kaybedecek veya kaybedebilecek ve sanığın yaptığı türden böyle bir tahrike yanıt vermesidir. Zaruret halinde ise a) Kişinin olası zararlar arasında bir seçim yapmak durumunda kalması; b) Olacak bir zararın önlenmesi; c) Yinelersek, suç işlemekten başka legal bir seçeneğin olmayışıdır. Haksız tahrikte sanık için ceza indirimi var iken, zaruret halinde faile ceza verilmez. Tahrik ve zaruret savunmalarının yapıları arasında yakın bir analoji olması karşısında tahrikin neden kısmı bir savunu olduğu sorusuna verilecek yanıt, tahrik edilen saldırganın (örneğin katilin) eylemi kategorik olarak yanlış iken, zaruret halinde işlenen eylemin niteliği öyle değildir. Zaruret halinde, tehdidin ciddi olması eylemi tamamen haklı çıkarmaktadır. Buna karşılık hiçbir şey, tahrik edilen kişi tarafından şiddet eylemini haklı gösteremez.
Zaruret ve tahrik savunuları korku ve öfke/elem duygularını öne çıkarmaktadır: İşlenen suç bu iki duygudan biri ile motive olması (ve duygunun uygun olarak vücut bulması) halinde sanık en azından kısmi bir savunuya sahip olmaktadır. Yalnız ceza hukukunda diğer duygularla motive olmuş eylemlere özgü böyle bir düzenlemeye yer verilmemesi sorunsallığını korumaktadır.16
- Şantaj: Bu olgu sanki para cezasının Devlet yerine özel bir kolluk gücüne verilmesine benzetilebilir. Bu konudaki bazı davranışların suç olması ve cezalandırılması tartışma konusu edilebilir. Örneğin ceza siyaseti bağlamında şantajın (blackmailing) suç yapılması ne derece etkili olabilmektedir? Gerçekte bizatihi şantaj olgusu ek bir kolluk işlevi görmüyor mu? Fidye ödemesinin, mağdurun işlemiş olduğu suç için yegâne bir ceza olduğu yadsınabilir mi? Kamunun ödeyeceği ödül ile mağdurun ödeyeceği fidye arasında bir rekabet söz konusu olamaz mı? Şantaj için, şantajcının sahip olduğu gizli bilgilere ilişkin sessizliğinin mağdura satılması şeklinde bir değerlendirme yapılamaz mı?17 (A), 10.000 ₺ vermediğinde (B)’nin aşk ilişkisini karısına söyleyeceği tehdidinde bulunması klasik bir şantaj senaryosudur. Şantaj üçgeninde şantajcı, mağdur ve üçüncü kişi(özel/kamu) yer almaktadır. Şantajcı kişi doğrudan yeterince bir menfaati olmadığı halde gerçek veya potansiyel bir ihtilafa parazit olarak taraf olmaktadır. Genelde, kişinin bir şey yapıp yapmamaya hakkı olması, bu hakkı bir bedel karşılığı kullanmamaya rıza göstermeye özgür olduğu anlamına gelmektedir. Şimdi aynı (A)’nin kendisine ait arsada iş yeri açmak için bir inşaat yapmayı düşünürken (B) ve diğer komşuları o yerin spor sahası olarak kullanılmak üzere uygun bir bedelle kiralamak istediklerinde (A), kuşkusuz, projesinden vazgeçmekte, önerilen kira bedeli karşısında arsasını istediği gibi kullanma hakkından kaçınmakta özgürdür. Bu durumda (A)’nın tasarrufu klasik şantaj senaryo- sundaki (A)’nın tasarrufundan farklı mıdır? (A)’nın, (B)’nin sadakatsizliğini karısına söyleme hakkı, kendi arsasına inşaat yapma hakkı gibi değil midir? Neden bir bedel karşılığı sadakatsizliği bildirimden vazgeçme hakkı kira karşılığı iş yeri açmaktan vazgeçme hakkı gibi görülmesin? İşte bu şantajın paradoksudur. Filozof R. Nozick’e (1938-2002) göre, şantaj normal bir alışverişten farklı, daha ziyade gasp’a yakın bir işlemdir. Normal alışveriş karşı tarafa huzur verirken; şantajda, gasp’ ta olduğu gibi karşı tarafın yokluğu huzur vericidir. Kasap, manav ve AVM’ler bizlerin uğramaktan zevk aldığımız yerler iken, şantajcı ve gaspçının varlığı kişiler için ürkütücü olmaktadır (Bkz.TCK m.107).18
- Irza Geçme: Irza geçme kötü, oldukça kötü bir eylem olarak yasaklanması ve cezalandırılması gereken kötülükler arasında ve tüm uygar ülkelerin ceza hukukunda yer alan bir cinsel suç türüdür. Bu suçun de-kriminalize edilmesini aklı başında hiç kimse öneremez. Bu bağlamda “ırza geçme eyleminde kötü olan nedir?” sorusu haklı olarak yanıt beklemektedir. Bu eylemde insanların rızası olmaksızın vasıta olarak kullanılması konu olmakta; ceza kanunlarında cinsel dokunulmazlığa/özgürlüğe karşı suç olarak yer almaktadır. Bir bakıma “cinsel organların rıza olmaksızın ödünç alınması” şeklindeki bu eylemde bir kullanım değerinin istismar edilmesi yanında cinsel kimliğin zedelenmesi söz konusu olmaktadır. İşte insanların kullanılması, onların sadece vasıtalaştırılması kesinlikle suiistimaldir. Irza geçme bu türden suiistimalin odağındaki örnek olaydır. Bu düşünce çizgisi, ırza geçme suçu ile şahsa karşı işlenen (çoğu) cinsel olmayan suçlar arasındaki farka işaret etmektedir.
Irza geçme eyleminde cezalandırmayı haklı göstermek için kişilerin cinsel otonomi hakkını ihlal etmesi yeterlidir. Kuşkusuz, suç oluşturması, diğerleri arasında, “zarar ilkesi” testini de geçtiği anlamına gelmektedir. Öte yandan, zararsız ve zarar verme potansiyeli olmayan bir eylemin de suç yapılması hali zarar ilkesine aykırı bir konum oluşturmamaktadır. Bu test için minimum koşul, suç yapılmak suretiyle olabilecek zararın önlenmesidir. Bu doğrultuda, sarhoş haldeki bir kadını tahrik ederek cinsel ilişkiye girme (saf ırza geçme) suçu da testten geçebilmektedir. Burada söz edilen, hukukun kısmen etkin olduğunu varsayarak, eylemin suç yapılmaması halinde halkın cinsel otonomi haklarının daha sıkça ihlal edilmesi riski ile karşılaşılacağıdır. Cinsel eylem mağduru olma korkusu bile başlı başına yeterli görülmektedir. Irza geçme suçu, ceza hukukunun kollayıcı (preventive) ve cezalandırıcı (punitive) işlevi yeterince gerçekleştiğinde, olası zararın azaltılmasına yardımcı olmaktadır. Zarar ilkesi amaçları içinde ihtiyaç duyulan da sadece budur.
Ceza hukuku, ırza geçme suçu örneğinde olduğu gibi bir taraftan kadının haklarını birey olarak korurken, cinsel otonomiyi koruma altına alarak kamu iyiliğine de hizmet etmektedir.
- Borçlar hukukunda iradenin hile ile sakatlanması: A, B’ye ait otomobilin mekanik durumu hakkında yanlış bilgilendirilmesi üzerine satın almak üzere anlaşması ve bu durumda B’nin hilesi A’ya zarar ve B’ ye yarar sağladığında taahhüt işleminin infazına hükmedilip edilmeyeceği tartışılabilir. Genelde sözleşme iradesi hile ile sakatlanabileceği gibi akıl hastalığı, akıl zayıflığı, cehalet, fiziki zarar tehdidi, kaynakların tekelinde olması nedeniyle pazarlık gücüne egemen olmak gibi nedenlerle de sakatlanabilir.
Hileli sözleşmenin infazına karar verilmesi kural olduğunda, gelecek alışverişte B mağdur olurken, A muzaffer bir dolandırıcı olabilir. İşte dolandırmaya elveren bu kuraldan çoğu kişilerin yarar sağlayabileceğini düşünmek için geçerli bir neden bulunmamaktadır. Ek olarak, bu kural sonucu toplumda herkes hileli sunumlar karşısında mağdur olmamak için gerekli özen ve çabayı göstermek zorunda kalacaktır. Önleme/enformasyon sağlayan bu yaklaşımın, üretim dışı kaynak tüketimine yol açtığı görülmektedir. Toplum katında kaynakların diğer kullanımlara tahsis edilmesi herkesin avantajına olmaktadır. İşte satım sözleşmesinde hileyi yasaklayan bir kural tam da bu sonucu teşvik etmektedir.
- Vatandaşın bireysel/kolektif sorumluluğu. Yolsuzluk, insanlık dışı tutum ve davranışlar karşısında sessiz kalan vatandaşların sorumluluğu, “temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder” norm-önermesinin doğal sonucu belirmektedir. Bu bağlamda temel soru yurttaşın kamu görevlilerin eylemlerinden nasıl sorumlu tutulabileceği; hangi koşullar altında yurttaşların bireysel/kolektif sorumluluğu yanında devletin sorumluluğunun gündeme gelebileceğidir?
1. Bireysel sorumluluk: Bir kamu görevlisinin yaptığı yanlış tüm toplumu otomatik olarak bu sorumluluğa iştirak ettirmez. Üniversal bir sorumluluk kavramı yoktur. Ancak asli failler ile eylemi yetkilendiren, tahrik eden, yardım eden veya onaylayan faillerin iştirak sorumluluğu vardır .19
Bireysel sivil sorumluluk sorunlarına özgü harici bir formül yoktur. Tek başvuru kaynağı yurttaşın ancak aşağıdaki sorular serisine dayalı yapacağı dürüstçe bir iç hesaplaşmadır. Talihli yurttaş, bu vicdan muhasebesinde, her soruda kendini aklayabilendir.
(1) Kamu görevlisini yaptığı bu yanlış işte tahrik ettiniz mi?
(2) Bu yanlış işlem için yetki verdiniz mi?
(3) Belirgin bir tehlike/risk arz eden bir kamu enstrümanının tesisine ilişkin kusurlu bir iştirakiniz var mı?
(4) İşlenecek bir yanlışı önleyebilme açısından sessiz veya pasif kaldınız mı?
(5) Yanlış işlemi onayladınız veya semeresini bilinçli olarak kabul ettiniz mi?
(6) Dikkatinize gelen yanlış işleme ilişkin hakikati gizleyerek “sonradan iştirakçi” durumuna düştünüz mü?
(7) Yanlış yapılmadan önce mağdurun hassas konuma gelmesine katkınız oldu mu?
2. Kolektif sorumluluk:20 Demokrasilerde yurttaşın kolektif sorumluluğunu sonuçlandıran somut nitelikte üç tür aktif süreç vardır: Önleme, tazmin ve protesto.
(a) Önleme sorumluluğu. Bu, vatandaşların güçlü bir toplum duygusu geliştirmesini; sosyal zararlara karşı sistematik öngörülü ve duyarlı olunmasını ve âlicenap bir ruhla kamusal gelişmeler sağlamasını gerektirmektedir.21
(b) Tazmin sorumluluğu. Bu süreç vatandaşlar ve görevlilerce yolsuzluğa karışmış adli ve kolluk görevlilerinin takip edilerek yaptıkları yanlışlar için cezalandırılmasını ve mağdurlarına tazminat verilmesini ön görmektedir. Başkalarının benzer yanlışlardan mustarip olmasını önlemek üzere bir insanın trajedisini dramatize etmekte mağdura karşı kısmı bir onarım biçimidir.
(c) Protesto sorumluluğu. Bu süreç yurttaşlar, görevliler ve kitle iletişim vasıtalarınca kamu ajanlarınca yapılan suiistimallerin cesurca ortaya konulmasını, lanetlenmesini, kamuoyunda tartışmaya açılmasını, iletişim ve eleştiri hakkının olabildiğince kullanılmasına destek verilmesini içermektedir. Önleme ve tazmin, despotik rejimlerde de var olan mahkemeler, kolluk güçleri ve askeri gerektirirken, protesto sadece, duyarlı, makul ve iyi niyetli demokratik bir dinleyici kitlesi gerektirmektedir. Bu konuda gönüllü kuruluşlar ve sivil girişimlerin işlev ve katkısı vazgeçilemez olmakta ve bu bağlamdaki hüner, kişinin menfaatinin olabildiğince başkalarının menfaati ile örtüştüğünü22 sergileyerek dernek oluşumlarına ivme kazandırmaktır.
3. Devletin sorumluluğu. Kolektif sorumluluk devletin genel yasaları uyarınca yönetimce verilen zararların ihmal veya öngörülebilirliğine bakılmaksızın tazmin edilmesini kapsamaktadır. Bu bağlamda, kişilerin sorumluluk anlayışından daha geniş kapsamlı bir sorumluluk düşüncesi egemen olmalıdır.
Bu bağlamda güncelliğini koruyan şu üç soyut sorunun (kaynak, sorumluluk ve ölçme olarak) ayırdına varılmalıdır:
1. Kaynak: Etik sorunun kaynağı nedir? Nasıl yaşanılması gerektiği üzerine niçin kafa yorulmaktadır? İyi yaşam sürenler ile yaşamdan zevk alanlar arasında bir fark var mıdır? Öyle ise, insanların yalnızca zevk almak yerine iyi yaşaması önemli midir?
2. Sorumluluk: Yaşamların iyi sürdürülmesi kimin sorumluluğundadır? Bu, sosyal, kolektif bir sorumluluk mudur? Bu iyi yaşamları belirlemek ve toplum üyelerini belirlenen yaşamlara yöneltmek veya zorlamak iyi ve adil bir devlet sorumluluğunun bir kısmı mıdır? Veya bireyin kendi sorumluluğunda mıdır?
3. Ölçme: İyi bir yaşamın ölçüsü nedir? Hangi standartla yaşamın başarı veya başarısızlığını test etmeliyiz? Bu ne ölçüde söz konusu kişi için yaşamın sağladığı zevk veya mutluluk sorunu- dur? Bu ne ölçüde kişi yaşamının öteki kişilerin yaşamlarında yarattığı farklılık veya dünya bilgi hazinesine veya sanatına yaptığı katkıdır?23
Özetle, demokrasilerde kaliteli insanlar birer atlet gibi sivil adalelerini zaman zaman çalıştırmalı;24 kendi yaşam rejiminde, disiplin, sadelik ve self-denial’a özel bir yer ayırmalıdırlar. Örneğin eski Romanın ilk yıllarında Konsül Manius Curius Dentatus, köhne bir kulübede yaşıyordu. Samnites elçileri ülkeleri namına rüşvet vermek üzere yanına gittiklerinde o şalgam yemeği pişiriyordu. Dentatus’un yanıtı hazırdı: “Böyle bir akşam yemeği ile tatmin olan insanın altına ihtiyacı yoktur.” Sokrat, kendi tarzında, insanı tahrik edici maddi ihtiras ve arzulardan uzak kalabildi. Atina pazarlarında sıra sıra dizilmiş lüks eşyalara baktığında kendine şunu söylüyordu: “Onsuz yapabileceğim o kadar nesne var!” İşte yolsuzluğun antidotu olabilecek bu moral disiplin ve sadeliğin, kaliteli kamu personeli için önemi kadar; demokratik hafızanın zayıflığı (balık hafızalı olması) karşısında medyanın ve sivil kuruluşların olayları ciddiye alması, sonuç alıncaya kadar olayların peşini bırakmaması da önemlidir.25
Bu konuyu noktalarken nitelikli demokrat yurttaş açısından moral voltajı yüksek Aesop’un üç tilki hikayesinin uyarlanmış haline yer verilmiştir.26
Yıllar önce üç tilki birlikte bir nehri geçerken kayaların arasında bir deliğe sürüklenirler; oradan kurtulamadıkları için de uzun süre, sırtına yapışmış olan pire sürüsünden çekmedikleri kalmaz. Oralarda başıboş dolaşmakta olan bir kirpi, tilkileri fark eder; onlara acıyarak pireleri sırtlarından kovup kovamayacağını sorar. Ama birinci tilki, teşekkür ederek bu yardım önerisini kabul etmez; kirpi nedenini sorduğunda şu yanıtı verir ona: ‘Bu pireler şu anda bana doymuş durumdalar, fazla da kan emmiyorlar; sen onları kovarsan, iştahı yerinde başkaları gelir ve kalan kanımı emer’. İkinci tilki farklı bir yanıt verir: ‘Teşekkür ederim, kirpi, lütfen yolunuza devam edin. Bu pireleri bir süre daha tutmak için öyle acıya katlandım ki, yeni geleceklere karşı da şansımı deneyeceğim’. Uzun süre sessiz kalan, düşünen ve irdeleyen üçüncü tilki sonunda konuştu: ‘Bay Kirpi, çok iyilik seversiniz. Benim iki kardeşim hem doğru ve hem de yanlışlar. Bana gelince, yalnızca erişemediğim için kaşıyamadığım sırtımdaki pirelerin alınmasını tercih ederim. Geri kalanı ya kendim alırım veya şu veya bu şekilde onlarla yaşamayı öğrenirim’.
Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel
-------------
1 Woody Allen, "My Apology" in W. Allen, Side Effects (London, New English Library Ltd, 1981), pp.40-1.
2 Determinizm, tüm eylemlerin kaçınılmaz öncül nedenlerin birer sonucu oluğunu söyleyen öğretidir
3 Teorilerin belli nitelikleri şunlardır: Deneyimin akışkanlığına karşıt teori istikrarlıdır; tartışmalı metafizik karşıtı teori haklı görülebilir, bir önermeler/ifadeler sistemi olarak teori tutarlılık, açıklık ve üretkenlik sergiler. Hukuk teorilerinin farklı seviyelerde soyutluğu vardır. Örneğin, bazı davaların öteki davalara benzerliğine işaret eden bir teori, özel davaların bir tasvirini sağlar, olası hukuka itaat ve olası hukuk ihlali yollarını sergiler; kanunun olası yorumlarını listeler, hukuka itaat ve ihlalini önlemeyi kolaylaştıracak teknik çözümleri geliştirir ve dava türleri arasındaki ayrılıkları ortaya koyar. Teori eyleme ilişkin olmaktan çok tasviri bir nitelik sergileyerek vita contemplative ve vita activa arasındaki ayrımı yansıtır.
Hukukun bazı alanlarında çok az teori vardır. Bazı kuralların varlık nedeni çok az açıklanmış veya yeterince teorileştirilmemiştir. Zamanaşımı ile hak kaybı bu türdendir. Kanıt kaybı bazen ileri sürülmekte ise de bu ikinci derecede bir argümandır. Barış arzusu da bazen dile getirilmekte ise de belli bir süre (örneğin yirmi yıl) geçtikten sonra barış sanki öncesinden daha mı arzulanır olmaktadır. Kuşkusuz, yasama erkinin katkısı olmaksızın bir sonuca ulaşılması olasılığı olmayacaktır. Bazen, insanın kendi hakkını vurgulamayı belli bir süre ihmal etmesi karşısında yasama organının müdahalesinden şikayetçi olması düşünülmemelidir. Bu bağlamda, gerçekte, insanla hak sahibi olduğu şey arasındaki ilişki ihmal sonucu zayıflarken, diğer insana ilişkin olarak da ilişkinin tedrici şekilde artışına tanık olunmaktadır. Böyle bir ilişkinin saptanmasına karşın hak sahibinin hiçbir hukuki girişimde bulunmaması karşısında, sanki onun izniyle bu son ilişkinin pekiştiği yargısına varılabilmektedir. Kuşkusuz, hukuk da insanın en derin dürtülerinden daha iyi bir gerekçe isteyemez.
Hukukta dogmanın açıklanmasında tarihin yerinin oldukça az, buna karşılık yasayla istenilen sonuçlar ile onları arzulamanın nedenleri üzerine enerjinin yoğunlaştığı çalışmalara odaklanacağımız zamanı oldukça arzulamaktayız. Bu ideale yönelik bir adım olarak her avukat ekonomi anlayışına sahip olmak için uğraş vermelidir. Ekonomi siyasetinin bugünkü konumunda yasamanın sonuçlarını, onları elde etme vasıtalarını ve bedelini düşünmemiz ve tartmamız gerekmektedir. Başkaca şeyler için bazı şeyleri terk etmek gerektiğini öğrendiğimiz gibi kaybettiğimiz avantaja karşılık kazandığımız avantajı koymayı ve seçim yaptığımızda da ne yaptığımızı bilmeliyiz. Ayrıca bkz. A. Furtun. Hukuk Kavramı Ank., 1999, ss.43-49. Hukuk teorisi ve jurisprudence Anglo-Amerikan sisteminde eş anlamlı terimlerdir. Avrupa’daki karşılığı ise hukuk genel kuramıdır (théorie général du droit); S. Lubet, “Is Legal Theory Good for Anything?” U. Ill. L. Review, 1997, s. 193, 208; A. D’Amato, “Symposium on Taking Legal Argument Seriously: The Effect of Legal Theories on Judicial Decisions” (1998–2000) 74 Chi-Kent L. Review, s.517, 526–527.
4 L.Green. “Political Content of Legal Theory” Philosophy of Social Sciences,17:1-20.
5 Bkz. H.L.A. Hart. Essays ın jurisprudence and Philosophy, Oxford:Clarendon Press, 1983, p.18; ayrıca bkz. J.Dickson. “On Naturalizing Jurisprudence: Some Comments on Brian Leiter’s View of What Jurisprudence Should Become” Law and Philosophy 30/2011, ss.477-497.
6 Hukuk teorisine farklı yaklaşımlar için bkz. İdeals, Practices and Concepts in Legal Theory: Dr. Brian Bix youtube: Bir teori veya düşünce okulunu anlamak için yararlı olabilecek yaklaşım, onun çıkış nedenini ele almak; neye karşı tepki veya yanıt oluşturduğunu görmektir. Hukuki normatif teoriler, harici ve dahili olmak üzere iki grupta toplanmaktadır. Birincisi, hukuk dışı normlarla ilişkilendiren veya hukuka özgü kaynaklardan açıklama içermeyen açıklamalar iken; ikincisi, hukuka özgü öteki normlarla ilişkilendirmedir. Normatif hukuk teorileri yanında hukukun sosyal rolüne odaklanan tasviri hukuk teorileri de vardır.
7 Bkz.Marmor. “How Law is Like Chess” USC Legal Studies Research Paper No.06-7.
8 Hukuk felsefesinin sorunları için bkz. I.B.Flores. “Hukuk Felsefesi için Savaşım: Yöntem ve Sorunlar” (Çev.Ö.D.Aydın) HFSA 18 İst., 2008, s.41; ayrıca bkz. A.H.Atalay “Sadece Hukuk Felsefesi” Çağdaş Hukuk Felsefesine Giriş, (Ed. A.H.Atalay) Teknik Yayıncılık, 2004, s. 1 vd.
9 W.Friedmann. Legal Theory 5. Bası, 1967, s.4. A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory Second edition Edited by Dennis Patterson, Blackwell Publishing Ltd, 2010. The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory Edited by Martin P. Golding and William A. Edmundson, Blackwell, 2005. Evaluation and Legal Theory Julie Dickson General Editor: Professor John Gardner, Oxford-Portland Oregon 2001. Richard A. Posner. Feonters of Legal Theory,Harvard University, 2001. Law and Legal Theory, Edited by Thom Brooks, Brill, 2014.
10 Kartezyen, burada Descartes isminden türetilen sıfata karşılık gelmektedir. Kartezyen ve ampirizmdeki modern görüşe göre, kesinliğin a priori temeli mantıkta ve düşüncenin kendi doğasında yer almaktadır. Wittgenstein’a göre, bu modern iç görü, biçimi ön görmektedir: Kesinliğin a priori temeli düşünme yöntemlerimiz ve onların altındaki eylem yollarımızda saklıdır (On Certainty,1969). Kullanılan yönteme bağlılık, onlarla uyumsuz olanları reddetmek, eylem ve düşüncenin ön koşuludur. Yöntemlere olan kuşkular, seçenekler arasında kararsızlık uygulama için uygun değildir. Devamlı duyulan tereddüt insanları eylemsizliğe yöneltir. Aksine, eylemde bulundukça ve düşündükçe kuşkuyu dışlamakta; kesinlikle yola devam etmekteyiz. Yalnız bu mantığın karar fikrine de ait olduğu bilinmelidir. Bkz. O.W. Holmes. “The Path of the Law” Harvard Law Review, Vol. X, No.8, 1897, s.478.
11 Nedensellik bilmecesine özgü geliştirilen hukuki anlaşmazlıklardan bazıları şöyledir:
1. Her iki avcının dikkatsizce bir ağaçlığa açtıkları ateşle iki mermi de erketeciye çarparak kişiyi öldürüyor. Tıbbı kanıt her atışın öldürmeye yeterli olduğunu gösteriyor.
2. (Çöldeki seyyah problemi) 1No’lu düşman (V)’nin su varilini zehirliyor. Sonra, tanıdık olmayan 2 No’lu düşman varili boşaltıyor ve (V) susuzluktan ölüyor.
3. Kişi tatile çıkan komşusunun orkidelerini gönüllü olarak sularken bu kere komşusu tatile çıktığında sulamayı unutuyor ve orkideler ölüyor.
4. Bir kişinin dikkatsizliğiyle bacağı kırılan kişi hastaneye giderken ambulansa yıldırım çarpması sonucu ölüyor. Bkz. J. Stapleton. “Perspectives on Causation” Oxford Essays in Jurisprudence (Ed.by J.Horder) Oxford Press, 2000, pp. 63-64. Ayrıca bkz.L. Katz. “Criminal law” A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory (Ed. By D. Patterson) Blackwell Publishers, 2000. pp.80-95.
12 Suç yaratmanın sınırları için bkz. J.Kleining. Ethics and Criminal Justice, Cambridge, 2008, ss.20-48.
13 Özel hukukta düzeltici adalet zararın tazmini ve sonuçta belli bir miktar paranın bir taraftan alınıp ötekine transferi ile gerçekleştirilmektedir. Dağıtıcı adalette hukukun görevi belli bir ölçüte göre kaynakları, yarar veya külfeti paylaştırmaktır. Dağıtıcı adalet, uzlaşmalı bir etkileşimdir. Düzenlediği nesne adalet biçiminden değil, dışardan geldiği için uzlaşmalıdır. Bu adalet yaklaşımında şu üç öğe entegre edilmektedir: 1.Dağıtımı yapılacak yarar veya külfet konusu; 2.Aralarında yarar ve külfetin tesis edileceği alıcılar ve 3.Dağıtıma esas alınacak ölçüt. Yasama organınca işçi tazminatından bir grubun yararlandırılıp diğerinin yoksun bırakılmasının tasarlandığını düşünelim. Bu taslakta konu edilen işçi tazminatıdır. Tazminattan kimler yaralanacaktır? Tüm işçiler değilse, yarar dağıtımı hangi ölçüye göre yapılacaktır? Bunlar dağıtıcı adalete özgü sorulardır. Bir hukuki sorunu çözmek için düzeltici (denkleştirici) adalet yerine dağıtıcı adalet biçimi kullanılır veya biçimler karıştırılırsa tutarsızlık kaçınılmaz olur.
14 İnsan yaşamı yakın tehdit altında kaldığında (imbecillitas humana) kamu yararı için özel mülkiyet, kamu mülkü olmakta-in necesessitate omnia sunt communia-ve her kişi tehdidi gidermek üzere o mülkü kullanabilmektedir.
15 Mustafa T. Yücel. “Yozlaşan Haksız Tahrik İndirimi” Ceza Adaletine Özgün Sorunlar, Adalet,2023, ss.91-102
16 Bkz. J.C.Joerden. “Alman Ceza Hukukunda Yardım Yükümlülüklerinin Beklene- bilirliği” Hukuk Köprüsü, S.3, 2013, Özyeğin Üniv., s.105; Bkz. T. Chappel (Ed.) Values and Virtues, Oxford, 2006, ss.98-104. “Öfkeyle kalkan zararla oturur” veya “Keskin sirke küpüne zarar verir” atasözlerinde yer aldığı üzere öfke yanlış kullanıldığında olumsuz sonuçlara davetiye çıkaran bir olgu iken, “Öfke baldan tatlıdır” atasözü de baskılan- mayan/dışa vurulan öfkenin olumlu yanına işaret etmektedir.
17 Bkz. R. Posner, Overcoming Law Harvard University Press, 1998, p.548; L.Katz. Bad Acts and Guilty Minds: conundrums of criminal law University of Chicago Press, 1987; R.Nozick. Anarşi, Devlet ve Ütopya İst. Bilgi Üniv. Yayını, Aralık 2000, s.126.
18 Bkz. P.H.Robinson, M.T.Cahill ve D.M.Bartels. “Competing Theories of Blacmail: An Empirical Research Crıtique of Criminal Law Theory” Texas Law Review, Vol.89, 2010 s.291-351.
19 Bkz. E.Cahn. The Predicament of Democratic Man A Delta Book, New York, 1961. Dünyada olup bitenlerden kişilerin sorumluluğu üzerine antropolog Margaret Mead ile yazar James Baldwin’n yaptığı tarihi bir söyleşi için bkz. brainpickings.org
20 Bkz. E.Cahn. a.g.e.ss.45-73; R. Dworkin.Law's Empire, Fontana Press, London, 2000, ss.168-175. “Kendim ettim kendim buldum, gül gibi sarardım soldum, eyvah” Neşet Ertaş.
21 “Bir insan, bir başkasına ölüme yol açan bedensel bir zarar verdiği zaman buna adam öldürme diyoruz; saldırgan vereceği zararın öldürücü olduğunu önceden biliyorsa o zaman buna cinayet diyoruz. Ama toplum...binlerce insanı yaşamın gereklerinden yoksun bıraktığı, içinde yaşayamayacakları konumlara soktuğu...bu binlerce mağdurun yok olacağını bildiği ve gene de bu koşulların sürmesine izin verdiği zaman, toplumun yaptığı, bir bireyin yaptığı gibi ve aynı kesinlikle cinayettir.” F. Engels. İngiltere’de Emekçi Sınıfın Durumu Ank., 1997, ss. 152-153. Bkz. A. Altan. Ve Kırar Göğsüne Bastırırken (Can Yayınları-Düşünce Dizisi-29) İst., 2003, s.62.
22 Örneğin Fransa’da Kral XI. Louis’nin hükümranlığı zamanında hastalıklara şifa ve yıldızların konumuna göre geleceği okuyan bir şarlatan oldukça lüks bir yaşam sürüyordu. Bir keresinde, talep ettiği abartılı ücreti ödemeyen Kralın metreslerinden birine yıldız falına göre on gün içinde öleceğini söyledi ve şaşırtıcı olan da bu sonucun gerçekleşmesi idi. Bundan rahatsız olan XI. Louis astroloğu divana çağırdı ve hizmetkarlarına eldiveni yere attığında onun pencereden aşağı atılmasını emretti. İçeri alınan astroloğun tahtın önünde eğilmesi üzerine Louis, “Yıldızların başkalarının geleceğini gösterdiğini ima ediyorsun. Şimdi, onlar, senin ne olacağın ve tam olarak ne kadar süre yaşayacağın hakkında ne söylüyorlar?” diye sorguladı. Şarlatan, bir an bile düşünmeden ve bir korku belirtisi sergilemeden yanıtladı: “Kral hazretleri, itiraf etmeliyim ki, ne kadar süre yaşayacağımı bilmiyorum. Yıldızlar, bana yalnızca sizden üç gün önce öleceğimi söylüyor.” Bu yanıt üzerine Kralın eldiveni düşmedi.
XXI. yüzyıl Türkiye’sinde ise ifade özgürlüğünün tam olmamasının sayısız mağdurları siyasi yelpazenin sağını solunu, üstünü altını her yerini temsil eder genişlikte, ortak bir sorun olmasına karşın “şiddet” öğesini mutlaka arayan ortak bir çözümde buluşamadıkları (Şubat 2025’e kadar) görülmüştür.
23 R. Dworkin. “What is equality” Philosophy and Public Affairs,10,4(Fall), s. 239.
24 “Popülist rejimlerin en karakteristik özelliklerinden biri, özellikle bağımsız kurumların rolünü azaltarak, hatta onları ortadan kaldırarak kutuplaşmış bir demokrasi tesis etmeyi amaçlayan değişiklikleri, çoğunluk oyuyla onaylatmaya dayanır. Böylelikle sandıktan çıkan halk iktidarının mutlak üstünlüğü adına anayasa mahkemeleri de tekrar düzenlenip yeni rejime sadık hâkimlerle dolduruluyor.” (Pierre Rosanvallon. Popülizm Yüzyılı, s.170, Kırmızı Kedi). “Eksik demokrasi” doğal olarak akla “eksik hukuk”u getirir. Elbet hukuk, eksik olunca, hukuk olmaktan çıkar. Evrensel değerlerin, insan hakları ilkelerinin, adalet ve özgürlük fikrinin yer almadığı, hukukla çatışan, düzenleyici hükümler, kurallar manzumesine döner. Demokrasi endeksleri “demokratikleşme” ve “otoriterleşme” arasındaki ilişkiyi ölçmektedir. Taha Akyol. Kuvvetler Ayrılığı Olmayınca: Otoriter Demokrasi 1946-1960, Doğan Kitap, 2021. Adalet ve demokrasi, “hiç kimsenin istediğini elde edemediği” bir uzlaşma sürecidir. Muhakeme mahkemeye mahsus değildir. Ege Cansen. “İtirazın dayanılmaz cazibesi” Sözcü (29/01/2022).
25 Luigi Guiso ve arkadaşları. Does Culture Affect Economic Outcomes?”, Journal of Economic Perspectives, 20, 2—Bahar 2006, ss. 23–48. “Güven, sosyal sermayeyi, sosyal sermaye ekonomiyi ayağa kaldırıyordu.”
26 Aristole. Retorik 1393 b. Yusuf Şevki Hakyemez. “Militan Demokrasi” Seçkin Yayınları, 2000.
