Hukuk Kuralının Anatomisi

(Anatomy of the Legal Rule)

Hukuk kuralı, karar verme formülüdür.

Giriş

İnsan kural koyan bir varlıktır; toplumsal yaşamdaki beklentilerin bir kısmını ve toplumsal yaşamı güvenceye almak için kural koymaktadır. Toplumsal yaşamla birlikte kural koyma da süregelmektedir. Gramer kuralları gibi kurallar sosyal yaşamı olanaklı yapar. İnsanlar, kuralları benimseyerek miyopluğunu, irade zayıflığını, şaşkınlığını, rüşveti veya davalarda taraf tutulmasını giderebilirler. Kişilere özgü olan bu durum toplumlar için de geçerlidir. Kurallar yurttaşları hak sahibi yaparken, takdir, standartlar ve faktörler yakarıcı yaparlar. Kurallar, öte yandan, tabi olanlar, yorumlayanlar ve uygulayıcılar arasındaki görüş farklılıklarını önemli ölçüde azaltırlar. 1 Yalnız kural formüle ederken uzun cümleleri bölünmesi, gereksiz tekrarlardan kaçınılması, sade bir dil kullanılması ve iyi biçimlendirilmiş ve özlü cümleler oluşturulmasına özen gösterilmelidir.

Kuralların geçerli olduğu bir sistemde, kimlerin sorumlu olduğu ve işler doğru gitmediğinde de kimlerin suçlanacağı bilinmektedir. Öte yandan, standartlar veya faktörlere dayalı bir sistemde büyük bir sorun, örneğin hava kirliliğinden veya toplumda suç oranının artmasından, kimlerin gerçekte sorumlu olacağının bilinememesidir.

Genel ve soyut nitelikli kurallar gelecekte ortaya çıkacak olaylara uygulandığından, kural olaya takaddüm etmekte ve Hammurabi Kanunlarından (M.Ö.1955-1913) bu yana, genellikle, “hukuki olay” ve “hukuki sonuç” olmak üzere iki öğeden oluşmaktadır. 2

Kurallar sisteminde beliren önemli soru ise, “hukuki uslamlamanın (legal reasoning) siyaset ve ahlaktan bağımsız olduğu söylenebilir mi?” Bazı kişiler öyle zannederlerse de kişiler, ne zaman yanlışlıkla hukukta siyasi ve ahlaki karar verdiklerini reddettiklerinde biçimsel kötülüğe tanık olmaktayız.

18 yaşın altındakilerin oy vermesini yasaklayan bir kanun karşısında hâkim 18 yaşın altındaki bir kişinin oy veremeyeceğini söylediğinde, tümdengelim düşünce biçimini yansıtan bu yaklaşım, ahlaki veya siyasi açıdan tartışmalı bir temele dayalı değildir. Yalnız bu her zaman doğru değildir. İlgili hüküm bazen hiç de kural gibisi (rule like) (örneğin makul derecede dikkat ve ihtimam, düşünceyi açıklama özgürlüğü hallerinde) olmayıp; aksine hukuki muhtevası hakkında maddi bir karar verilmesini gerektirmektedir. Anayasa’nın kanun önünde eşitliği içeren “Herkes...ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”-eşit korumadan yararlanır (Md.12) hükmü bu türdendir.

Ne var ki, biçimsel kötülük belirgin kurallarda da görülebilir. Soyguncudan veya katilden kaçan birinin karayolunda hız limitini aşması halinde kuralın yalnızca dil açısından irdelenmesi yetersiz olduğundan, “zaruret hali”nin devreye girmesi sonucu suçtan arınma olanağı yalnızca kurala dayalı karar şeklinde algılanamaz. İşte zaruret veya haklı savunu defileri kural dışı davranma için meşru mazeretlerdir. Anayasa’da “Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde...temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir” (Md.15).

Tüm kuralların en azından örtülü (implicit) bazı istisnaları vardır. “Cennetler yok olacaksa, kurallar uygulanmaz”. Nitekim, hâkim Jackson’un belirttiği gibi, insan hakları bildirgesi “bir intihar sözleşmesi” değildir. Anayasa’nın 14. Maddesinde de temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması hüküm altına alınmıştır.

İstisnalar oluşturulmasının sonuçları ayrıntılara dayalıdır. Savaş halinde konuşma özgürlüğüne makul sınırlar konulması fikrinde olduğu gibi bir istisna dar ve müphem olabilir. Koşullar ender olarak var olduğundan istisnaya özgü dar ve fakat makul sınırların neler olduğu sorusu karşısında istisna müphem olabilmektedir.

İstisnası olan kurallar da halen kuraldırlar. Ne var ki, istisna müphem olduğunda kurallıktan (ruleness) uzaklaşılmakta ve hukukun muhtevası özel gerçeklerin araştırılmasından çıkarılmaktadır. İstisnaların varlığı halinde, kuralların kural olup olmadığı istisnaların tabiatına dayalıdır. “18 yaşın altındakiler araba sürmeye yetenekli olduğunu göstermedikçe araba kullanamazlar” normu bir kural iken, “18 yaş altında soyadı “Y” harfi ile başlamayanlar araba süremez” ise, hiç de bir kural değildir.

Kural ve Adalet İlişkisi

Kurallar hukukun yol haritasıdır ve varlığı ile çoğu işler mahkeme dışı kalabilmekte ve insan ilişkilerine güvenlik ve anlam enjekte edilmektedir. Kuşkusuz, mahkemece karara bağlanan davalardaki kural uygulamaları, inanç, iman ve güvenliğe özgü psikolojik değerleri yaratmaktadır. Yalnız kuralların da bazı özel davalara çözüm getirmede yetersiz kaldıkları görülmektedir. Bu durumda hâkimlerin hukuk yaratma işlevi devreye girmektedir (TMK md.1). Kurallar bir bakıma geleceğin tahminlerinden çok tarihsel niteliğe bürünmektedirler.

Kurallar ve adalet arasındaki ilişki nedir? Hukuka uyarlı bir sistemin adil olması gerektiği veya analojik (örnekseme yolu ile sonuç çıkarma-raisonment par analogie) düşüncenin adil sonuçlar ürettiği söylenebilir mi? Bu sorulara verilecek yanıt ise “hayır” olacaktır. Kurallar, adaleti garanti etmemektedir. Nitekim, Güney Afrika’da ırk ayrımının (apartheid’ın) egemen olduğu yıllarda temel sorun hukukun ihlal edilmesi değildi. Apatheid’ın temel nitelikleri hukuka tümden uygun hale getirilebilirdi. İşte adil olarak uygulandıklarında (biçimsel adalet) adil olarak nitelemekte tereddüt edilemeyecek kurallar vardır.3 Özetle, adalet, kanunilikle (legalite) aynı şey değildir.

Öte yandan, fazlaca adaletsizliğin analojik düşünceyle de ortaya çıktığına tanık olunmaktadır. Analojiler, adaletsizlik ürettiğinde, analojileri güçlendirici ilkeler veya altında yatan siyasetlerin yanlış olduğu üzerinde ısrarla durulmalıdır. Hukuka özgü hiçbir şey bir kuralın çok dar veya adaletsizce formüle edildiği yolundaki bir iddiayı desteklemeyeceği gibi analojik düşünce mekanizmasına özgü yanlışlık iddiasını da desteklemeyecektir. Bunun çıkarımı ise, kurallar ve analojilere özgü değerlerin kısmı oluşlarıdır. Fakat işlevi oldukçadır: Kurallar keyfi güç kullanımını sınırlamakta; vatandaşların devlet korkusundan uzak davranabileceği bir alan yaratmaktadırlar. Gözü bantlı eski adalet Tanrıçası, kimseye ayrıcalık tanımaz ve gerçekte tanıyamazdı. Kurallar kör olduğundan tarafsızdırlar. İşte kurallar- la, halkın tek bir şemsiye altında toplanarak, önyargı, cehalet veya haksızca ayrımı yansıtabilecek farklılıkların olabildiğince giderilmesine çalışılmaktadır. Devlet gücüne tabi herkes yasada yer alan bir kuralın korumasını ve mahrumiyetlerini ileri sürebilir-biçimsel adalet. İşte bu hukuka özgü tutarlılık ve tarafsızlık gerekliliği, bir topluma özgü en esaslı sosyal iyiliklerdendir.

İlkeler

İlkeler, kanunlardaki tikel kuralların temelini oluşturan, bilinçli veya bilinçsizce hukuki düşünceleri etkileyen, ahlak/hukuk idesinden doğmuş yaygın fikirler ve genel gerçekliklerdir.4 Bize öteki şeylerden daha değerliymiş gibi göründüğünden ötürü, onları yeğlemekte ve öbürlerini ona bağımlı görmekteyiz. İlkeler, her belirli, ayrıntılı gerçek hallere, belirli ayrıntılı hukuki sonuçlar izafe etmez; belirli bir davranışa karşı resmi bir müdahale tehdidini içermezler ve belirli durumlara özgü çözümler de sağlamazlar. Bunlar belirli tekniklere göre sürecin başlama noktalarını oluştururlar.

174461173Hhd-6

Pozitivizm, bir kurallar modeli olarak algılandığında ilkeler dışlanmaktadır. Ne var ki, hâkimler, hukuk kurallarının tükendiği durumlarda, ilkeleri uygulamaktadırlar. En çok bilinen ilkelere örnek olarak, “Hiç kimse sahip olduğundan fazlasını başkasına devredemez”, “zaruret yasak tanımaz”, “kimse kendi yanlışlarından menfaat sağlayamaz”, “zamanda önce gelen hakta da önce gelir” ile “mahkemelerce sözleşme özgürlüğüne saygı duyulmalıdır.” ABD’deki Riggs vs. Palmer davasında tek mirasçı kalacak torunun, vasiyeti değiştirmesini önlemek üzere dedesini öldürmesi halinde katilin mirastan mahrum bırakılmasının yasada/içtihatlarda ön görülmemesine karşın New York istinaf mahkemesi lafzı yorumu dışlayarak kimsenin kendi yanlışından menfaat sağlayamaz(Nemine doluus suus prodesse debet) ilkesinden hareketle Palmer’ı dedesinin mirasından mahrum etmiştir.5 İşte bir tarafta vasiyetname var iken, öte tarafta hukuk sistemindeki ahlaki ilkenin varlığı söz konusu edilmiştir. Çünkü o hakkaniyetin ahlaki gereğidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu6aynı gerekçeyle 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi pasif sigortalı kocasını kasten öldüren eşe ölüm aylığı bağlanamayacağına karar vermiştir. New York yasasında olduğu gibi 506 sayılı SSK 66, 68 maddelerinde bu konuya açıklık getirilmemiş; Türk Medeni Kanunu 578. maddesi de murisi öldürmeyi bir yoksunluk sebebi saymıştır. Yargıtay, “Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” ilkesi ile “Herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu” ilkesi savaşında tercihini birinci ilkeden yana kullanmıştır. Nitekim, Mecelle’nin 99. maddesinde yer alan “Bir şeyi vaktinden önce gerçekleştirmek isteyen kişi mahrumiyetine katlanır” normu ile aynı ilkesel tavır benimsenmiş idi.7

İlkeler tek bir yargı kararıyla kanun haline gelmez; daha ziyade bir gelenek gibi gelişirler ve ancak bir dizi yargı kararında önemli bir otorite desteğine sahip olduklarında bağlayıcı olurlar. Geleneksel hukuk gibi, yargı yoluyla benimsenen ilkelerin de varlıkları için otorite sayılan yargı kararlarında çok kesin bir şekilde formüle edilmesi gerekmez.8

Kuşkusuz, hukuk ilkelerinin de kendi özgül ağırlık ve otoritesi vardır; ihtilaflarda çözümün anahtarlarını gösterirler. İşte bu nitelik hâkimlerin onları otorite olarak görmeleri nedeni olmaktadır. Anayasa’da yer alan insanlık onuru, özgürlük, eşitlik, hukuk devleti (Rechtsstaat/rule of law), demokrasi ve sosyal devlet ilkeleri, moral tonu içeren pozitif hukuk ilkeleridir. Optimize edici emirler olan bu ilkelerin olabildiğince gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu ilkeler birlikte hukuki bir ideale (demokratik sosyal hukuk devleti) yönelmişlerdir.

Kurallar ve İlkeler Farkı

Kuralların temel niteliği, özel davalar ortaya çıkmadan sonuçlarını belirleme girişimidir. Bu suretle uygulama öncesi hukukun içeriği belirlenmiş olmaktadır. Hukukun anahtar işlevi sahiplikleri (entitlements) belirlemektir-kimin neye sahip olduğunu söylemek, kim kime ne yapabiliri saptamaktır.

Kurallar basit veya girift olabilir. Bir trafik kanununda yer alan, örneğin, kimse 18 yaş altında araba kullanamaz kuralı basit bir kural iken, bu kural 18 yaş altındakiler özet testlerden geçmedikçe araba kullanamaz denildiğinde girift olabilir. Veya kimin araba kullanabileceği için bir formül yaratarak (yaş, yazılı sınavdaki ve süreme testindeki başarısı gibi değişkenler) göz önüne alınarak daha da girift hale getirilebilir. Bu üç değişkene sayısal değer verilerek girift bir kural yaratılabilir. TCK 61. maddesin- deki “cezanın bireyselleştirilmesi” rehber nitelikli girift bir kural örneğidir. Bu düzenlemede ceza hâkimleri disipline edilerek hükmedilen cezalar arasında orantısız eşitlikleri gidermek amaç değerdir. Sosyal güvenlik kapsamında maluliyet hesaplaması da girift bir kural örneğidir.

Kurallar davaları doğrudan belirlerken, ilkeler genellikle çatıştıklarında yorumlama ve dengeleme gerektirir. Ronald Dworkin, kuralların tüm istisnalarını kapsayacak şekilde kapsamlı bir şekilde oluşturulduğunda "ya hep ya hiç şeklinde uygulanabilir" olduğunu düşünür: Bir kuralın öngördüğü gerçekler verilirse, ya kural geçerlidir, bu durumda verdiği cevap kabul edilmelidir, ya da geçerli değildir, bu durumda karara hiçbir katkıda bulunmaz.9

Kural ve Bireyselleştirme

Hukuk kurallarının formüle edilmesi bağlamında irdelenen bir konu da “cezanın bireyselleştirilmesi”dir. Bu kurum, hukuk güvenliği idesi terk edilerek, adli keyfiliğe doğru sel kapaklarının açılması sonucu ve riskini doğurabilir. İşte hukukun genel nitelikli kuralları ile hâkimlerin takdirine yer veren düzenleme arasında dengenin kurulması; adalet ve nesafet adına gerekli görülmektedir. Hukuki düzenlemelerde sosyal ihtiyaç kadar adalet duygusu “can suyu” gibidirler. Genelde hukuki düzenleme görevi mantık- sal olarak toptan ayakkabı veya benzer nesne imalatçılarıyla örtüşmektedir. İnsanın ayak ölçüleri değişik olup; iki insanın ayak ölçülerinin aynı olmadığını söylemek hakikati ifade edecektir. Ne var ki, deneyimle, mükemmel ayakkabı postulatlarına karşı gelmeksizin tüm normal istemleri karşılayıcı nitelikte ayakkabı ölçüleri saptanmıştır. Bu bağlamda şu sorular ortaya çıkmaktadır: Bu ayakkabı ölçüleri nasıl bulunmuştur? Bu ölçülerin sayısal değeri nasıl belirlenmiştir? Yaklaşım ve çözümleme biçimi şöyledir: Ayakkabının ne rahatsızlık verici şekilde küçük ne de hoşnutsuzluk yaratacak şekilde büyük olmayıp; ikisi arasında bir denge sağlanmasında saklı olduğudur. Aynı yöntem, ceza hukuku kurallarının oluşturulması temelinde de yer almaktadır. Bir insanın diğer bir insanın yaşamına son vermesi biçim ve durumları sayısı sonsuzdur. Hukukça yapılan ise, bu durumları belli sınıflarda kategorize etmektir. Nitekim adam öldürme suçu tipolojisinde taammüden, kasten ve taksirli adam öldürme türleri ayrımına tanık olunmaktadır. Bu düzenlemeleri yaparken olabildiğince muğlak (endeterminan) kural formüllerinden kaçınılarak, hâkimlerce uygulanabilir olmasına özen gösterilmelidir.

Bu formüllere özgü düzenlemede, eldeki enstrümanların elverdiğinden daha hassas sonuçlar elde etmeğe yeltenmek aptallık ifadesi olacaktır. Çok narin bir ağaçtan heykel yapım projesinde bir heykeltıraşın keserle yontu işine girmesini düşünebilir misiniz?

Cezanın bireyselleştirilmesi sürecindeki adli takdir, yalnızca ceza mekanizmasında katı genel hukuk kurallarınca mümkün olan dereceden fazla suçlular arasında ayrım oluşturabilme girişimi olarak algılanmalıdır.

Aynı argüman yasama meclisine özgü takdir için de geçerlidir. Yasama organınca endüstrideki işçilerin günde kaç saat çalışması gerektiği sorusuna yanıt bulurken neden 10 veya 7 saat değil de 8 saatte karar kılınmıştır? Sınırın nerede çizileceği sorusu her zaman güncelliğini korumaktadır. Bu sorunun yanıtı a priori olarak verilemeyecektir; çünkü, farklı endüstri dalları olduğu kadar farklı zamanlardaki çalışma açısından farklı saptamalar yapılabilecektir.

Hukukçular, mantığın kullanılmasında ya akılcı veya mistiklerdir.10 Akılcı olanlar uslamlamanın (reasoning) sonuçlarına zımni rıza göstermekle kalmayıp, güvenli bir sonucun başka şekilde elde edilemeyeceğine de inanmaktadırlar. Ne var ki, bu yaklaşımda, pozitif kuralın mantıki uygu- lamasının sıkça gözlenen absürt sonuçlar vermesi kaçınılmaz olmaktadır. Summa jus summa injuri-hukukta ifrata kaçmak en büyük haksızlıktır. Mistikler ise, uslamlamaya güvenmeyip; sezgi, duyu veya duygulanmaya inançlıdırlar. Emerson’un belirttiği “insanlar zannettiklerinden daha akıllıdır” dictumu onlara egemendir. Sizler de kanıtlamak istediğiniz bir şey için mantık olarak bir avukatı kiralıyorsunuz.

Hiç kuşkusuz, mantıki bir hukuk bilimi, hukuk materyalini hazmetmemize yardımcı olabilirse de hazım öncesi yiyeceğin alınması gerektiği unutulmamalıdır. Hâkim olacak kişinin doğru ve yanlışa ilişkin duyguları, mantıki ve bilimsel olarak eğitilmelidir. Eğitilmiş insanın sezgi parıltısında görebileceği şeyi cahil insanın algılaması ya mümkün olmayacak veya çok uzun bir uğraşı gerektirecektir. Hâkimin mantıksal bir robot oluşu fikrine sıcak bakmayanlar kaçınılmaz bir biçimde tarafgirlik veya önyargının abartılması gibi karşıt bir hataya düşeceklerdir. Tüm insanların dava öncesi önyargılı olduğu düşüncesinden hareket eden hâkimin tarafsızlık (impartiality)11 konusunda bilinçli çaba gösterebilme olasılığı, bir diğerinin, kürsüye çıkmakla kendini hemen şaşmaz mantıki bir hakikat enstrümanı olması inancından fazla olacaktır. Hukuki objektiflik, hukuk devleti ile insan egemenliği arasındaki farkı nitelemektedir. Bu bağlamda tarafsızlık objektif olmanın gereği olarak belirmektedir.12

Kural Aleyhinde Görüşler

Hukukun çoğu alanlarında halk hiç de kurallara dayanmamaktadır. Onların yaşamları hiç de basit sözlü formüllere indirgenmeyen bir dizi hüküm ve anlayışa dayalıdırlar. Fıkra anlatımı için bir kural kitabı yardımcı olabilirse de yalnız fıkraları önceden konmuş açık kuralları takip ederek anlattığınızda belki de çok güldürücü olmayacaksınız. Zorda kalan arkadaşlarınıza nasıl dert ortağı olmanız konusunda bir kural kitabı yoktur. Kurallara göre yazan kişiler de olasılıkla kötü yazar olacaklardır. Kural oryantasyonlu yazarlık güvensizliği yansıtmakta ve bu durum da okuyucularca anlaşılmaktadır.

Bu örnekler de hukuktaki ekser kuralların yetersiz veya duyarsız olduğunu açıklar niteliktedir. Bu bağlamda kurallara özgü temel sorunları şu beş noktada sıralamak mümkündür:

  1. Kuralların kendilerine vücut veren haklı nedenlere göre dar ve kapsamlı olması: Modern hükümetlerin gadrine uğramış bir kişi kuralların ne derece keyfi sonuçlar doğurmakta olduğunu bilir. Özelleştirilmiş/bireyselleştirilmiş kararlar adil olabilirken, bireysel durumları yeterince göz önüne alamayan kararlar adil olmayabilir. Ceza adaletinde cezanın tayin edilmesini irdelediğimizde, açık uçlu takdir yetkisi çokça eleştirilerek, ilgili değişkenlerin sayısı oldukça fazla olduğunda, rijit nitelikli kurallara dayalı kararların fazlaca adaletsizlik üreteceğine değinilmiştir. Norveç’te alkollü vasıta kullanma hakkındaki yasa kuralının rijit infazının, kandaki alkol yüzdesinin 0.05 üzerinde olması halinde üç haftalık hapis cezasına mahkumiyetin kişinin arabasını garaja sokması veya hayat kurtarmak üzere olması halinde de uygulanması kayda değer bir örnektir.

  1. Değişen durumlar karşısında kuralın hükmünü yitirmesi: Genel nitelikte konulan kurallar olay/lar öncesi vazedildiğinden ilerde tatbik edileceği özel durumların tüm boyutları bilinemediğinden yeni durumlar karşısında (bankacılık ve telekomünikasyon alanlarında olduğu gibi) kurallar çağdışı olabilir. İşte genel hukuk kuralları çalışan hipotezler olarak, her somut duruma uygulanışında devamlı olarak test edilme ihtiyacındadırlar.

  1. Soyutluk ve genellemenin bazen yanlılığı maskelediği: Farklı konumdaki kişilerin aynı işleme/benzer kurala tabi tutulması haksız veya yanlış olabilir. Anatole France’ın şu meşhur alaycı söylemi (1894) bu durumu dramatize etmektedir: “Hukukun görkemli tarafsızlığı karşısında zengin kadar fakirin de köprü altında uyuması, sokaklarda dilenmesi ve ekmek çalması yasaktır.” Bu söz aşikâr nitelikli tarafsız kurallara özgü müşterek bir sorunu vurgulamaktadır. James FitzJames Stephen daha 1873 yılında genel önermeler olarak her kanun ve her ahlak kuralının, “eşit olmak yerine ayrımsız etkilemesi gereğine” işaret etti.13 Ne var ki, “biçimsel” açıdan eşit olan kanunlar farklı grupları farklı etkilemektedir. Herkesin merdiven kullanmak zorunda olması halinde tekerlekli sandalye kullananlar özel bir sıkıntı içinde olurken; müzelere girişin paralı olması sonucu parası olmayanlar müzelere giremeyecekler; kadın işçilerin hamile olamayacağı ön görüldüğünde ise çoğu kadınlar çalışamayacaklardır. Öte yandan, işsizlik, açlık, ayrımcılık, taraflı yargılamalar, kolluk gücünü avucunun içine alan zengin sınıf, bu “biçimsel” eşitliği maskaraya çevirmektedir.

  1. Kuralların takdirin gizlenmesine neden olduğu: Yasalarda yer alan ağır cezalar veya kolluk evresinde yaygın işkence veya kötü muamele karşısında hâkimlerin ithama kuşkulu yaklaşımları/ beraat kararları bu doğrultuda olmaktadır.

  1. Kuralların normdan sapanların suçlu olarak etiketlenmesinden kaçınmasına elvermesi: Kuralların kesin hatlarla belirgin olması halinde, teknik olarak ayrık tutulan ve kuralca kapsanmayan bir davranışta bulunan kişilerin kurtulmasına el verdiği görülmektedir. Bu davranışların verdiği zarar da kurallarca yasaklanan türde veya benzer niteliktedir. Bu nedenle, haklı nedenlerin kural yerine standart formatında yasallaştırılması daha isabetli olabilir. İşte kurallara özgü ciddi bir sorun, hâkimlerin analojik düşünce ile haklı neden doğrultusunda kuralı genişletemediğinde, teknik açıdan kişilerin zararlı davranışta bulunabilmesi mümkün olabilmektedir. Ne var ki, hâkimlerin zaman zaman yasaları, kaçınma sorunu üstesinden gelmek üzere analoji yoluyla, onlara neden olan hallerin ötesinde ve hatta sözel anlamı ötesinde yorumladıkları görülmektedir.

Determinan/Endeterminan Kurallar

Yasa kurallarının niteliği davranış ve konuşma ekseni etrafında şekillenmektedir. Bazı kurallar belirgin nitelikte; ihtilafa neden olmayacak bir anlam açıklığına sahip iken, diğerleri muğlak bir nitelik taşımaktadırlar. İşte bu bağlamda determinan ve endeterminan kuralları irdelemek yerinde olacaktır.

Bu tür kuralların varlığı halinde hâkimler hukuku yorumlayıp uyguladıklarında bir seçim yapmaktadırlar. Hukukun meşruluğunu tehdit eden önemli sorun ise, yapılan adli seçimi belirleyenin ne olduğudur? Kuşkusuz, bu seçim belli oranda hâkimlerin sahip olduğu değerlerden etkilenmektedir. Yanıtı hâkimlerin kişisel değerleri ise, bizlerin kişiler yerine hukuk egemenliğine tabi olduğumuz iddiası yanlış olmaktadır. Diğer bir anlatımla, seçim alanı fazlaca büyük ve kişisel değerlerin gücü de çok kuvvetli ise, gerçekte hâkimlerin yaptıkları siyasetten pek farklı bir nitelik taşımamaktadır.

Öte yandan, kurallardaki esaslı ölçüdeki esneklik/muğlaklık, yetenekli avukatlara davanın hangi tarafında olurlarsa olsunlar legal argümanlar çıkarabilme imkânı vermektedir. Gayrı hukuki faktörler bağlamında ise, orta yaşlı hâkimlere yerleşmiş olan anlayış ve değerler, endeterminan kuralları determinan hale dönüştürmektedirler. Özel bir davada muğlaklığın giderilmesi için toplumdaki sosyal teoriler ve diğer değişimler de göz önüne alınmaktadır.

Determinacy-indeterminacy değerlerinin ölçülmesi açısından şu saptamalara yer verilmiştir:

Determinan hukuk sistemine 100 değer verilirken, endeterminan hukuk sistemine “0” değer verilmektedir. Bu yelpazede saptanan determinancy oranı genelde %5-15 civarındadır. İyi işleyen hukuk sistemlerinde örneğin A.B.D.'de bu oranın %40-60 arasında olduğu belirtilirken, esaslı ölçüde indeterminancy’de sahip oldukları hukuk teorisyenlerince dile getirilmektedir.

Hukuk teorisyenlerinin çoğu, hukukta yaygın ölçüde var olan indeterminancy’e (%90) değinirlerken, diğerleri ise, esaslı derecede olmakla beraber bunun tahakküm edici bir ölçekte olmadığını (%50 veya az indeterminancy), bir kısmı da bunun kendileri için ilgi odağı olmadığını belirttiler. Tüm bu değerlendirmeler bizleri uygulama alanına götürmektedir. Kuşkusuz, endeterminanlık yalnızca yasaların ve içtihatların yorumlanmasında değil, hâkimler kanıtları değerlendirirken de karşımıza çıkmaktadır. Yasalar ve içtihatları yorumlayarak sergilediğimiz kurallar gerçeklere uygulanacaktır. Davanın gerçekleri ise, kendi tasvirleri gelmediğinden, legal önemi ile nitelendirilmelidirler. Bu noktada çoğu gerçekçiler belirli bir kural olmasına karşın aynı gerçeklerin hakimlerce farklı karakterize edilebileceğine riskine işaret etmektedirler.14

Özetle, legal endeterminanlık başlıca şu nedenlerden kaynaklanmaktadır:

a. Yorum yöntemlerinin çokluğu,

b. Hukuk teorileri,

c. Yorumcuların adalet duygusu-onların (değer vargıları ile açıkça belirtilen/belirtilmeyen) ahlaki ve siyasal tercihleri.

Kuşkusuz, hukuki muhakemenin kendi mantığı vardır. Bunun yapıtı, muğlaklığa anlam vermeye ve toplumun yeni farklılıklar veya benzerlikler görebileceğini devamlı olarak test etmeye elverişlidir. Kuşkusuz, bu süreçte, kelimeler ve terimler de toplumun verdiği içeriği sindirmek için değişirler.

Hukuku anlama, dili anlamaya yakındır.15 Yorumlama işi özünde başkasının yaptığı ses veya işaretleri, kişinin ne söylediğine karar vermek için yorumluyoruz-yazılı ve sözlü kelimelerin anlaşılması için yorum yapmaktayız. Gerçekte yorum hepimizin yaptığı bir olgudur. Niçin yapılmaktadır? Bundan ne çıkmaktadır? Özetle, yorumlar başkasının ne söylediğine karar vermek için yapılmaktadır.

Bana kitabı verir misiniz? sorusuna karşılık anlama eylemde saklı bulunmaktadır-kitabın verilmesi davranışındaki eylem ölçüt olmaktadır. Ne var ki, bir şeye inanmak genelde onu doğru yapmaz. Kanı/inanç durumundan hüküm durumuna gelinmesi, “doğru” olması için yeterli midir (?) sorusu karşısında adli hatalar bunun yeterli olmadığını kanıtlamaktadır. İşte sorgulamayı davet eder nitelikteki bu soru felsefenin işlevini de vurgulamaktadır.16

Sonuçta, kurallar, L. Wittengstein belirttiği gibi trafik işaretleri gibidir; bu işaretler her zaman kuşkuya yer vermeyecek açıklıkta olmadığında yoruma gereksinme duyulmaktadır. Yorumlayıcı insan entelektüel nevrozlardan arınmış ve işaretlerin yerleşik anlamlarını bilen bir insan olmalı; seçilen yorum biçiminin hangi nedenlerden ötürü daha elverişli olduğu gösterilmelidir. Bu seçim işlemi her zamana soruna gebe değildir. Kamusal nedeni ekonomik olan (rekabet hukuku alanında) bir kanun uygulanırken ekonomik söylev yeğlenirken, kanuni gerekli açıklaması ahlaki olduğunda (TCK 32. madde örneği) ahlaki değerlendirmeye gidilmelidir.17

Kural ve Ekonomi

Yarar açısından bakıldığında, kural bir ekonomi gereği olmaktadır. Hâkimlerin yükünü hafifletmek yanında taraflar veya taraf olmaktan kaçınmak isteyenler için bilinmeyeni azaltmaktadır. Fazlaca iddialı bir analiz bağlamında, kural eşitlik ilkesinin bir tecessümüdür. Eşit durumların eşitçe hüküm altına alınmasını sağlamaktadır. Öte yandan, hukuk ihtiyaçlara karşı duyarlı olmalı ve özellikle ne türden hukuk kurallarının ekonomik etkinliği geliştirebileceği/artırabileceği araştırılmalıdır. Hukuk, insan ilişkilerinde rol ve işlevi nedeniyle zorunlu olarak kendi gelişimini sergileyen bir kurum olacaksa bu işlev yerine getirilmelidir. Aksi takdirde, hukuk statik ve işlemeyen bir hukuk görüntüsü verecektir.

Hukukta ekonomik analiz, normal sezgilere eleştiri huzmesini tutmakta ve onların hukukun temeli olamayacak kadar ham olduğunu göstermektedir. Hukuk kurallarının etkileri hakkındaki sezgiler de tamamen yersiz olabilir: Asgari ücret artışı işsizliği artırabilir ve gerçekte yardım edilmek istenen çoğu insan bu anlamda zarar görebilirler. Ekonomi analizcileri, geleneksel hukuki düşüncenin hiç de makbul olmadığını iddia ederler ve onun yerine organize olmamış ve belki de fazlaca işlenmemiş sezgilere bel bağlarlar. Yalnız yaşamda doğru karar verme yönteminin “deneme ve yanılma” olamayacağı unutulma- malı; sezgiler kullanıldığında da aklın süzgecinden geçirilmelidir.

Sonuç

Hukuk alanında etkili bir şekilde eğitim almak ve uygulama yapmak için, yalnızca hukuki kuralların ne olduğunu anlamak değil, aynı zamanda neden böyle olduklarını ve ne gibi sonuçlar doğurabileceklerini de anlamak esastır. Hukuki kuralları öğrenmek, hukuk öğrencisinin hem bilgi birikimini hem de muhakeme becerilerini geliştirmesi için hukuki muhakemenin teorisini, yapısını ve uygulamasını bir araya getirir.

Hukuk ilkelerinin de kendi özgül ağırlık ve otoritesi vardır; ihtilaflarda çözümün anahtarlarını gösterirler. İşte bu nitelik hâkimlerin onları otorite olarak görmeleri nedeni olmaktadır.18

İlkeler, kanunlardaki tikel kuralların temelini oluşturan, bilinçli veya bilinçsizce hukuki düşünceleri etkileyen, ahlak/hukuk idesinden doğmuş yaygın fikirler ve genel gerçekliklerdir. Anayasa’da yer alan insanlık onuru, özgürlük, eşitlik, hukuk devleti, demokrasi ve sosyal devlet ilkeleri, moral tonu içeren pozitif hukuk ilkeleridir. Optimize edici emirler olan bu ilkelerin olabildiğince gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu ilkeler birlikte hukuki bir ideale (demokratik sosyal hukuk devleti) yönelmişlerdir.

Hâkimler, hukuk kurallarının tükendiği durumlarda, ilkeleri uygulamaktadırlar. En çok bilinen ilkelere örnek olarak, “Hiç kimse sahip olduğundan fazlasını başkasına devredemez”, “zaruret yasak tanımaz”, “kimse kendi yanlışlarından menfaat sağlayamaz”, “zamanda önce gelen hakta da önce gelir” ile “mahkemelerce sözleşme özgürlüğüne saygı duyulmalıdır.” [19]

Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel

----------

1 “Bir kural bir trafik işareti gibidir.- Trafik işareti takip edilecek yol hakkında kuşkuya yer veriyor mu? Onu geçtiğimizde hangi yöne, aynı yola mı veya keçi yoluna mı, yoksa köy yoluna mı gideceğimizi gösteriyor? Takip edilecek yol nerede belirtilmektedir? İşaret parmağı doğrultusunda mı, yoksa aksi istikamette mi? Ve tek bir işaret yerine zincirleme işaretler ve yoldaki beyaz boyalı işaretler olduğunda onları yorumlamanın sadece bir yolu mu vardır? –Söyleyebileceğim, işaretin artık kuşkuya yer bırakmadığıdır. Veya bazen kuşkuya yer bırakırken bazen bırakmamaktadır.” Bu noktada kural artık felsefi bir önerme olmayıp, ampirik bir önerme olmaktadır. L.Wittgenstein Philosophical Investi- gations, § 85. Ayrıca bkz. https://hukukihaber.net/Hukuk-Kurallarının-Niteliği-ve-Yorumu Ayrıca bkz. Bryan A. Garner Joseph Kimble. Açık Hukuk Kuralları Hazırlamanın Temelleri (Essentials for Drafting Clear Legal Rules), 2024.

2 M.Tosun, K. Yalvaç. Sümer, Babil, Asur Kanunları veAmmi-Şaduqa Fermanı Türk Tarih Kurumu Yayınları, Ank., 1989

3 Bir toplumda düzen kurmayı amaçlayan hukuk kurallarının epistemolojik ve değersel özelliklerine bakılmadığında salt düzenin insan haklarını korumaya yeterli olmadığı görülmektedir: İ. Kuçuradi. “Etik İlkeler ve Hukuk” HFSA: 8 (İst., Barosu) 2003, s.9,11. Ayrıca bkz. A. Heler. “Adaletin Ötesinde (1987)” Akdeniz Univ. Hukuk Fak.Derg. C.2 S.1, Haziran 2012, ss.115-154.

4 N.MacCormick. Legal Reasoning and The Legal Theory Oxford Press,1994, p.166. Mustafa T. Yücel. Hukuk Sosyolojisi, 6. Bası, 2026: Sürekli biçimde ortaya çıkan toplumsal davranış ilke haline gelebilir. İlkelerin–ağırlık veya önem– boyutu olmasına karşılık kuralların bu niteliği yoktur. İlkeler çatıştığında karar verecek kişinin her ilkenin ağırlığını göz önüne alması gerekmektedir. Diğer bir anlatımla, her bir ilkenin ne derece önemli veya ağırlıklı olduğu saptanmalıdır. İlkeleri tohum olarak ele aldığınızda, her tür toprak her tohum için uygun evsafta olmayabilir. Humuslu topraklar/çorak topraklar/ çölleşmiş toprakların konumunu düşünün. Tohumların yeşermesi bazen çok uzun almaktadır. Tuba ağacı örneğinde olduğu gibi hukuk ve toplum arasındaki etkileşim gündeme gelmektedir.

5 Riggs v. Palmer, 115 N.Y.506,22 N.E.188 (1889).İ.Mcleod. Legal Method p.312. Ayrıca bkz.S.Metin. “Ronald Dworkin’in Hukuk Teorisinde Yorum Yaklaşımı” İÜHFM. Cilt LXI, Sayı 1-2, 2003, ss.65-66; K.E.Hımma. Hukukun Ahlaki Kriterleri, BigeSu, 2010, ss.33-37; R. Dworkin.Hakları Ciddiye Almak, Dost, 2007, s.47. Robert Alexy “Hukuk İlkelerinin Yapısı Üzerine” (Çev. Z.P. Doğan) İstanbul Hukuk Mecmuası, 2025, 83 (2): 857–865.

6 Yargıtay HGK 2005/10-364 esas ve 2005/390 sayılı kararı; krş. Yargıtay HGK 2007/ 10-812 esas ve 2007/828 sayılı Kararında Dworkin biçimi bir mantıkla ilkelere başvurulduğu görülmektedir. B.N.Cardozo.The Nature of the Judicial Process, Yale Paperbound, 3. bası, 1962, ss.40-43.

7 C. İlhan. Mecelle-Hukukun Doksan Dokuz İlkesi, Türkiye...Tarih Vakfı İst., Ekim 2003, s.84; TMK 578/1. maddesine göre, “miras bırakanı kasten ve hukuka aykırı olarak öldüren veya öldürmeye teşebbüs edenler mirasçı olamayacakları gibi ölüme bağlı tasar- rufla herhangi bir hak edinemezler”. Ayrıca Bkz. BK Madde 244.

8 Joseph Raz, 'Legal Principles and the Limits of Law' (1972) 81 Yale Law Journal p. 823.

9 Bkz. Ronald M. Dworkin, 'Kurallar Modeli' (1967) 35 University of Chicago Law Review s. 27.

10 Bkz. J. Hage. Studies in Legal Logic, Springer, 2005.

11 Tarafsızlık, adli etik kurallarının en temel değeri olarak, hâkimlerin taraflardan biri lehine veya aleyhine taraf tutmayarak, önyargı beslemeyerek, açık fikirle ileri sürülen savları irdeleyerek karar vermesi sürecidir. Etik olmayan davranışlar arasında rüşvet alma, gayri hukuku faktörlerin karara esas alınması gösterilebilir. Bkz. M.T. Yücel. Yargı Reformu ve Demokrasi, Çankaya Üniv. 2011, s.112.

12 Usuli objektiflik Kant’tan gelmektedir. Bkz. M.H. Kramer. Objectivity and the Rule of Law, Cambridge University Press, 2007. J. Rawls, Theory of Justice, s.137: objektiflik adına adalet ilkelerine varmak üzere aktörleri farazi bir şekilde cahillik peçesi (veil of ignorance) arkasına konulmaktadır. Her aktörün farazi konumda toplumdaki yeri, sınıfı veya sosyal statüsü, psikolojik eğilimleri, zekâsı ve gücü, toplumun ekonomik ve siyasi durumu, toplumun kültürel seviyesi ve ait olduğu nesil hakkında bir bilgisi yoktur.

13 J.F.Stephen. Liberty, Equality, Fraternity (Indianapolis: Liberty Fund) 1993, p.170. Bu olguya Amerikan hukuk öğretisinde “ayrımcı etki” (disparate impact) denilmektedir.

14 Mustafa T. Yücel. Adalet Psikolojisi,7.bası Ank., 2026.

15 “Dil düşünceyi bazen gizlemektedir. Dış mantolama biçiminden altındaki düşünceyi çıkarmak bazen imkansızdır; çünkü, dış mantolama biçimi vücudun biçimini göstermek için olmayıp, tamamen farklı amaçlar için tasarlanmış bulunmaktadır.” L. Wittgenstein Tractatus logico-philosophicus (Mantıksal-Felsefi Deneme), 4.002.

16 Felsefenin işlevi “dünyayı çözmek” değildir; uygun temel inançlar olabilen kanılarımıza zihinsel sürdürülebilirlik sağlamaktır. Bu sürdürebilirlik iki şey gerektirmektedir: Birincisi, kanılarımızın doğrulunu sorgulayan itirazlara yanıt verilmesi; ikincisi, kanılarımızın ne anlama geldiğini veya mantıksal olarak neyi içerdiklerinin açığa kavuşturulmasıdır.

17 M.T.Yücel. Adalet Psikolojisi, Ank., 2026. Akıl hastalığı nedeniyle cezai sorumsuzluk istisnasının amacı ahlakidir ve kişisel sorumluluk sorunlarına ilişkindir. Bu durumda hâkim ahlaki nedenlerin var olup olmadığını irdeleyecektir. Sanık klinik olarak akıl hastası (insane) olabilirse de bu TCK.32. maddesinin uygulanması için elverişli değildir. Seri bir katilin insane olması her seri katilin de bu madde kapsamına alınmasını gerektirmez. Ayrıca bkz. M.H.Kramer. Objectivity and the Rule of Law, Cambridge University Press, 2007.

18 Medeni Kanun’da dört ayrı maddede de Türk Ceza Kanunu’nda iki madde de (2 ve3), T.C. Anayasası’nda 31 kez “ilke” terimine yer verilmiştir: Cumhuriyet, Atatürk, hukuk devleti, demokrasi ilkeleri, laiklik, eşitlik ve ölçülülük ilkeleri gibi.

[19] https://hukukihaber.net/Hukukta-Kurallar-İlkeler-ve-Siyasetler - https://hukukihaber.net/Hukuk-Kurallarının-Niteliği-ve-Yorum