“Yaptığınız işin felsefesini bilmezseniz/yapmazsanız yalnızca teknisyen olarak kalırsınız.”
Felsefe ve Anlamı
Etimolojik olarak, felsefe=philo+sophia, akıl sevgisi (love of wisdom) olarak kendinin ve dünyanın anlaşılmasına odaklanmış bir sevgidir: Nedenlere odaklanmış ve argümanlarla kanıtlama girişimidir. Felsefeci, bir savla karşılaştığında “Bu neden böyledir?”; ayakları yere basmayan bir önermeye tepki gösterirken “Emin misiniz?” ve belli bir tutumla karşılaştığında ise “Hangi nedenle böyle davranmaktasınız?” diye sorgulayacak ve kişi yanıt veremediği veya karmaşık ya da tutarsız gerekçeler sunduğunda, konuyu aslında anlamadığı kanıtlanabilecektir. Felsefe, özetle, kendileri şimdilerde belirgin çözümlere elvermeyen soruların irdelenmesidir. Yalnız soruları felsefi yapan gözlem veya deneyimle yanıtlanıp yanıtlanmamasıdır. Yanıt “evet” ise ampirik bir soru olmaktadır. Örneğin yaşam nereden geldi? sorusunun yanıtı gelişimsel biyoloji olduğu için felsefi değildir. Her şey gözlem/deneyimle veya matematik postulatlarla yanıtlanıp yanıtlanmamasında yatmaktadır. Toplum düzenlemenin adil yönteminde ortaya konulan, rasyonel açık düşünceler ve argümanlarla verilen yanıttır. Kuşkusuz bazı argümanlar ötekilerinden daha iyi olmaktadır. Bu bağlamda iki evreli bir yöntem kullanılmaktadır:
1. Bir fikri anlamaya çalışmalı; ve
2. Anlayış ciddi eleştirel değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.
Felsefe bir etkinlik olarak belirli türden bilgiler, sorular üzerine düşünme, onların temelini ve değerini irdeleme biçimidir. Onun ayırt edici özelliği mantıksal argümanlar kullanıyor olmasıdır. Felsefe nesnel olarak ölçülebilir şeylerle ilgilenmez. O bilimin işidir. Bilimde ölçümleme teknikleri geliştikçe bilimsel gerçekler değişirken, felsefe de öznellik yer aldığından değişmez.
Felsefe, amacı (açıklama, analiz etme, eleştirme, temellendirme ve) bilme olarak herkesin uğraş alanı olmalıdır. Yalnız bu uğraş dünyamız, içinde yaşadığımız toplum ve kendimiz hakkında fazla bilgi edinmek için yapılmamalıdır. Bu bilgileri elde etmek için doğa ve sosyal bilimler ile tarihe başvurmak yeterli olacaktır. Felsefe tarihi modeller değişimini oluşturmakta; felsefenin işi de bu modellerin eleştirel analizi olmaktadır.
Felsefe iki soruyu yanıtlamaya çalışır: Var olanın doğası nedir? Ve nasıl biliyoruz? Felsefede bunlara ontolojik ve epistemolojik soru denir. Bu nedenle ontoloji gerçeklikle ilgili teorilere atıfta bulunurken, epistemoloji bilgi teorilerine atıfta bulunur.1
Felsefe rasyonel düşünme sanatıdır. Her bilgi dalı rasyonel düşünceye dayalı ise de felsefe özgündür; zira, akıl ve mantık, bilginin bizatihi kaynağı olmaktadır. Bu ister bir inanç veya araştırma alanının altında yatan varsayımların incelenmesinde eleştirel olarak veya gerçeklik doğasının gerekli hakikatlerini oluşturmak arayışı için yapıcı olarak kullanılsın aynı süreç izlenmektedir.
Hazır doğrular ve hazır yanıtlardan kopuş felsefeyi ortaya çıkarmıştır. Felsefe bu kopuşun adıdır. Felsefenin temel sorusu, “O şey genellikle nedir?”, “O şey tümüyle ne hakkındadır?” biçimindedir. Felsefe, böylece, bilmek istediği konunun genel ve tümel bir açıklamasına varmak ister.2
Bu bağlamda sorulacak iki soru var. Birincisi, hukuk felsefesi hukuk uygulamasını nasıl etkiler? İkincisi, bazı felsefeler hukuk kurumları için yararlıyken diğerleri neden yararlı değildir?
Felsefi Analiz
Analiz/çözümleme terimi yeni başlayanlar için biraz ürkütücü gelebilir ve ekseriya da yanlış anlaşılmaktadır. Felsefi analiz bir nesneyi moleküllerine ayıran bir kimyasal analiz gibi değildir. Bizler gerçeği küçük parçacıklara ayırma arayışı içinde değilsek de analizin ayırt etmeye yarayan bir enstrüman olarak parçalayıcı bir alet olduğu unutulmamalıdır.
Analiz her şeyin temel yapıtlarını tasvir etmek anlamındadır. Felsefede bu iş için iki yöntem önerilmektedir:
- Kelimelere dayalı analiz/kavramsal analiz-Burada felsefe, terimin analizinde yaptığımız gibi salt terimler düzeyinde bilinçlenme söz konusudur. Veya
- Analiz deneyimlerimizde bizlere beliren şeylerin bizatihi kendileriyle tanış olmaktır; onlara yakınlaşmaktır. İnsanın edindiği deneyimin tasvir edilmesine “olgusal yaklaşım” denilmektedir. Bu yöntem, oldukça öznel tabiatta olan şeylerin analizinde özellikle geçerlidir. Endişe, nefret, aşk, güzellik, şeref gibi kavramların analizi bu türden yapılmaktadır. Bu yöntemi kullandığınızda, kuşkusuz, her soruya aklın deneyimi ve süzgeci açısından yaklaşılmalıdır. Unutulmaması gereken, “kavramların düşüncenin atomları” olduklarıdır.
Rasyonel Düşünme
Felsefe rasyonel düşünme sanatıdır. Her bilgi dalı rasyonel düşünceye dayalı ise de felsefe özgündür; zira, akıl ve mantık,3 bilginin bizatihi kaynağı olmaktadır. Bu ister bir inanç veya araştırma alanının altında yatan varsayımların incelenmesinde eleştirel olarak veya gerçekler doğasının gerekli hakikatlerini oluşturmak arayışı için yapıcı olarak kullanılsın aynı süreç izlenmektedir.
Yinelersek, hazır doğrular ve hazır yanıtlardan kopuş felsefeyi ortaya çıkarmıştır. Felsefe bu kopuşun adıdır. Felsefenin temel sorusu, “O şey genellikle nedir?”, “O şey tümüyle ne hakkındadır?” biçimindedir. Felsefe, böylece, bilmek istediği konunun genel ve tümel bir açıklamasına varmak ister. Felsefenin önemli bir kısmı da insanların kullandığı dili4 ve kabul ettikleri doğruluk ölçütlerini analiz etmek sürecidir. Yalnız felsefeciler zamansız bir boşlukta yaşamayıp, sorunları yaşadıkları zaman/asır açısından görmektedirler. Her felsefenin kendi zamanı ve toplumun arka planına bir tepki olarak görülmesi gerekir. İşte değerler ve inançlar felsefenin konusunu oluşturmakta; felsefi faaliyet de ve inançların eleştirisidir.
Öğrencilerin filozofları anlamaları ve yorumlamalarının ilk başta yetersiz ve bazen de yanlış olduğu göz ardı edilmemeli; eleştiri olmadan da hataya düşüldüğünü anlamasının başkaca bir yolu olmadığı bilinmelidir. Böylece yeni başlayanların tek başlarına felsefe çalışmalarında ilerleyebileceklerini düşünmek bir hata olmaktadır.
Sorgulama ve Düşünmek
Felsefe yapmanın ilk iki koşulu şunlardır: Aklınızı kurcalayan her soruyu dile getirme cesareti göstermek, herkesçe doğal kabul edilen şeyleri tekrar gözünüz önüne getirmek ve onlara sorun muamelesi yapmaktır.
Arthur Schopenhauer
Felsefede yanıtlardan çok sorulara tanık olunmaktadır. Sorular soruları doğurmakta ve doğan sorulardan bir sorular nesli üremektedir-felsefe bir soru sorma sanatıdır. Her felsefi disiplin kendi Büyük Sorusu’- nun altında yatan soruları sormaya ve bunların yanıtını vermeye çalışır. Bu süreçte ahlaki (sorumluluk, dürüstlük, güvenilirlik, duyarsızlık, aldatmacalık ve zalimlik) ve siyasi kavramlar (meşruiyet, adalet, özgürlük, eşitlik, demokrasi ve hukuk) ve yorumları felsefe tarihinin uzunca bir bölümünü oluşturmak- tadır. Yalnız özerkliğin olmadığı yerde felsefe yoktur.
“Hakikat ve adalet meselelerinde, büyük ve küçük problemler arasında fark yoktur, çünkü insanlara muameleyle ilgili meselelerin hepsi aynıdır”.
Albert Einstein
Kuşkusuz, beşikten mezara kadar felsefi konular üzerinde düşünmekten ve bu konuları birbirimizle konuşmak/tartışmaktan asla vazgeçemeyiz. Ne kadar akıllı olduğumuz tartışılabilirse de ne kadar (bilinçli/bilinçsiz) filozofça olduğumuz tartışılmaz: “Cogito ergo sum”.5 Bu nedenle, türümüze homo sapient (akıllı varlık) yerine homo philosophicus (felsefi bir varlık) adlandırılması yerinde olacaktır. Felsefede önemli olan merak etmek ve düşünmektir (Eflatun). Hemen her bilimsel sorun üzerine ilk çalışmalar filozoflarca yapılmıştır ve hukukun doğası da istisna değildir.6
Kant’ın açıkladığı üzere, Tarih veya Coğrafya öğrenir gibi Felsefe öğrenilmiyor. Felsefeyi düşünerek öğrenebilirsin ve yöntemi de kendin için düşünmeyi öğrenmektir. Bir düşünme sanatı olarak felsefe ilk önce bu deneyimin neden ibaret olduğunu görmemizi öğretmeli, bu deneyimde neyin gerçek olduğu tanınmalıdır. Araştırma, şeyin kendisine götürmelidir. Kavramak istediğimiz şeyle temas etmeliyiz. Nefretin ne olduğunu anlamak için nefretin ne olduğunu görmek gerekmektedir. Görmeyi öğrenmeli ve bizzat kendin görmelisin.
Felsefe var olan şeye karşı uyanık olmakla; varlığını algılamakla7 başlar. Bu varlığa dikkat kesilmemiz ya vardır/ya da yoktur. Felsefe, tarafsız bir gözlemci/tanık seviyesine; gerçeğin açık/çıplak bir seyircisi konumuna yükselme anlamındadır. Yalnız, gerçeği gerçek olmayandan, hakikati yanlıştan ayırt etmek için nasıl gözlem yapılması gerektiği bilinmelidir. Hakikatler sırf onları görmezden geldiğimiz için ortadan kalkmazlar.
“Eksizsiz hakikat yoktur;
Tüm hakikatler yarı-hakikattir;
Onları eksiksiz hakikat olarak ele almak
Her şeyi alt üst eder.”
Alfred North Whitehead, Diyaloglar (1953)
Hakikat araştırması hemen her zaman şu soru biçimini alabilir: “Gerçekte…fikri nedir? İşte bu üç noktanın yerine “hukuk”, “özgürlük”, “adalet”, şimdi de “ahlak” ve daha bir yığın sözcüğü koyabilir- siniz. En iyi tanım ve doğru olanı bulup çıkarmak egemen olmaktadır. Fikirler felsefeden öce vardır. Bu fikirleri yaratan felsefe değildir. Felsefenin işi daha çok bu fikirleri test etmek, deneyden geçirmek, incelemek ve doğru fikirleri yanlışlardan ayırt etmektir.
“İnsanlar arasında kendi gözüyle gören ve kendi yüreğiyle hissenler çok azdır.”
Albert Einstein
Felsefi uğraşa Sokrates’in sorgulaması ile tanık olmaktayız. Onun için yüz yüze konuşmak daha iyi olduğu için yazılı bir eser bırakmadı. Çok fazla soru sorduğu için de ölüm cezasına mahkûm edildi.8
Felsefeci dünyayı bir sanatkâr gözü ile hayranlıkla izlemekten tatmin olmayarak anlamını sorgular. Felsefe yöntemi, hemen hemen, doğru soruların nasıl sorulması üzerinedir. Çok iyi sorulmuş bir soru, yanıtının tohumlarını da içinde barındırmaktadır. Sorgulamayla, akıl, şeyler arasındaki içsel bağlantıları, bir süreci belirleyenleri, bir gelişmeyi, bir olgunun veya bir durumun anlaşılmasını elde eder. Gerçek sanki kendisini, çeşitli biçim ve renklerin oluşturduğu girift bir dokusuyla yüzeysel değeri olan bir halı gibi sergilemektedir. Anlamak, belirgin olgusal gerçeğin altında yatan fikirler modelini tanımaktır. İşte görüntüler arasında yapılan gezinti ile kişi anlamı keşfetmektedir.
“Felsefe, neleri bilmediğini bilmektir.”
Sokrates
“Yaptığınız işin felsefesini bilmezseniz-yaparsanız yalnızca teknisyen olarak kalırsınız.” Nietcsche
Felsefeciler hukukun ekonomik analizinde merkezi bir konumda olan rasyonalite fikrini sorgulayabilirler; avukatlar ve hâkimlerin yapabileceğinden daha etraflıca adalet, özgür istence, sorumluluk ve kast gibi felsefi kavramları analiz edebilirler; hukukta “akıl” ve “duygu” arasındaki ilişkiye açıklık getirebilirler.9
Felsefe bizlere bildiğimiz şeyleri/soruları ve sorunları anlamamıza, onları şimdi anladığımızdan daha iyi şekilde anlamamıza, değer biçmemize yardımcı olmakta ve bu konumu ile yararlı bir işlev görmektedir. Bu nedenle felsefe her hukuk öğrencisi için gerekli bir alan olarak gündeme gelmektedir.
Hukuk Felsefesi: Hukukçu ve filozof NEDEN bir araya gelmelidir? Hukuk felsefesi hukuk uygulamasını nasıl etkiler?10
Felsefenin ilk sorunu olan nitelik sorununa karşılık, hukuk felsefesinin de ilk sorunu hukukun niteliğidir. Yanıtlanması gereken soru hukukun nasıl olması gerektiği sorusu değil, hukukun nasıl olduğu, hukukun ne olduğu sorusudur. Özetle, burada ele alınan hukuk genellikle hukuktur, onun niteliğidir.
Hukuk kurumundan temel toplumsal sorunlara yanıt beklenmektedir: Toplumdaki bireyler, yani diğer bireylere yakın yaşayan bireyler, her birinin kendi vizyonunu takip edebilmesi için barış içinde bir arada nasıl var olabilir? İyilerin başkalarının aynı arayışına engel olmadan yaşaması mümkün müdür?
Hukuk felsefesi hukukun ne olduğunu, hukukun niteliğini belirlemeye çalışır. Burada hukuk, belli yer ve zaman boyutundaki hukuku (tikel) araştırma konusu yapan hukuk biliminin aksine, bütünü bakımından, tümel olarak ele alınmaktadır. Hakikati görmek evrensel ile bir karşılaşma/tanış olma ve özelden bir ayrılıştır.
Hukuk felsefesi, felsefe gibi genel ve sistematik bir türün yansımasıdır ve genelde felsefe gibi normatif, çözümleyici (analitik) ve holistik boyutlara sahiptir. Onun özel ayrımı konusunda, hukuk’ta yatmaktadır. Hukuk felsefesinin besin kaynağı da felsefi karakterde olan argümanlardır.11 Avukatlar ve filozoflar, her ikisi de argümancı ve diyalektik yetilerini bilmektedirler. Gerçekte hukuk, felsefe dışındaki pek az meslekten biri olarak argümanların analiz, inşa ve çürütülmesi mesleki yaşamın odağında yer almak- tadır. Bu bağlamda kanunlar ve hukuk sistemlerinin doğası ile hukuk, adalet ve ahlak arasındaki ilişkiler üzerine genel teorik sorular türü büyük sorular sorulmaktadır.
“Herhangi bir yerde adaletsizlik her yerde adalet için bir tehdittir”.
Martin Luther King.jr.
Hukuk felsefesi, boş zamanlarda yapılan “bir koltuk felsefesi” olmayıp, hükümet veya teoloji gibi aktif olarak çalışan ve yaşamda kendisini gösteren bir felsefedir.
Hukuk felsefesinde soyut teorik materyal oranı oldukça fazladır ve yaygın olan tek sorun da bunu takdir etmekteki başarısızlıktır. L. Fuller’in “Speluncean Kaşifleri davası”nı12 okuduğunuzda, oldukça basit gerçekleri içeren bu davanın, her biri belli soyut fikirlerle karakterize edilebilecek oldukça farklı yaklaşımlara elverdiğini göreceksiniz. Tartışılan sorular çok önemlidir ve her avukatın bilincinde devamlı olarak yer etmektedir. Bu konuda çeşitli hukuk felsefesi eserlerini (özellikle orijinal metinleri) rahat rahat okuyarak uzun bir yol alabilirsiniz. Konuya açık bir fikirle yaklaşarak, başlangıçta bu dersi neden almanız gerektiği veya gelecek kariyerinizde ne yararı olacağı belirgin değilse, fazlaca kafa yormanıza gerek olmayıp; bu soruların yanıtları hukuk eğitiminde size belirecek; sonuçta çok yönlü düşünme yetisini elde edeceksiniz.
Hukuk felsefesinde referans olarak eğer “ötekilerin” ne söylediğinden “ben ne düşünüyorum’a” sıçrama yaptığınızda, kendinizi iyi eğitmiş olursunuz.13 Diğerlerinin görüşlerinizi paylaşabilir ve nedenleri sergileyebilirsiniz, yalnız bu işlem başkalarının görüşlerini papağan gibi tekrarlamak yerine ileri süreceğiniz fikirler sizlerin olmalı ve onları gerekçelendirmelisiniz. Başka alanlarda olduğu gibi belli dinamik bir anlayış olmadan yürütülen eğitim etkinliğinin felsefede de gerçekte ancak bir öğretime, giderek bir “ezberletime” dönüşeceğini; özetle bilgi olmayınca felsefenin aptalca olacağını unutmayınız.
“Doğruyu aramaya üşeniyor, yanlış yapmaktan usanmıyorsun. Hayatın elbette açık unutulmuş bir musluk gibi boşa akıp gidecek.”
Gökhan Özcan
Felsefe tarihine bakıldığında her felsefe okulunun temel sorular ve sorunlara çözüm getirme uğraşı verdiği görülmektedir. Örneğin bir eylem ve iyileştirme felsefesi olarak pragmatizm, anti dogmatik olarak tartışmanın sürdürülmesi ve araştırma kapılarının açık olmasını istemektedir. İlerleme, kuşkusuz, diyalektik bir süreçte bakış açılarının sorgulanması, değişmesi ve kuşkuların giderilmesiyle sağlanmaktadır. Felsefedeki büyük kariyerler başkalarına ters düşmekle oluşmuştur. Ötekilerin teorileri ile aynı görüşte olmak demek, onların olası eksik/zayıf taraflarını göremeyecek kadar zeki olmamak demektir.
Demokritos sofrasına hizmetkarı tarafından getirilmiş olan incirleri yerken bir bal kokusu almış. Bunun üzerine bu kokunun nereden geliyor olabileceğini düşünmeye başlamış. İyice meraklanmış. Bahçedeki incir ağaçlarının yanına gitmiş, ağacı ve meyveleri incelemeye başlamış.
Filozofun sofradan kalkıp ağaçların yanına hangi nedenle gittiğini öğrenen hizmetkar kadın “Boşuna yorulmayın” diye seslenmiş, “Size incir getirdiğim tabağın içinde daha önce bal vardı, onun kokusu sinmiştir.” Demokritos bu uyarıya çok sinirlenmiş ve hizmetli kadını azarlamış: “Sen şimdi benim keyfimi kaçırdın, araştırma hevesimi; gerçeği arama ve bulma zevkimi yok ettin. Ama ben yine de araştıracağım ve doğruyu kendim bulacağım.”
Hukuk Felsefesinin İşlevi
Yargılamadan yasama organına saygı bağlamında etik, metafizik ve epistemoloji belirmektedir. Örneğin etik, yani yapılacak doğru ve yanlış şey, açıkça sürekli olarak yasanın içinde yer alıyor. Hukuk insanlara bir şeyler yapmalarını söylüyor. İnsanlara yapmalarını söylediğim bir şey aslında yanlıştır (Mala in se). Mala in se ile Mala in prohibita (yasaklanmış eylemler) ayrımı etik analizi gerektirmektedir.
Yargının temel işlevi, aktörlerdeki kuşkuların birlikte giderilmesine (conviction) odaklanmış bulunmaktadır. Bu süreçte hukuki terimler/kavramlar, değerler, ilkeler, argümanların geçerliği, vargıların doğruluğu ve adalet/adaletsizlikler önemli odaklar olarak belirmektedir.14 İşte bu konular üzerine hukuk felsefesi okullarının düşüncelerine de yer verilen hukuk felsefesi eserlerinde, hukuka özgü “adalet”, “ahlak”, “geçerlik”, “yarar”, “işlev”, “menfaat”, “amaç”,“kural”, “yorum”, “gerekçeli karar” ve diğer temel terim ve kavramlar işlenmekte; hukuk ile kavramlarca temsil edilen çeşitli fikirler/ idea’ler arasındaki ilişki,15 hukukun ne derece bağımsız bir değerler sistemi olduğu, normatif olarak hukukun ne anlama geldiği, toplumsal hedef arayışı/değer ifadesine ilişkin genel sorunlara felsefi yaklaşım ve analizlerin neler olduğu; hedefe yönelik sorunların çözüm süreçlerine hukukun katkısının nasıl olabileceği irdelenmek- tedir. Öte yandan, yinelersek, şu sorular da irdelenmektedir:
1. Hukuk felsefesi hukuk uygulamasını ne şekilde etkiledi?
2. Nasıl bazı felsefeler hukuk kurumlarına yararlı iken, ötekileri neden öyle olmuyor?
Pek çok hukuki konu için 'neden' sorularını sorabiliriz. Neden demokrasiye ve hukukun üstünlüğüne sahibiz? Bir şirket neden hissedarların en fazla güce sahip olacağı şekilde düzenlenir? Özel mülkiyet neden özel hukukta temel bir hak olarak kabul edilmektedir? Bu tür sorular, hukuki düzenlemelerin ve ilkelerin normatif gerekçelerini ortaya çıkarmayı amaçlamaktadır. “Neden” soruları ampirik olabilir; tarihsel veya sosyolojik açıklamaları hedefleyebilir.
Aydınlar için yazmaktansa, genel halk için yazarken sağduyunun daha kolay beklenmesi mümkündür.
Thomas Suwell
Hukuk felsefecileri sıklıkla merkezi kavramların anlamını açıklığa kavuşturmayı amaçlarlar: Adalet veya mahremiyet ile kastedilen nedir? Şirket veya sorumluluğu nasıl tanımlamalıyız? Hukuk akademis- yenleri genellikle bu soruları hukuki kaynaklara dayanarak yanıtlarlar. Ancak bazen felsefi yöntemlere, örneğin yeni yorumlar geliştirmemiz veya pozitif hukuku eleştirmek gerekiyorsa, ihtiyaç duyulabilir.
Hukuki bir ilkenin veya düzenlemenin gerekçeleriyle ilgileniyorsak normatif “neden” soruları sorarız. Bazen bu tür temel soruların ele alınması kaçınılmazdır. Demokratik bir toplumda ifade özgürlüğünün kısıtlanmasının gerekli ve orantılı olup olmadığı sorusunu yanıtlamak için öncelikle demokrasi ve ifade özgürlüğünün neden değerli olduğunu ve bunların nasıl ilişkili olduğunu bilmemiz gerekir. Bu temel gerekçeler genellikle açıkça formüle edilmez. Filozoflar bu örtülü arka planları açık hale getirebilir ve altta yatan normatif gerekçeleri açığa çıkarabilirler. Burada kullanıldığı şekliyle açıklama, örtülü olanlar da dahil olmak üzere yasaya ilişkin tüm gerekçelerin sistematik bir sunumu olarak görülebilir.16
Pozitif hukukçu, yöntemsel düşündüğünde, bir şeyi neden ötürü hukuk olarak onayıp, diğerlerini böyle kabul etmediğini kendi kendine soracak ve bunu sorduğunda da hukuk felsefesine başvurmak gereğini duyacaktır. Soru, tümel olana (hukukun bütün’üne) ilişkin bulunmakla tamamen felsefi niteliktedir.
Hukuk Felsefesine Özgü İnceleme- Hukuk ve Felsefenin Etkileşimi
Hukuk felsefesinin hukuk uygulamasını nasıl etkilediğini anlamak için öncelikle neden hukuka sahip olduğumuza dair bir fikre sahip olmamız gerekir. Neden klasik ya da Neo-liberallerin önerdiği hukuka sahip olduğumuzun açıklanması, hukuk felsefesinin ihtiyaçlarının anlaşılmasının formüle edilmesine yardımcı olacaktır. Hukuk kurumunun temel bir toplumsal soruna yanıt olarak görülmesi gerektiğini söylüyorlar: Toplumdaki bireyler, yani diğer bireylerle yakın çevrede yaşayanlar, her birinin kendi amacını takip edebilmesi için barış içinde bir arada nasıl var olabilirler? İyilik vizyonunu başkalarının aynı arayışına engel olmadan yaşamak mümkün mü?
Hukuk felsefesindeki tartışmaların çoğu hukuk ile öteki normatif sistem olan ahlakın genel kavramları tartışılmasına odaklanmıştır. Bu bağlamda ortaya çıkan sorulardan birincisi, ontolojik nitelikte; genelde normların ve özelde ahlaki normların doğası ele alınarak, normların, “nesnel” olarak var olup olmadığı- dır? İkincisi, epistemolojik nitelikte, bireyler norm türlerinin varlığını nasıl öğreniyorlar? Üçüncüsü ise, hukuka özgü normlar ve normatiflikle ortaya çıkan sorular yanında hukuk hangi koşullarda yükümlülük vazetmektedir? Ve hukukta normatifliğin kaynağı nedir?
Hukuk felsefesinde iki tür inceleme söz konusu olmaktadır:
1. Maddi hukuktaki çeşitli konuların (ceza hukuku, sözleşme ve haksız fiil; ayni haklar, anayasa uygulamasına özgü siyasi ahlakın) felsefi temelleri, ve
2. Hukuk uygulaması merkezinde yer alan kavramların (haklar, yükümlü- lükler, yetkiler ve otorite) oluşumudur-bunlar geleneksel hukuk felsefesine özgü kavramlardır.
Hukuk felsefesi yıllardır adaletin ve onu tam gerçekleştirecek bir hukukun açıklamasını ve tartışmasını yapa gelmektedir. Adil hukuk (just law/ unjust law) ölçütlerinin neler olduğu sorusu, eskiden beri hukuk felsefesinin başlıca sorunu olmuştur. Adalet, hukukun son amacı olmak gerekir: Hukuk sonunda adaleti gerçekleştirmelidir. Adalete, onu gerçekleştirmeye yönelmeyen bir hukuktan söz etmek, estetik değeri amaç edinmemiş bir sanat ya da hakikate sırt çevirmiş bir bilimden söz etmek kadar anlamsızdır.
R. Pound’un belirttiği gibi, hukuk, bilim olmak uğruna bilimsel değildir. Sonuca doğru bir vasıta olarak bilimsellik, elde edilen sonuçları ile değerlendirilmeli; yoksa, iç yapısının güzelliği ile değil; amaçlanan sonuçları elde ettiği ölçüde değerlendirilmelidir, yoksa, mantıki sürecin güzelliği veya temelini oluşturan dogmalardan kesin bir şekilde neşet etmesi ile değildir. Bu bağlamda iki soru yanıt beklemektedir:
1. Hukuk felsefesi hukuk uygulamasını ne şekilde etkilemektedir?
2. Bazı felsefeler hukuk kurumları için yararlı olurken, diğerleri neden bundan yoksun kalmışlar- dır?
Hukuk biçimsel olarak üç boyutludur: Hukuk analizcisi, ekseriya hukuk teorisi, öğretisi ve uygulamayı birlikte ele almalıdır. Bu boyutlardan biri eksik veya yetersiz olduğunda hukuk, insanların düzenli bir şekilde işlerini yürütmesine elveren bir çerçeve olma işlevini yerine getiremez. Hukuk öğretisi, halkın (ve hukuk fakültesi 1.sınıf öğrencilerinin hukuk olarak gördükleri) ve kişilerin davranışını yöneten kurallardır: Örneğin sözleşme hukukunu oluşturan kurallar. Böyle kuralları formüle edip bireysel gerçeklere uygulayarak ihtilafların karara bağlanması süreci biçimsel (formalistic) veya mekanik (mechanistic) olarak nitelendirilmektedir. Kuşkusuz, biçimsel olup olmadığına bakılmaksızın, hukuk, kurallar olmaksızın işlevini yerine getiremez. Hukuk ajanlarınca kuralsız uygun davranış, uygun olmayandan ayırt edilemeyeceği gibi kuralsız tasarlanan eylemin hukuki olarak doğru veya yanlış oldu- ğu da söylenemez.
Hukukçu için felsefi argüman yetisi mesleki başarısı için olmaz olmaz niteliktir. Sonuç almak bakımından taleplerin argümanlarla desteklenmesi; karşıt argümanların da çürütülmesi için argümanlar geliştirilmesi gerekmektedir.
Hukuk felsefesi öğretimi, eğitim olarak hukuk eğitiminin bazını/temelini genişletmekte ve gelecekteki uygulamacıya hukukun çalıştığı sosyal, ekonomik ve siyasal bağlam bilinci sağlamaktadır.17 Hukuk felsefesi, hukuk fakültesi mezunlarının yaşamlarını yansıtıcı bir süreç haline getirmelerine yardımcı olur; ne yaptığımı, hukuk sistemi içindeki yerini, toplumdaki hukukun, adalet ve ahlak içindeki yerinin ne olduğu bilincine sahip olur; hukukun değerini ve hukuk içindeki rol ve değerini düşünmeye sevk eder.18
Bana göre hukuk felsefesinin amacı avukatlar, hâkimler, yasama organları ve hukuk akademisyenleri çalışmalarına etkili ve anlamlı bir yön vermektir. Eğer bu kişilerin faaliyetlerine dokunulmazsa, eğer onların çalışma günlerinde ne yaptıkları sorusuna hiçbir etkisi yoksa, o zaman hukuk felsefesi bir başarısızlıktır.
L. Fuller. The Principles of Social Order, 1981, s. 250.
Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel
----------------
1 Epistemoloji-Bilgi teorisi: Bilgi nedir? Ne bilebiliriz? Nasıl bilebiliriz?
2 Bir ailenin köpeği evlerinin önünde otomobilin çarpması sonucu öldü. Köpek etinin lezzetli olduğunu duydukları için köpeğin vücudunu kesip pişirdiler ve akşam yemeğinde yediler. Bu ailenin köpeğini yemesi hakkında ne düşünüyorsunuz? Çok mu yanlış, biraz yanlış mı yanlış, yoksa tamamen iyi mi? Ve neden böyle düşündüğünüzü açıklayabilir misiniz? Bu hareketten zarar gören var mı? Bunun olduğunu görsen seni rahatsız eder miydi, yoksa umursamaz mıydın?
3 Mantık, argümanı çözümlemek ve sağlıklı çıkarımlar yapabilmek için gereken temelleri ya da ilkeleri inşa etme bilimidir. Argümanın içeriğiyle ilgilenmez; yalnızca genel yapı ve biçimiyle ilgilenir.
4 Aristoteles, insan tanımı şudur: zoon logon echon (dile sahip insan). Simgeler oluşturma yetisi dünyayla ilişkimizde bize belli bir bağımsızlık sağlar, öyle ki nesneler için nesneler yerine simgeler koyabiliriz.
5 Descartes, “Her şeyin yanlış olduğunu düşünmeye çalışırken, bunu düşünen ben diye bir şey olması gerektiğini fark ettim. Ve şu gerçeğin farkına vardım: “Düşünüyorum, öyle ise varım” (cogito ergo sum).
6 Felsefe şimdilerde belirgin yanıtlara elvermeyen soruların incelenmesidir. Sorumuz, bilim felsefeyi öldürdü mü? Bilim adamları zamanlarının felsefecilerinden beslenmiş kişilerdi. Albert Einstein daha 16.yaşına gelmeden Kant’ın üç Kritik eserini okumuş idi; Hume’un tüm eserlerini hatmetmiş ve Schopenhauer’ın eserleri yatak odasında başucu kitabı olarak yer etmiş idi. Felsefe iki grup soruyu ele almaktadır: 1. Bilimlerin asla cevaplayamadığı sorular; 2. Bilimlerin neden ilk sorulara cevap veremedikleri ile ilgili sorular. Örneğin “zaman” nedir?
7 Algılama, inşa etmek olarak aktif bir süreçtir. Yalnız bir fotoğraf gibi olmayıp temsili niteliktedir. Diğer bir ifade ile realiteden farklı olabilir-realiteyi %100 yansıtmaz. Biraz artistik bir resim yapmak gibidir. Gördüğünü yorumlamaktadır.
8 “Dünden öğren, bugünü yaşa, yarın için umut et. Önemli olan sorgulamayı bırakmamaktır”. Albert Einstein
9 Nitekim hem filozoflar hem de halihazırda felsefe ve hukuk felsefesi alanında çalışan isimler hukukun yalnızca teorik boyutuna değil uygulanmasına da katkı sağlamışlardır. Bu katkı yöntemlerinden biri ise amicus curiae (friend of the court) usulüdür. Bu usul, davanın tarafı olmamakla birlikte hukuki uyuşmazlığın çözümüne katkıda bulunulmasını sağlar. Filozofların bu usul yoluyla hukuk uygulamasında aktif rol aldığını gösteren en bilinen örnek Vacco v. Quill ve Washington v. Glucksberg davalarında Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi’ne Ronald Dworkin, Thomas Nagel, Robert Nozick, John Rawls, Thomas Scanlon ve Judith Jarvis Thomson’ın sundukları görüşlerdir. Ayrıca bkz. 7-9 Eylül 2022 HFSA Sempozyumu
10 Bu dersin amacı olarak öğrencilerime yaptığım söylev- Felsefeyi daha önce bir konu olarak ele almak zorunda kalmış olmanızı pek olası bulmuyorum. Bu nedenle sizden bir dönemlik dersten sonra filozof olmanızı da beklemiyorum. Bu, yıllarca süren bir eğitim gerektiren ve genellikle sancılı bir süreçtir! Peki sizden ne bekliyoruz? Ne yapabilmelisiniz?
Bu dersi tamamladığınızda şunları yapabilmelisiniz: 1. Verilen bir sorunu/olayı analiz edin ve bunu yalnızca hukuki bir sorun olarak değil, felsefi bir sorun olarak anladığınızı gösterin. 2. Temel felsefi fikirlere ilişkin bilginize dayalı olarak felsefi sorunun doğasına ilişkin bir anlayış sergileyin. 3. Olguları ve teoriyi bütünleştirebilme, diğer bir deyişle, felsefeyi/teoriyi gerçeklere uygun şekilde uygulayabilme yetisini geliştirin.
Bir sonraki adım, felsefi sorunun doğasını anlamaktır. Bu aynı zamanda işi zaten bildiğinizi ve bu nedenle sorunlarda/olaylarda gizlenmiş çeşitli felsefeleri tanıyabileceğinizi gösterir. Bir anlamda felsefi röntgen vizyonu geliştirmeniz gerekiyor! Bunu yaşamınızda karşılaştığınız her şeye uygulayın. Bu dersin en önemli yönü, bilginizi karşılaştığınız gerçeklere/ sorunlara/ durumlara uygulama yeteneğinin kazanılmasıdır. Onları gerçek hayata uygulayamaz ve dünyanın işleyişi hakkında bir şeyler öğrenemezsek, salt felsefe bilgisi hiçbir işe yaramaz. Bu, gereklilik yalnızca kurallara/mevzuata odaklanma eğiliminde olduğumuz hukukta özellikle önemlidir. Unutmayın her kuralın arkasında bir şey var! Felsefi röntgen vizyonunuz size yeni bir dünyanın kapılarını açacaktır: Oku Düşün Uygula
11 Filozoflar argümandan, genellikle bir anlaşmazlığı değil, sırasıyla bir ya da daha fazla önerme ve bir sonucu kastederler. Argümanlar basit ya da oldukça karmaşık olabilir. Bu bağlamda sonucun doğruluğunu kesinleştirmek için her birinin kontrol edilmesi gerekir. Ayrıca bkz. J. Finnis. “What is the Philosophy of Law”, Rivista de Filosofia del Diritto 1, 2012, ss.67-78. http://ssrn.com/abstract=2109921; Hukuk Felsefesini Anlatmak Başlıklı Yuvarlak Masa Toplantısı – Konuşma Kaydı Çözümü, Hukuk Kuramı, C. 1, S. 6, Kasım-Aralık 2014, ss. 15-32.
12 Speluncean Kaşifleri davası için bkz. M.T. Yücel. Hukuk Felsefesi, 5.Bası, 2024, ss. 466-469.
13 Bu dersi tamamladığınızda şunları yapabilmelisiniz: 1. Verilen bir sorunu/olayı analiz edin ve bunu yalnızca hukuki bir sorun olarak değil, felsefi bir sorun olarak anladığınızı gösterin. 2. Temel felsefi fikirlere ilişkin bilginize dayalı olarak felsefi sorunun doğasına ilişkin bir anlayış sergileyin. 3. Olguları ve teoriyi bütünleştirebilme, diğer bir deyişle, felsefeyi/teoriyi gerçeklere uygun şekilde uygulayabilme yetisini geliştirin. Ayrıca bkz. Montaigne. Denemeler, İş Bankası, 2006, s.13. Randy E. Barnett, Why We Need Legal Philosophy(Neden Hukuk Felsefesine İhtiyacımız Var), “Hukuk ve Felsefe Sempozyumu”na Önsöz”, 8 Harvard Journal and Law and Public Policy, 1 (1985). Roscoe Pound. Do We Need a Philosophy of Law (Hukuk Felsefesine İhtiyacımız Var Mı?) Columbia Hukuk İncelemesi, Cilt 5, No. 5 (Mayıs, 1905), ss. 339-353.
14 G. Uygur. Hukukta Adaletsizliği Görmek, Türkiye Felsefe Kurumu, Ankara 2013.
15 İdea: Fikir, düşünce, tasarım, düşüncenin konusu olan, düşünülür olan şeydir.
16 Randy E. Barnett, Why We Need Legal Philosophy (Neden Hukuk Felsefesine İhtiyacımız Var), “Hukuk ve Felsefe Sempozyumu”na Önsöz”, 8 Harvard Journal and Law and Public Policy, 1 (1985). Mehmet M. Yılmaz. “Avrupa hukukuna resmen veda” T24 (5/09/2024).
17 Boğazınız iltihaplandığında doktora gidersiniz. Doktor size kaba etinizden penisilin iğnesi yaptığında, Doktora şöyle demezsiniz: “Ya doktor bey benim nerem ağrıyor, siz nereye iğne yapıyorsunuz?” Kuşkusuz, o iğne yerini bulur, bir yeri düzeltir. İşte felsefe de böyle bir şey-kafada bir yerleri düzeltiyor. Hukuk felsefesi de hukukçu kafasına bir şeyler sağlıyor. Hukuk felsefesi eğitiminde gerçek bir Sokrat yöntemi uygulamak üzere derse konuyla ilgili sorular demeti ile başlamalı, tartışmanın bu sorular ile öğrencilerin verdiği yanıtlar etrafında oluşmasına izin vermeli; hatalı yanıtların ret edilerek derse devamla sorulara ilişkin felsefi görüşleri sergilemek yöntemi yeğlenmelidir. Amaç, öğrencilerin muğlak felsefe sularında yüzme öğrenmesi için çaba göstermek; yoksa yüzme bilmeyenleri hemen güverteye alarak eleştiri ve sorgulama yetilerini köreltmek değildir. Ders programının icrasında zaman önemli bir faktör olarak belirmektedir. Felsefenin içeriğini(content) öğretmek ile felsefeyi bir süreç olarak öğretmek arasında uygun bir denge kurulması da önemli görülmektedir. Ayrıca bkz. M. Satıcı. “Hukuk Felsefesine Neden İhtiyacımız Var?” İnsan&İnsan, Yıl. 6, S. 21, Yaz 2019, ss.713-724; M.T. Yücel. Hukuk Felsefesi, 5. Bası, 2024.
18 Felsefe ve özelikle hukuk felsefesi hakkında bilgi edinmek isteyen hukukçular için ünlü filozoflardan bazılarının kaynak eserlerini okumanın yararlı olacağı düşünüyorum. Kuşkusuz, işlenen konunun zor olduğu bilinmelidir. Anlamak için zor eserleri okuma alışkanlığı edinmelidir. Bu, biraz yavaş yavaş okuyup, her şeyi dikkatlice irdeleme anlamına gelmektedir. Bu okuma bir polisiye roman okuması gibi değildir. Bilindiği gibi, bazı adli kararların okunması da zor olabilir. H.L.Hart’in Hukuk Kavramı’ndaki bir bölümü okumanız saatlerinizi alabilir. Sizler sık sık kendinize ne okuduğunuzu sorgulamalı; kitabı bir yana koyarak yazarın ne anlattığını yazı veya yüksek sesle dile getirmelisiniz. ABD’li Hâkim O.W. Holmes’un şu uyarısı da göz ardı edilmemelidir: “Felsefeye Eflatun ve Aristoteles’den başlanılması fikrine bende karşı gelmekteyim. Her zaman şunu söylemişimdir, ister felsefe veya hukuk ya da istediğiniz bir şeye başlamak istiyorsanız, modern eserleri okumakla işe başlamalısınız. Modern eserler duygusal ve entelektüel çevrenizi yansıtır ve söyledikleri, kuşkusuz, bilimdeki son gelişmeyi yansıtması açısından maksimum faydaya sahiptir.” Holmes-Laski Letters (ed.by M.D.Howe) Anteneum Vol.2 New York, 1963, p.8.
