Kanundaki tarifiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder. Mahkeme hükmünün hukuki sonuç doğurmaması işin doğasına aykırı bir durumdur. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı sanık açısından klasik “erteleme” kararından daha lehe sonuçlar ortaya koymaktadır. 5 yılın sonunda dava hakkında düşme kararı verilmesi gibi imkan söz konusudur. Ancak verilen mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa da ve kanunda bunun hukuki sonuç doğurmayacağı yazılı olsa da aslında bal gibi bir mahkumiyet kararıdır. Zira sanık 5 yıl süre ile denetim altına alınmıştır. Ancak 5 yılın sonunda kasıtlı suç işlenmemesi durumunda dava hakkında düşme kararı verilebilecektir. Bu durumda sanığın tek çaresi hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına muvafakat etmeyerek hakkında verilecek hükme karşı istinaf ve temyiz yoluna başvurma hakkını kazanmaktır. Buna da doğal olarak çok fazla kişi cesaret edememektedir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı ancak “itiraz” yoluna başvurulabilir. (C.M.K. m. 231/12)

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulamaz. İstinaf ve temyiz kanun yoluna ancak sanığın denetim süresi içinde kasıtlı suç işlemesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükmün açıklanması halinde veya bu sürecin sonunda düşme kararı verilmesi halinde başvurulabilir.

Bir diğer nokta sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına muvafakat etmemesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği için bu durumda sanığın verilen hükme karşı istinaf/temyiz yoluna başvurma hakkı olacaktır. Uygulamada sanıkların hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına muvafakat etmemelerine neredeyse rastlanmamaktadır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı tabiri caizse bir donma kararıdır. Hüküm esasen verilmiştir ancak hukuki sonuç doğurmamakta, yani infaz edilememektedir. 5 yıllık denetim süresi boyunca sanığın kasıtlı bir suç işlememesi durumunda dava hakkında düşme kararı verilecektir. Böylelikle sanığa hakkında hükmedilen mahkumiyet kararının 5 yıl boyunca kasıtlı suç işlememe ve varsa denetim kurallarına uygun davranma şartıyla bir koşul sunulmakta, sanığın bu şartlara uymasıyla birlikte sanki hiç ceza almamış gibi lehe bir durum ortaya çıkmaktadır. Denetim süresi boyunca dava zamanaşımı da işlemeyecektir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz kanun yoluna başvurulabilecektir. Bu durumda itirazı inceleyecek mercinin hükmü hangi yönden denetleyeceği önemli bir sorun olmuştur. Uygulamada hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik itirazların etkin bir şekilde incelendiğini söylemek de mümkün değildir.

İtiraz merciinin yetkisine yönelik Yargıtay uygulamalarının zaman içerisinde değiştiği görülmektedir.

C.M.K. m.268/2 uyarınca kararına itiraz edilen hakim veya mahkeme itirazı yerinde görürse kararı düzeltebilir. İtirazı yerinde görmezse itiraz incelenmek üzere yetkili merciye gönderilir.

Yetkili merciler C.M.K. m.268/3 de gösterilmiştir.

C.M.K. m.271 uyarınca itiraz yerinde görülürse merci itiraz konusu hakkında kesin olmak üzere karar verir.

Uygulamada hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz edilmesi halinde itiraz merciinin bu kararı ne şekilde inceleyeceği Yargıtay kararlarına göre belirlenmiştir.

Ancak itiraz incelemesinin yalnızca şekli bir incelemeden ibaret olmadığı süreç içerisinde, Yargıtay’ın içtihat değişikliği ile birlikte ortaya çıkmıştır.

Özellikle doktrinde itiraz merciinin de şekli ve maddi yönden inceleme yapma yetkisinin bulunduğu, bunun adil yargılanma hakkı açısından da mühim önem taşıdığı sıkça öne sürülmektedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlara karşı itiraz edilmesi durumunda, itiraz merciinin şekli denetimle sınırlı inceleme yapabileceği yönündeki görüş ve uygulama terk edilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından verilen 03.02.2010 Tarih ve 13-12 sayılı karar ile; "itiraz merciince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması gerektiği" yönündeki içtihat bir müddet uygulanmış ancak zaman içerisinde bu içtihattan dönülmüştür.

İtiraz merciine tanınan bu sınırlı yetkinin somut olaylarda adaletsiz sonuçların ortaya çıkmasına neden olması ve bizzat Yargıtay’ın doktrindeki eleştirileri göz önüne alarak içtihat değişikliğine gitmesi itiraz merciinin şekli denetim dışında maddi ve hukuki denetim yapabilmesinin de önünü açmıştır.

İtiraz mercii öncelikle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kanuni şartlarının mevcut olup olmadığını denetleyecektir. Bu şekli denetimdir. Yargıtay tarafından suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama şartları olarak adlandırılmaktadır.

Bunlar şunlardır:

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

d) Sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılması ihtimalini kabul etmesi,

e) Suçun , Anayasa’nın 174. maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olmaması.

f) Sanığa yüklenen suçun cezasının iki yıl veya daha az süreli hapis cezası veya adli para cezası olması.

Bunların dışında itiraz merciinin suçun vasfı, suçun sübutu, delillerin değerlendirilmesi gibi esasa ilişkin nedenlerden ötürü inceleme yapıp yapamayacağı bir müddet tartışılmıştır. Ancak gelişen hukuk, adil yargılanma hakkı, hak arama hürriyeti gibi kavramların güçlenmesiyle birlikte itiraz merciinin esasa ilişkin inceleme yapabileceği kabul edilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından verilen 3.3.2020 Tarih, 2016/11-1150 E., 2020/148 Karar sayılı kararda itiraz merciinin itirazı inceleme yetkisini hak arama özgürlüğü, maddi gerçeğe ulaşma ve A.İ.H.S. nin 13. Maddesindeki etkili başvuru hakkı kapsamında değerlendirdiği ve şekli denetim dışında suçun sübutu yönünden de değerlendirme yapması gerektiğine hükmedilmiştir: “… Şöyle ki itiraz merciince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın, CMK'nın 231. maddesinin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak incelenmesi durumunda hak arama özgürlüğü ile AİHS'nin 13. maddesindeki etkili başvuru hakkının ihlal edilebileceği ve ayrıca ceza muhakemesi hukukunun maddi gerçeğe ulaşma amacıyla da bağdaşmayan sonuçlara neden olabileceği göz önüne alındığında itiraz merciinin CMK'nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığına dair yapılacak şekli denetim dışında esas bakımından da ( suçun sübutu, nitelendirilmesi vb. konularda ) değerlendirme yapması ve açıklanmayan hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıkları denetlemesi, bu bağlamda Özel Dairece, kanun yararına bozma talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğu kabul edilmelidir.”

Benzer şekilde Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 22.1.2013 Tarih, 2012/10-534 E., 2013/15 K. sayılı kararda da itiraz merciinin şekli, maddi ve hukuki denetim yapabileceğine hükmedilmiştir:

“… itiraz kanun yolu incelemesinin kapsamına ilişkin olarak somut olay değerlendirildiğinde; İtiraz mercii, o yer Cumhuriyet savcısının suç vasfına yönelik aleyhe başvurusu üzerine incelemesini sadece şekli olarak değil, hem maddi olay hem de hukuki yönden yapmalı, gerekli gördüğünde cevap vermesi için itirazı sanık müdafiine tebliğ etmeli ve Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafiini dinlemeli, yine ihtiyaç duyduğu konular varsa gerekli araştırma ve incelemeyi yapmalı ya da bunların yapılmasını sağlamalı ve bunun sonucunda da TCK'nun 191/2. maddesi gereğince verilen tedavi ve denetimli serbestlik kararının isabetli olup olmadığına karar vermelidir.”

Böylelikle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar nasıl olsa hukuki sonuç doğurmuyor düşüncesiyle bir köşeye itilmekten kurtulmuş, adaletin tecellisi ve masumiyet karinesi açısından sanıklara en azından ilkesel olarak etkin başvuru imkanı tanınmış olmaktadır.

Sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı etkili başvuru imkanının olup olmadığı ancak uygulamada itirazların etkin bir şekilde incelenip incelenmediği ile anlaşılabilecektir. İtiraz kanun yolunun şekli kalıplara hapsedilmesiyle sanığın etkili başvuru hakkının yalnızca istinaf ve temyizle sınırlandırılması, amacı maddi gerçeğe ulaşmak olan ceza muhakemesi ile bağdaşmamaktadır. Yargıtay içtihat değişiklikleri bu sakıncaları ilkesel olarak ortadan kaldırmıştır. Ancak uygulamada aynı şeyi söylemek zordur. Aynı ortamda çalışan hakimlerin birbirlerinin kararına karışmaması yönünde gelişen bir alışkanlık var ise bu elbette ki terk edilmelidir.