Anayasa Değişikliği Teklifi tartışmalarının; yönetim sistemi, yani parlamenter ve başkanlık sistemleri üzerinden yapılıp da, siyasetin ön plana çıktığı bir durumda, Teklifte yer alan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) ile ilgili Anayasa m.159 değişikliği önerisinin deyim yerinde ise gölgede kaldığı, kamuoyunda yeterli alakayı görmediği, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı ibarelerinin yalnızca Anayasa m.9’da yazılı olmasının yargıda yaşanan ve yaşanacak sorunları çözemeyeceğini ifade etmek isteriz.
HSYK’nın görev ve yetkisi nedir? Anayasa m.159/8’e göre;“Kurul, adli ve idari yargı hakim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar; Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin kaldırılması veya yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki tekliflerini karara bağlar; ayrıca, Anayasa ve kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirir”. Hakim ve savcıların Üst Kurulu olan HSYK, bağımsız ve tarafsız yargı erki ve mensupları ile ilgili bu derece önemli idari görev ve yetkilerle donatılmıştır.
Bizce, 2010 yılı Referandumu ile HSYK üyelerinin seçimle belirlenmesi usulüne devam edilmelidir. Çünkü seçim kültürü kazanılmıştır. 2010 yılı değişikliği ile başlayan ve 15 Temmuz sürecine kadar devam eden, yargıya seçim yoluyla siyaset karıştığına dair iddiaların, bundan sonra yapılacak HSYK seçimlerinde savunulabilir bir tarafı olduğuna inanmıyoruz. Yargı erki asla bir ideolojinin, düşüncenin veya inancın kontrolüne terk edilemez. Bu nedenle; liyakatla seçilmiş yargı mensuplarının sahip oldukları farklı fikirlerle, fakat yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığından taviz vermeyerek, Üst Kurul üyelerini seçmesinde hiçbir sakınca olamaz. Esas olan budur; 2010 yılı Referandumu sonrasında yaşananlar ise, yalnızca yargı erkinin yıpranmışlığını değil, Devletin ve kamu otoritesinin bir yasadışı yapılanmanın kontrolüne geçme riskini net bir şekilde ortaya koymuştur. Eski örneklerden hareketle, seçimlerin yargıya siyaset sokacağının veya yargının bir yapının veya görüşün kontrolüne geçeceğinin ileri sürülmesi gerçekçi olmayacaktır.
Teklifte; Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun/HSYK’nın (önerilen adıyla Hakimler Savcılar Kurulu’nun/HSK’nın) üye sayısı 22’den 13’e düşürülmekte, Kurulun daire sayısı üçten ikiye indirilmektedir. Cumhurbaşkanının atanma ve seçilmelerinde doğrudan veya dolaylı olarak yetkili olduğu üye sayısı, mevcut üye sayısı ve oranı dikkate alındığında artırılmakta, hatta Meclisin seçeceği üye sayısı altı iken, Adalet Bakanı ve Adalet Bakanlığı Müsteşarının yürütme organında yer alması ile birlikte Cumhurbaşkanının HSK’ya seçeceği üye sayısının yedi olduğu görülmektedir.
Adalet Bakanının değil de Adalet Bakanlığı Müsteşarının Kurul üyesi olmasında, Kurulun Bakanlıkla ilgili olan ilişkilerini düzenleme ve takip bakımından sakınca görülmeyebilir. Ancak mevcut Teklifin son halinde, hem Adalet Bakanının ve hem de Müsteşarın Kurulun tabii üyesi olacağı, Bakanın da Kurulun başkanlığını yapacağı anlaşılmaktadır.
Kanaatimizce Kurul, üç daire olarak devam etmelidir; Birinci Daire hakim ve savcıların tayin ve terfilerine bakmalı, Üçüncü Daire inceleme yapıp soruşturma izni vermeli ve İkinci Daire de bunları karara bağlamalıdır. İdare Hukukunda kural şudur; soruşturmayı yapan ile karar veren aynı makam olamaz, yani her ikisi ayrı olmalıdır. Kurulun İkinci ve Üçüncü Dairelerini birleştirmek yanlıştır. Aynı daire, hem soruşturma yapacak ve hem karar verecektir ki, bu tercih “tarafsızlık” ilkesini bozar.
Hakim ve savcı kurullarının birbirinden ayrılması sürekli gündemdedir, ancak bu fikri teoriden çıkarıp uygulamaya dönüştürebilmek için yalnızca Anayasa m.159’da değişiklik yapılarak Hakim ve Savcıların kurullarının birbirinden ayrılması yeterli olmayacaktır. Hakimler ve savcılar; önce bina, yaşam ve çalışma ortamlarında ayrılmalıdır. En azından adliyelerde bu fiziki ayrışma sağlanmadan, HSYK’yı hakim ve savcılar için ayırmak fayda sağlamayacaktır. Hakim ve savcıların fiziki ortamlarının ayrışması, kurulların ayrışmasının temelini teşkil eder, aksi halde bu ayrışma deyim yerinde ise fanteziden ibaret kalır.
Teklife göre; kürsü seçimi, yani hakim ve savcıların Üst Kurulunda görev alacak üyelerin bir kısmını seçebilmelerinin yolu kapatılmaktadır. Böylece, hakim ve savcılar yönünden demokratik seçim usulü tarihe karışacaktır. Yeri gelmişken; bu demokratik usulün terkinde, yani yargı mensuplarının kendi Üst Kurul üyelerini seçmesi usulünün terkinde isabet olmadığını, kazanılmış demokratik usulün korunmasında fayda olduğunu, nitelikleri önceden belirlenen adaylar arasından hakim ve savcıların Kurul üyelerini seçmesinin yargı bağımsızlığını ve tarafsızlığını güçlendireceğini ifade etmek isteriz. Yerel mahkeme, istinaf hakim ve savcıları ile Yargıtay ve Danıştay üyeleri HSYK’nın tüm üyelerini seçebilmeli ve sadece Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabii üyesi olabilmelidir.
Seçim ayrışmayı değil, tüm fikirlerin ve toplulukların temsilini ve birliği sağlar. Bu sebeple; 2010 yılı Referandumundan sonra özellikle bazı yapıların ön plana çıkarak yargıya siyaseti soktuğu ve bundan dolayı yargının Üst Kurul üyelerinin seçimle belirlenmesinin sakıncalı sonuçlara yol açabileceği gibi bir argümanda kanaatimizce isabet yoktur. Esasında 2010 yılı öncesinde ve sonrasında yargıda yaşananlar, yargının fethedilecek kale olarak görülmesinden kaynaklanmıştır. Bugün yargıda gerekli çalışmaların yapıldığı ve tehlikenin bertaraf edildiği ifade edildiğine göre, çeşitli bahanelerle yargı mensuplarının Üst Kurul üyelerini seçme usulünden vazgeçilmesinin savunulabilir bir tarafı olamaz. Bu anlamda yargı erkinin, yasama ve yürütme organının insafına ve kontrolüne terk edilmesi de kabul edilemez. Bu durum, evleviyetle “kuvvetler ayrılığı” ve “hukuk devleti” ilkelerine aykırı düşer.
Hatta bize göre, Kurulda avukatın ve akademisyenin üye olarak yer almasına gerek yoktur. Barolar Birliği veya barolar ile Yükseköğretim Kurulu’nda hakim veya savcı üye olarak bulunmaması gerektiğine göre, aynı usul HSYK’da da tercih edilmelidir.
Teklifte; Hakim ve Savcılar Kurulu üyelerinden altısını Meclis ve kalan yedi üyeyi Cumhurbaşkanı seçecek, Cumhurbaşkanının bağlı olduğu siyasi partinin Mecliste ağırlığının olduğu durumda, Meclisin seçeceği HSYK üyelerinin üzerinde de Cumhurbaşkanının etkili olacağı söylenebilecektir.
Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun üyelerinin seçiminde belki şu farklı öneri ileri sürülebilir: Cumhurbaşkanı Kurul üyeliği için adayları, şartları önceden objektif kriterlerle belirlenmiş kişiler arasından TBMM’ye teklif edebilir, TBMM de önerilen adaylar arasında nitelikli çoğunlukla (önce beşte üçle, sonra toplam milletvekili sayısının yarısının bir fazlası veya beşte üç nisaptan hiç vazgeçilmeyip kura ile) seçebilir. Ancak Teklif metninde yer alan veya gündeme getirdiğimiz bu öneriden ziyade, kürsüde yer alan hakim ve savcılara söz hakkı tanıyan demokratik usulle Üst Kurul üyelerinin seçimi usulünün devamı tercih edilmelidir.
Ayrıca Teklif kanunlaştığında, mevcut HSYK üyelerinin görevleri 30 gün içinde yapılacak seçimle son bulacaktır. Cumhurbaşkanlığı ve milletvekili seçimlerinin 03.11.2019 tarihinde birlikte yapılmasına dair hükmü korunacaksa, benzer düzenleme mevcut HSYK yapısı ve üyeleri için de öngörülmelidir. Mevcut Kurul; en azından 3 Kasım 2019’a kadar görevini sürdürmelidir ki, bu yolla kurumsal hafızanın kaybolmasının önüne geçilebilir, yargı mensuplarının moral ve motivasyonlarının korunması sağlanabilir.
Elbette yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı sorunu bitmez. Hakim ve savcıların Üst Kurul üyelerinin seçimi; halk tarafından, hakim ve savcılar tarafından, yüksek hakim ve savcılar tarafından, Meclis tarafından, Meclis ve Cumhurbaşkanı tarafından veya karma sistemle yapılabilir. Bunların her birisinde yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı açısından sorunlarla karşılaşılabileceği söylenebilir. Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı için en iyi sistem, HSYK (Teklifte yer alan adıyla HSK) üyelerinin yarısının Meclis ve diğer yarısının da Cumhurbaşkanı tarafından belirlenmesi usulü değildir. 2010 yılında yapılan referandumla kabul edilen kürsü seçimi usulü de, yargıya siyaset karıştığından bahisle eleştirilmekte ve kaldırılması amaçlanmaktadır. Ancak o dönemi, mevcut şartları ile ele almadığımız takdirde hataya düşeriz. Çünkü o dönemde 15 Temmuz sürecine kadar yaşananlar, Türkiye Cumhuriyeti’nde her kurumu, kuruluşu ve dolayısıyla da yargı erkini etkilemiştir. O dönem yaşananlardan hareketle, HSYK üyelerinin bir kısmının yargı mensupları tarafından seçilmesinin önüne geçilmesi isabetli olmayacaktır.
Son söz; HSYK yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı, “kuvvetler ayrılığı” ve “hukuk devleti” ilkelerinin korunması açısından çok önemlidir. Ancak bu Kurul, Başkanlık ve siyaset odaklı tartışmaların gölgesinde bırakılmıştır. Bizce HSYK ve seçim usulü olduğu gibi kalmalıdır. Teklif yasalaşırsa, HSYK daha fazla siyasileşebilir ve dengesini kaybedebilir. Kurulda farklı görüşler yer almalı, sırf bir veya iki görüşün veya siyasi gücün Kurulun kontrolünü ele geçirmesine veya etkinlik elde etmesine izin verilmemelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
HSYK’nın görev ve yetkisi nedir? Anayasa m.159/8’e göre;“Kurul, adli ve idari yargı hakim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar; Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin kaldırılması veya yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki tekliflerini karara bağlar; ayrıca, Anayasa ve kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirir”. Hakim ve savcıların Üst Kurulu olan HSYK, bağımsız ve tarafsız yargı erki ve mensupları ile ilgili bu derece önemli idari görev ve yetkilerle donatılmıştır.
Bizce, 2010 yılı Referandumu ile HSYK üyelerinin seçimle belirlenmesi usulüne devam edilmelidir. Çünkü seçim kültürü kazanılmıştır. 2010 yılı değişikliği ile başlayan ve 15 Temmuz sürecine kadar devam eden, yargıya seçim yoluyla siyaset karıştığına dair iddiaların, bundan sonra yapılacak HSYK seçimlerinde savunulabilir bir tarafı olduğuna inanmıyoruz. Yargı erki asla bir ideolojinin, düşüncenin veya inancın kontrolüne terk edilemez. Bu nedenle; liyakatla seçilmiş yargı mensuplarının sahip oldukları farklı fikirlerle, fakat yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığından taviz vermeyerek, Üst Kurul üyelerini seçmesinde hiçbir sakınca olamaz. Esas olan budur; 2010 yılı Referandumu sonrasında yaşananlar ise, yalnızca yargı erkinin yıpranmışlığını değil, Devletin ve kamu otoritesinin bir yasadışı yapılanmanın kontrolüne geçme riskini net bir şekilde ortaya koymuştur. Eski örneklerden hareketle, seçimlerin yargıya siyaset sokacağının veya yargının bir yapının veya görüşün kontrolüne geçeceğinin ileri sürülmesi gerçekçi olmayacaktır.
Teklifte; Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun/HSYK’nın (önerilen adıyla Hakimler Savcılar Kurulu’nun/HSK’nın) üye sayısı 22’den 13’e düşürülmekte, Kurulun daire sayısı üçten ikiye indirilmektedir. Cumhurbaşkanının atanma ve seçilmelerinde doğrudan veya dolaylı olarak yetkili olduğu üye sayısı, mevcut üye sayısı ve oranı dikkate alındığında artırılmakta, hatta Meclisin seçeceği üye sayısı altı iken, Adalet Bakanı ve Adalet Bakanlığı Müsteşarının yürütme organında yer alması ile birlikte Cumhurbaşkanının HSK’ya seçeceği üye sayısının yedi olduğu görülmektedir.
Adalet Bakanının değil de Adalet Bakanlığı Müsteşarının Kurul üyesi olmasında, Kurulun Bakanlıkla ilgili olan ilişkilerini düzenleme ve takip bakımından sakınca görülmeyebilir. Ancak mevcut Teklifin son halinde, hem Adalet Bakanının ve hem de Müsteşarın Kurulun tabii üyesi olacağı, Bakanın da Kurulun başkanlığını yapacağı anlaşılmaktadır.
Kanaatimizce Kurul, üç daire olarak devam etmelidir; Birinci Daire hakim ve savcıların tayin ve terfilerine bakmalı, Üçüncü Daire inceleme yapıp soruşturma izni vermeli ve İkinci Daire de bunları karara bağlamalıdır. İdare Hukukunda kural şudur; soruşturmayı yapan ile karar veren aynı makam olamaz, yani her ikisi ayrı olmalıdır. Kurulun İkinci ve Üçüncü Dairelerini birleştirmek yanlıştır. Aynı daire, hem soruşturma yapacak ve hem karar verecektir ki, bu tercih “tarafsızlık” ilkesini bozar.
Hakim ve savcı kurullarının birbirinden ayrılması sürekli gündemdedir, ancak bu fikri teoriden çıkarıp uygulamaya dönüştürebilmek için yalnızca Anayasa m.159’da değişiklik yapılarak Hakim ve Savcıların kurullarının birbirinden ayrılması yeterli olmayacaktır. Hakimler ve savcılar; önce bina, yaşam ve çalışma ortamlarında ayrılmalıdır. En azından adliyelerde bu fiziki ayrışma sağlanmadan, HSYK’yı hakim ve savcılar için ayırmak fayda sağlamayacaktır. Hakim ve savcıların fiziki ortamlarının ayrışması, kurulların ayrışmasının temelini teşkil eder, aksi halde bu ayrışma deyim yerinde ise fanteziden ibaret kalır.
Teklife göre; kürsü seçimi, yani hakim ve savcıların Üst Kurulunda görev alacak üyelerin bir kısmını seçebilmelerinin yolu kapatılmaktadır. Böylece, hakim ve savcılar yönünden demokratik seçim usulü tarihe karışacaktır. Yeri gelmişken; bu demokratik usulün terkinde, yani yargı mensuplarının kendi Üst Kurul üyelerini seçmesi usulünün terkinde isabet olmadığını, kazanılmış demokratik usulün korunmasında fayda olduğunu, nitelikleri önceden belirlenen adaylar arasından hakim ve savcıların Kurul üyelerini seçmesinin yargı bağımsızlığını ve tarafsızlığını güçlendireceğini ifade etmek isteriz. Yerel mahkeme, istinaf hakim ve savcıları ile Yargıtay ve Danıştay üyeleri HSYK’nın tüm üyelerini seçebilmeli ve sadece Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabii üyesi olabilmelidir.
Seçim ayrışmayı değil, tüm fikirlerin ve toplulukların temsilini ve birliği sağlar. Bu sebeple; 2010 yılı Referandumundan sonra özellikle bazı yapıların ön plana çıkarak yargıya siyaseti soktuğu ve bundan dolayı yargının Üst Kurul üyelerinin seçimle belirlenmesinin sakıncalı sonuçlara yol açabileceği gibi bir argümanda kanaatimizce isabet yoktur. Esasında 2010 yılı öncesinde ve sonrasında yargıda yaşananlar, yargının fethedilecek kale olarak görülmesinden kaynaklanmıştır. Bugün yargıda gerekli çalışmaların yapıldığı ve tehlikenin bertaraf edildiği ifade edildiğine göre, çeşitli bahanelerle yargı mensuplarının Üst Kurul üyelerini seçme usulünden vazgeçilmesinin savunulabilir bir tarafı olamaz. Bu anlamda yargı erkinin, yasama ve yürütme organının insafına ve kontrolüne terk edilmesi de kabul edilemez. Bu durum, evleviyetle “kuvvetler ayrılığı” ve “hukuk devleti” ilkelerine aykırı düşer.
Hatta bize göre, Kurulda avukatın ve akademisyenin üye olarak yer almasına gerek yoktur. Barolar Birliği veya barolar ile Yükseköğretim Kurulu’nda hakim veya savcı üye olarak bulunmaması gerektiğine göre, aynı usul HSYK’da da tercih edilmelidir.
Teklifte; Hakim ve Savcılar Kurulu üyelerinden altısını Meclis ve kalan yedi üyeyi Cumhurbaşkanı seçecek, Cumhurbaşkanının bağlı olduğu siyasi partinin Mecliste ağırlığının olduğu durumda, Meclisin seçeceği HSYK üyelerinin üzerinde de Cumhurbaşkanının etkili olacağı söylenebilecektir.
Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun üyelerinin seçiminde belki şu farklı öneri ileri sürülebilir: Cumhurbaşkanı Kurul üyeliği için adayları, şartları önceden objektif kriterlerle belirlenmiş kişiler arasından TBMM’ye teklif edebilir, TBMM de önerilen adaylar arasında nitelikli çoğunlukla (önce beşte üçle, sonra toplam milletvekili sayısının yarısının bir fazlası veya beşte üç nisaptan hiç vazgeçilmeyip kura ile) seçebilir. Ancak Teklif metninde yer alan veya gündeme getirdiğimiz bu öneriden ziyade, kürsüde yer alan hakim ve savcılara söz hakkı tanıyan demokratik usulle Üst Kurul üyelerinin seçimi usulünün devamı tercih edilmelidir.
Ayrıca Teklif kanunlaştığında, mevcut HSYK üyelerinin görevleri 30 gün içinde yapılacak seçimle son bulacaktır. Cumhurbaşkanlığı ve milletvekili seçimlerinin 03.11.2019 tarihinde birlikte yapılmasına dair hükmü korunacaksa, benzer düzenleme mevcut HSYK yapısı ve üyeleri için de öngörülmelidir. Mevcut Kurul; en azından 3 Kasım 2019’a kadar görevini sürdürmelidir ki, bu yolla kurumsal hafızanın kaybolmasının önüne geçilebilir, yargı mensuplarının moral ve motivasyonlarının korunması sağlanabilir.
Elbette yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı sorunu bitmez. Hakim ve savcıların Üst Kurul üyelerinin seçimi; halk tarafından, hakim ve savcılar tarafından, yüksek hakim ve savcılar tarafından, Meclis tarafından, Meclis ve Cumhurbaşkanı tarafından veya karma sistemle yapılabilir. Bunların her birisinde yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı açısından sorunlarla karşılaşılabileceği söylenebilir. Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı için en iyi sistem, HSYK (Teklifte yer alan adıyla HSK) üyelerinin yarısının Meclis ve diğer yarısının da Cumhurbaşkanı tarafından belirlenmesi usulü değildir. 2010 yılında yapılan referandumla kabul edilen kürsü seçimi usulü de, yargıya siyaset karıştığından bahisle eleştirilmekte ve kaldırılması amaçlanmaktadır. Ancak o dönemi, mevcut şartları ile ele almadığımız takdirde hataya düşeriz. Çünkü o dönemde 15 Temmuz sürecine kadar yaşananlar, Türkiye Cumhuriyeti’nde her kurumu, kuruluşu ve dolayısıyla da yargı erkini etkilemiştir. O dönem yaşananlardan hareketle, HSYK üyelerinin bir kısmının yargı mensupları tarafından seçilmesinin önüne geçilmesi isabetli olmayacaktır.
Son söz; HSYK yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı, “kuvvetler ayrılığı” ve “hukuk devleti” ilkelerinin korunması açısından çok önemlidir. Ancak bu Kurul, Başkanlık ve siyaset odaklı tartışmaların gölgesinde bırakılmıştır. Bizce HSYK ve seçim usulü olduğu gibi kalmalıdır. Teklif yasalaşırsa, HSYK daha fazla siyasileşebilir ve dengesini kaybedebilir. Kurulda farklı görüşler yer almalı, sırf bir veya iki görüşün veya siyasi gücün Kurulun kontrolünü ele geçirmesine veya etkinlik elde etmesine izin verilmemelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
