Daha önce “Avukatların Aranması” başlıklı bir yazı kaleme almıştım. O yazıda, avukatların ne şekilde aranabileceğini açıklamış, “evleviyet” kuralından ve önleme araması ile ilgili avukatın üzeri ile eşyasının aranabileceğine dair açık düzenleme olmadığından, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinin uygulanması gerektiğine işaret etmiştim. Kanaatimizce arama, sadece elle dıştan, elbise ve sair eşyada yapılacak aramayı değil, X-ray, dedektör, duyarlı kapı gibi teknik cihazlarla yapılan aramayı da kapsar. Teknik cihazlarla yapılan bu aramalar da, “tarama” adı ile meşrulaştırılamaz. Bu konuda Anayasa m.20 nettir. Aynen doğrudan ortam veya uzaktan cihazla veya telefonun dinlenmesinde bunların tümünün “dinleme” sayılması gibi, ister elle ve isterse cihazla yapılsın, bir kimsenin üzerinde veya yanında bulunan eşyasının kontrolünü öngören usuller de “arama” olarak nitelendirilmelidir.

Hakim ve savcının üstünün veya eşyasının aranması tartışması, avukatlar üzerinden yapılmamalıdır. Esasında tümü yargı mensubu ve hukukçu olan hakim, savcı ve avukatların aranması, görevi ile ilgili veya görevi sırasında işlediği iddia edilen suçlardan dolayı soruşturulup kovuşturulmaları, silah taşıma hakları, ya aynı yasal düzenleme altında veya farklı yasal düzenlemelerde olsa bile benzer hale getirilmelidir. Bu noktada, hangi meslek mensubunun görevini yaparken daha fazla risk altında olduğuna dair bir tartışma açmak da yersizdir. Hakimlik, savcılık veya avukatlık mesleğinden her birisinin kendisine göre taşıdığı riskler bulunmaktadır.

Bu kapsamda, zati (kişiye ait) tabanca satın alma (2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu m.112/A) ve bu tabancayı duruşmalarda ve mahkeme salonlarında taşıma hakları (6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun m.7/2 ve Ek madde 1/3) hakim ve savcılara açık hükümlerle tanındığı halde, gerek 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda ve gerekse 6136 sayılı Kanunda açık düzenlemeye yer verilmediği; bu hakkın avukatlara, Avukatlık Kanunu m.57 ve 6136 sayılı Kanun m. 7/4-B,b’de yer alan “hakim, cumhuriyet savcısı ve cumhuriyet savcı yardımcısı ile bu meslekten sayılanlar” ibaresinden hareketle tanındığı görülmektedir.

Bu düzenlemelere göre, hakim ve savcıların zati silahlarını mahkeme salonlarında, adliyelerde ve hatta duruşma salonlarında taşıma hakları olduğu halde, avukatların taşıma ruhsatlı silahları ile adliye binalarına girmeleri mümkün değildir. 6136 sayılı Kanunun 1. Ek maddesinin (a) bendinde geçen “mahkeme salonu” kavramı ilk bakışta “duruşma salonu” gibi algılansa da, hükümde “duruşma” kavramına yer verilip “mahkeme salonu” kavramı ayrıca kullanıldığından, burada geçen “mahkeme salonu” ibaresini “adliye binası” olarak anlamak gerekir. Aksi halde, sadece avukatların değil silah taşıma ruhsatına sahip herkesin duruşma salonları haricinde adliye binalarına silahla girebilmeleri gündeme gelebilir ki, bu kabul edilemez.

Kanunlar herkes için bağlayıcıdır. Kanunları düzenlerken ve uygularken elbette hukukun evrensel ilke ve esasları dikkate alınmalıdır. Ancak bir kanun yürürlükte ise, şu veya bu gerekçeden hareketle veya keyfi olarak gözardı edilemez, yok sayılamaz veya farklı uygulamaya başvurulamaz.

2802 sayılı Kanunun “Yakalama ve sorgu usulü” başlıklı 88. maddesinin 1. fıkrasına göre, ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hali dışında suç işlediği öne sürülen hakim ve savcıların üzerleri ve konutları aranamaz. Bu hüküm nettir ve tartışmaya da açık değildir. “Evleviyet” kuralı uyarınca, burada adli aramanın düzenlendiği ve dolayısıyla önleme aramasının kısıtlanmadığı, suçun işlenmesinin önüne geçilmesi amacıyla adliye girişinde hakim ve savcıların kimliklerini gösterdikten sonra elle veya cihaz yardımıyla aramaya tabi tutulması hukuka aykırıdır.

Gerek avukatlarla eşitliğin sağlanması ve gerekse hassas dönemden geçildiği gibi gerekçeler, 2802 sayılı Kanunun 112/A maddesine göre zati silah satın alma ve bu silahları 6136 sayılı Kanunun 7/2 ve Ek madde 1/3 uyarınca adliye binalarında ve duruşma salonlarında taşıma hakkına sahip olan hakim ve savcıların aranmasını meşrulaştıramaz. Zati silahı ile duruşma salonuna girebilen hakim ve savcıların, sırf avukatların aranması ile ilgili kaosun sonlandırılması ve bu konuda yaşanan hukuka aykırı uygulamaların “ortam icabı”, “bakın eşitlik sağlandı” gibi gerekçeler ile makul hale getirilmeye çalışılması elbette yanlıştır ve yasal düzenlemelere aykırıdır. Bu konuda yeni bir yasal düzenleme yapılmak istenmekte ise, bu ayrıdır ve tartışma konumuz ile de ilgisi bulunmamaktadır.

2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun “Önleme araması” başlıklı 9. maddesinin de, yukarıda bahsettiğimiz özel kanunları bertaraf edebilme ihtimali bulunmamaktadır. Meslek alanları adliyeler olan hakim ve savcıların, tehlikenin veya suçun işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hakimliğinin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin vereceği yazılı emirle aranması, kanaatimizce abesle iştigaldir.

Önleme aramasının başka olduğu ve adli arama ile karıştırılmaması gerektiğine dair düşünce de kabul edilemez. 2802 sayılı Kanunun 88. maddesinin 1. fıkrası çok nettir. Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü halleri dışında hakim ve savcılar aranamaz. Bu hükmü keyfi bir ayrıcalık olarak değerlendirmek de doğru değildir. Bu hükmün varlık sebebi, tartışmasız bir şekilde yargı bağımsızlığıdır. Maddi hakikate ve adalete hizmet eden hakim ve savcı baskı altına alınmamalı, yürütme organı ve idarenin keyfi yöntemleri ile korkutulmamalı ve tarafsızlığı zedelenmemelidir. Gerçi bu kavramların Ülkemizde çok söylendiği ve yazıldığı, fakat uygulanmadığı da görülmektedir.


(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)