Bu yazımızda; 8. Yargı Paketi olarak da adlandırılan, Yargı Hizmetlerinin Etkinliğinin Artırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi Taslağının 32. maddesiyle, CMK m.231 içerisinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) ile ilgili yapılması öngörülen düzenleme incelenecektir.
I. HAGB Kurumunun Anayasa Mahkemesi Tarafından İptali
01.08.2023 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan, 01.06.2023 tarihli, 2022/120 E. ve 2023/107 K. sayılı Anayasa Mahkemesi kararıyla; Trabzon 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin itiraz yoluna başvurusu üzerine, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin 5 ila 14. fıkralarında düzenlenen HAGB kurumuna ilişkin tüm hükümlerin oyçokluğu ile iptaline karar vermiştir[1]. AYM, iptal kararının 1 Ağustos 2024 tarihinden itibaren yürürlüğe gireceğine karar vermiştir. Kanun koyucu, HAGB’nin yürürlükten kalkacağı tarihi beklemeden; 8. Yargı Paketinde, CMK m.231 içerisinde HAGB ile ilgili yeni bir düzenlemeye giderek, HAGB kurumunun devam etmesini amaçlamıştır.
Anayasa Mahkemesi, CMK m.231’in 5. ila 14. fıkraları arasında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunu; HAGB kararları bakımından etkili bir itiraz kanun yolunun olmaması, sanığa HAGB’yi kabul edip etmediğinin sorulmasının, sanık üzerinde baskıya sebep olması, bu baskı ile kabul edilen HAGB kararının istinaf kanun yoluna tabi olmaması ve HAGB kararı ile verilen müsadere kararları bakımından yasal düzenleme olmaması sebeplerinden dolayı bütünüyle iptal etmiştir. 8. Yargı Paketi ile, iptal sebeplerinin giderilmesi amaçlanmıştır.
II. HAGB Kurumuna İlişkin 8. Yargı Paketinde Öngörülen Değişiklikler
8. Yargı Paketi olarak da adlandırılan, Yargı Hizmetlerinin Etkinliğinin Artırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi Taslağının 32. maddesi ile, CMK m.231 içerisinde Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB) müessesi ile ilgili yeni düzenlemeye gidilmesi düşünülmektedir. HAGB ile ilgili düzenlemeye gidilmesinin sebebi, Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda verdiği kapsamlı iptal kararıdır.
Bizce, HAGB müessesesi tümü ile kaldırılmalıdır. HAGB faydalı olmadığı gibi, Ceza Hukukundan beklenen sonuçlara ulaşılmasını sağlayamamaktadır. Ortada kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü olmadan, kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü varmışçasına hareket etmenin hukuka uygunluğu da bulunmamaktadır. HAGB’nin suçu caydırıcı özelliği de yoktur. Suç işleyen kişi, HAGB’yi bir şartlı af gibi görmektedir.
Teklif Taslağında yer alan hükümlerde; AYM, CMK m.231’in 5 ila 14. maddelerinin iptaline karar verilmekle birlikte, kanun koyucu tarafından iptal kararı gözetilerek, maddenin 5., 6., 11. ve 12. fıkralarına ekleme ve çıkarmalar yapmakla yetinmiştir. Bu değişikliklerin AYM’nin iptal kararını karşılayacağı ve dolayısıyla CMK m.231’de değişmeyen hükümlerin de Anayasaya aykırılığının ortadan kalkacağı düşünülmektedir.
5. fıkranın yürürlükte olan hükmünün son cümlesinde, Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder yer almakta iken; hazırlanan Taslak hükmünde ise, Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, müsadereye ilişkin hükümler hariç, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder yer almaktadır. Taslak metninin kanunlaşması durumunda; hakkında mahkumiyet hükmü açıklanmayan kişinin, HAGB kararının kesinleşmesiyle eşyası veya kazancının müsaderesinin yolu için kanuni dayanak sağlanmış olacaktır.
6. fıkranın yürürlükte olan hükmünün son cümlesinde, Sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez yer almakta iken; Taslak metinde ise hüküm kaldırılmıştır. Böylelikle; lekelenmeme hakkını koruyan HAGB’nin şartlarının oluşması halinde, HAGB kurumunun tatbiki hakime bırakılmıştır. Bu düzenleme ile birlikte; HAGB’nin tatbiki için, sanığın icazetine gerek kalmamıştır.
11. fıkranın yürürlükte olan hükmü; Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkumiyet hükmü kurabilir şeklindedir. Taslak metinde ise 11. fıkranın sonuna, Açıklanan veya yeni kurulan hükme itiraz edilebilir. İtiraz mercii ancak bu fıkradaki koşullarla sınırlı olarak bir değerlendirme yapabilir hükmü eklenerek; HAGB kapsamında tatbik edilen denetime uymayan veya bu sürede kasten yeni bir suç işleyen kişi hakkında, hükmünün açıklanmasına veya yeni bir hüküm kurulmasına karar verilirse, bu karara karşı itiraz yoluna gitme imkanı getirilmiştir.
12. fıkranın yürürlükte olan, Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir. İtiraz mercii, karar ve hükmü inceler; usul ve esasa ilişkin hukuka aykırılık tespit ettiği takdirde, gerekçesini göstererek karar ve hükmü kaldırır ve gereğinin yapılması için dosyayı mahkemesine gönderir hükmü iptal edilerek yerine; 272. maddenin üçüncü fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Bölge adliye mahkemesi tarafından verilen kararlar hakkında 286. madde hükümleri uygulanır. 272. maddenin üçüncü fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının ilk derece mahkemesi sıfatıyla bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay tarafından verilmesi halinde temyiz yoluna gidilebilir. İstinaf ve temyiz yolunda karar ve hüküm, usul ve esasa ilişkin hukuka aykırılıklar yönünden incelenir hükmü getirilerek; CMK m.272/3 saklı tutularak, ilk derece mahkemesi tarafından verilen HAGB kararlarına karşı istinaf kanun yoluna, ilk derece sıfatıyla bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay tarafından verilen HAGB kararlarına karşı da temyiz kanun yoluna gidilmesi imkanı tanınmıştır.
III. HAGB Kurumunun Değerlendirilmesi
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması başlık 231. maddesinde düzenlenen HAGB müessesesi; yargılama makamı tarafından sanığa tanınan bir lütuf olmayıp, sanığın topluma geri kazandırılması için, mahkumiyet kararı yerine verilen nev’i şahsına münhasır bir kurumdur. Bir an için bu düzenlemenin faydalı olmadığı, kişileri suça teşvik ettiği, suçları ve suçluları cezasız bıraktığı düşünülürse; bu durumda izlenmesi gerekecek yol, HAGB kurumunun tamamen kaldırmaktır.
Kimisi HAGB müessesini bir lütuf olarak görmektedir. Bunun sebebinin de; yargılama makamı tarafından sanığın cezalandırılması gerektiği sonucuna ulaşıldıktan sonra, doğrudan mahkumiyetine karar vermek yerine, şartları oluşan sanığa bir şans vererek topluma kazandırmayı amaçladıkları olduğunu ifade etmektedir. Diğer bir görüş ise; usulen ilan edilmiş ve kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı olmadığı için, HAGB kararı suçsuzluk karinesini ortadan kaldırmamaktadır. Bu sebeple; HAGB hükümlerine uyulması sonucunda hakkında davanın düşmesine karar verilen kişi hakkında, HAGB kararına bağlı asli ve fer’i herhangi bir müeyyidenin tatbiki mümkün olmamalıdır. Bizim de ikinci görüşte olduğumuzu ifade etmek isteriz.
Nitekim HAGB kararında geçen, ona bağlı müsadere kararı da bunlardan birisidir. Tekrar belirtmek isteriz ki; tatbiki ana hükme bağlı olan eşya veya kazanç müsaderesi, HAGB kararının kesinleşmesi infaza tabi tutulmamalıdır.
IV. HAGB Kararı ile Verilebilecek Müsadere Kararı
AYM tarafından; HAGB kurumunun iptal edilmesi sebeplerinden birisi de, HAGB kararı ile birlikte verilen müsadere kararlarının infazına ilişkin yasal bir düzenleme olmadığıdır. Hazırlanan Taslak Metinle birlikte; CMK m.231/5’in son cümlesine, Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, müsadereye ilişkin hükümler hariç, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder hükmün eklenerek, HAGB kararı ile verilen müsadere kararlarına yasal dayanak getirilmesi amaçlanmaktadır. Kanun koyucu; Taslak metnin 32. maddesinin gerekçesinin 9. paragrafında, müsadere kararının uygulanabilmesi için, müsadereye hariç hükümler ibaresinin hükme eklenmesinin yeterli olacağını belirterek gerekçesini açıklamıştır. Yine aynı paragrafta açıklanan gerekçeye göre; HAGB kararıyla verilen müsadere kararının infazı için, HAGB kararının kesinleşmesi gerekeceğini belirtmişlerdir. Kanun koyucu; bu düzenlemeyle birlikte, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararında yer alan gerekçeyi de dikkate alarak, müsadere kararının infazı bakımından belirliliğin sağlandığını ifade etmiştir.
Müsadere yönünden HAGB’ye getirilmesi düşünülen düzenleme kanaatimizce hatalıdır. Dosyanın esasına bağlı olan müsadere kararı, açıklanmayan mahkumiyet hükmünün akıbetine bağlanmalıdır. Müsadereye konu eşya yasak maddeden değilse, fer’i niteliği itibariyle müsadere, bağlı olduğu mahkumiyet kararının ilan edilmesini ve kesinleşmesini takip eder. HAGB kararı kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü olmadığından, kanaatimizce müsadere kararı ya uygulanmamalı ya da denetimin sonu beklenerek hareket edilmelidir. Dava düşmüşse, ortada mahkumiyet kararı olamayacağından, ona bağlı müsadere kararı da verilemez. Dolayısıyla; mahkumiyete bağlı hükümler yönünden, denetim süresi kasti suç işlenmeden ve tedbire uygun olarak geçirildiğinden düşme kararı verilen dosyalar yönünden müsadere hatalı olacaktır. Çünkü HAGB usulüne uygun ilan edilmiş bir mahkumiyet hükmü değildir. Bu nedenle, Teklif Taslağında yer alan bu hüküm gözden geçirilmelidir.
Kanun koyucunun; 7499 sayılı Kanunun 15. maddesinin Teklif Taslağı metninde yer alan değişiklik gerekçesinde belirttiği, HAGB kararının kesinleşmesinin beklenmesi ile birlikte müsadere kararının infaz edileceği yönündeki ifadesi yerinde değildir. Her ne kadar HAGB kararına karşı kanun yoluna gidilmemesi veya gidilip de reddedilmesi ile beraber HAGB kararı kesinleşse de, hakkında hükmün açıklanması geri bırakılan kişi, denetim süresince kasıtlı bir suç işlemezse ve denetimli serbestlik tedbirlerine uyarsa, CMK m.231/10 uyarınca açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi karar verileceğinden, buna bağlı olan müsaderenin ve elkoyma veya alıkoyma tedbirinin de ortadan kalkması gerekmektedir. Ancak kanun koyucu yeni düzenlemeyle, bu imkanı bertaraf etmiş ve müsadereyi esasında bağlı olduğu HAGB kararının bağlı olduğu dava dosyasından koparmıştır. HAGB ilan edilmeyen ve hukuki sonuç doğurmayan bir mahkumiyet kararı ve denetim süresi sonucunda da davanın düşmesi gündeme geldiğine göre, nasıl olup da müsadere ayrı bir yöntem olarak işletilebilecektir? Bunun Anayasaya ve mülkiyet hakkının özünü ihlal etmeyen bir açıklaması olamayacağından, yasal düzenlemenin CMK m.231/5’in son kısmının elkoyma tedbiri ve müsadere bakımından ortaya çıkan yeknesaklığa aykırı, fakat mülkiyet ve malı kullanma hakkını koruyacak şekilde düzeltilmesi gerekirken, CMK m.231/5’de bu şekilde düzenleme yapılması isabetli olmamıştır.
HAGB kararına konu olarak müsadere tedbirinin infaz edilebilmesi için; öncelikle açıklanmayan mahkumiyet hüküm açıklanmalı, sonrasında da açıklanan hüküm için kanun yollarının tüketilmesi beklenmelidir. Aksi düzenleme veya uygulama; hukukun evrensel ilke ve esasları kapsamında ele alınan suçsuzluk/masumiyet karinesi, kesin hüküm etkisi ve mülkiyet hakkına aykırılıklara yol açacaktır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Hasan Yılmaz
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
---------------
[1] Bkz. https://www.hukukihaber.net/anayasa-mahkemesinin-hagbyi-iptal-karari-ersan-sen ve https://www.hukukihaber.net/simdi-asil-mesele-aym-tarafindan-iptal-edilen-hagbnin-gundeme-getirdikleri-ve-muhtemel-sonuclari
