Geri Gönderme İşleminde Gönüllülük Olmaması Nedeniyle Yaşam ve Etkili Başvuru Hakları ile Kötü Muamele Yasağının İhlal Edilmesi

Olaylar

Suriye Arap Cumhuriyeti uyruklu olup geçici koruma statüsüyle ülkemizde bulunan başvurucunun karıştığı kavga neticesinde güvenli üçüncü bir ülkeye sınır dışı edilmesine veya gönüllü olması hâlinde menşe ülkesine çıkışının sağlanmasına karar verilmiştir. Bununla birlikte kamu düzeni açısından tehdit oluşturması ve hakkında sınır dışı etme kararı alınması gerekçesiyle altı ay süreyle idari gözetim altına alınması kararlaştırılmıştır. Başvurucu vekili tarafından idari gözetim kararının kaldırılması talep edilmiş ayrıca idare mahkemesi nezdinde sınır dışı etme kararının iptali talepli dava açılmıştır. Düzenlenen gönüllü geri dönüş istek formuna istinaden dava sonucu beklenmeden başvurucunun hudut kapısından menşe ülkesine çıkışı sağlanmıştır.

Başvurucu adına, sınır dışı etme kararının iptali talebiyle idare mahkemesinde açılan davada -başvurucunun Türkiye'den ayrılmasından sonra- ilk etapta yürütmeyi durdurma kararı, akabinde ise kesin olmak üzere iptal kararı verilmiştir.

İddialar

Başvurucu, rızası olmadığı hâlde gönüllü geri dönüş istek formu imzalatılarak sınır dışı edilme nedeniyle yaşam hakkının, kötü muamele yasağının ve bu haklar ile bağlantı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

Mahkemenin Değerlendirmesi

A. Yaşam Hakkının ve Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia Yönünden

Başvurucu, hakkında verilen sınır dışı etme kararının iptaline yönelik davanın sonucu beklenmeden gönüllü geri dönüş istek formuna istinaden menşe ülkesine gönderilmiştir.

Geri dönülen ülkedeki riskin bir olasılığın ötesinde gerçek bir risk seviyesinde olduğunun kabul edildiği hallerde devletin, yabancıların yaşamlarına veya maddi ve manevi varlıklarına yönelik risklere karşı korunması şeklindeki pozitif yükümlülüğü devam eder. Somut başvuruda, başvurucunun sınır dışı edilmesine ilişkin kararda menşe ülkesine sınır dışı edilmesinde sakınca bulunduğu yani riskin, bir olasılığın ötesinde gerçek bir risk seviyesinde olduğu kabul edilmiştir. Bu durumda gönüllü olduğu savunulan dönüş öncesi başvurucunun yeterli bilgilendirilip bilgilendirilmediği yani bu dönüşün bilinçli olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. Matbu bir şekilde düzenlenen gönüllü geri dönüş formunda, risklere dair genel ifadelerin ötesinde, başvuranın Suriye’deki kişisel durumuna ilişkin herhangi bir ayrıntıya yer verilmediği gibi başvuranın geçici koruma altına alınmasını haklı kılan -ve sınır dışı etme kararında da kabul edilen- olası riskin neden artık geçerli olmadığı da açıklanmamıştır.

Başvurucunun avukatı ile görüşmesinden yalnızca bir gün sonra -ve talimatı ile açıldığı anlaşılan sınır dışı kararının iptali davası ile aynı gün- rızası ile ve bilinçli bir şekilde gönüllü olarak geri döndüğünü söylemek için oldukça güçlü kanıtlar bulunmalıdır. Ancak gönüllü geri dönüş formu imzalanırken başvurucunun avukatı haberdar edilmediği gibi, herhangi bir uluslararası veya ulusal sivil toplum örgütü temsilcisi de hazır edilmemiştir. Nitekim formda başvurucu vekilinin veya sivil toplum örgütü temsilcisinin imzası bulunmamaktadır. Oysa konuya ilişkin İçişleri Bakanlığı genelgesinde formun, dönüş yapmak isteyen yabancının yanı sıra uluslararası veya ulusal sivil toplum örgütü temsilcisi tarafından da imzalanacağı ifade edilmiştir.

Bu değerlendirmeler ışığında başvurucunun sınır dışı etme kararında da kabul edilen gerçek risk konusunda yeterli düzeyde bilgilendirilmediği görüldüğü gibi bilinçli bir şekilde ve gönüllü olarak menşe ülkesine dönmüş olduğunun söylenemeyeceği anlaşılmıştır.

Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle yaşam hakkının ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğine karar vermiştir.

B. Yaşam Hakkı ve Kötü Muamele Yasağı ile Bağlantılı Olarak Etkili Başvuru Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia Yönünden

Hakkında alınan sınır dışı kararına karşı iptal davası açmış olması nedeniyle kural olarak yargılama sonuçlanıncaya kadar sınır dışı edilemeyecek olan başvurucunun yabancının rızası gerekçesi ile yargılamanın sonuçlanması beklenmeden, gönüllü geri dönüş formunun imzalandığı gün derhâl ülkeden çıkışının sağlanması nedeniyle; başvurucu lehine verilmiş olan yürütmeyi durdurma ve iptal kararlarının etkili ve fiilî bir sonucu olmamış, iptal davasının etkinliğine halel getirilmiştir. Başvurucu, geri göndermeye itiraz etmesini sağlayacak durdurucu etkiye sahip yollardan yararlanamamıştır.

Form imzalanırken başvurucunun avukatı haberdar edilmediği gibi kamu otoritelerinin gönüllü geri dönüş prosedürünü istismar etmelerinin engellenmesi için öngörülmüş olan, formun uluslararası veya ulusal bir sivil toplum örgütü temsilcisince imzalanmasına yönelik genelge hükmüne de uyulmamış; yani başvurucunun itiraz yolundan açık bir şekilde, bir başka ifadeyle bilinçli ve aydınlatılmış olarak feragat ettiği de ikna edici bir şekilde ortaya konulmamıştır.

Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle yaşam hakkı ve kötü muamele yasağı ile bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

ABDULKERIM HAMMUD BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2019/24388)

Karar Tarihi: 2/5/2023

R.G. Tarih ve Sayı: 13/9/2023-32308

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	M. Emin KUZ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
		Basri BAĞCI
		Kenan YAŞAR
Raportör	:	Soner GÖÇER
Başvurucu	:	Abdulkerım HAMMUD
Vekili	:	Av. Selami KILIÇ

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; rızası olmadığı hâlde gönüllü geri dönüş istek formu imzalatılarak sınır dışı edilme nedeniyle yaşam hakkının, kötü muamele yasağının, bu haklar ile bağlantı olarak etkili başvuru hakkının, idari gözetim altına alınma nedeniyle de kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 19/7/2019 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, Suriye Arap Cumhuriyeti uyruklu olup geçici koruma statüsüyle Türkiye'de bulunmaktadır.

8. Başvurucu 13/7/2019 tarihinde bir kavgaya karışmıştır. Kavga sonrası birbirinden davacı ve şikâyetçi olan taraflar, gün kollukta alınan beyanları ile şikâyetlerinden karşılıklı olarak vazgeçmiştir.

9. Yaşanan olay sonrası başvurucu; aynı gün yabancılar şube müdürlüğüne, akabinde Şanlıurfa İl Göç İdaresi gözetimine teslim edilmiştir.

10. 16/7/2019 tarihinde başvurucu hakkında kasten yaralama suçundan işlem yapılması gerekçe gösterilerek 4/4/2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu'nun 54. maddesinin birinci fıkrasının "kamu düzeni veya güvenliği ya da kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar" şeklindeki (d) bendi gereğince güvenli üçüncü bir ülkeye sınır dışı edilmesine veya gönüllü olması hâlinde menşe ülkesine çıkışının sağlanmasına karar verilmiştir. Ayrıca yine aynı tarihte kamu düzeni açısından tehdit oluşturması ve hakkında sınır dışı etme kararı alınması nedeniyle 6458 sayılı Kanun'un 57. maddesi kapsamında altı ay süreyle idari gözetim altına alınmasına karar verilmiştir.

11. Başvurucunun adli yardım talebinde bulunması üzerine 17/7/2019 tarihinde baro başkanlığınca başvurucuyu temsil etmek üzere bir avukat görevlendirilmiştir. Görevlendirilen avukat, başvurucu ile aynı tarihte görüşme sağlamış ve il göç idaresine verdiği dilekçe ile vekâlet yerine geçmek üzere adli yardım karar örneğini sunarak idari gözetim ve sınır dışı kararlarının birer örneğini talep etmiştir. Aynı avukat 18/7/2019 tarihinde sulh ceza hâkimliği nezdinde idari gözetim kararının kaldırılmasını talep etmiş, ayrıca idare mahkemesi nezdinde sınır dışı etme kararının iptali talebiyle dava açmıştır.

12. Başvurucu 18/7/2019 tarihinde Şanlıurfa İl Göç İdaresince Hatay Geri Gönderme Merkezine gönderilmiş, aynı gün gönüllü geri dönüş istek formuna istinaden başvurucunun Cilvegözü Kara Hudut Kapısı'ndan çıkışı sağlanmıştır.

13. Türkçe ve Arapça olarak matbu şekilde düzenlenen 18/7/2019 tarihli gönüllü geri dönüş istek formunda "Gönüllü geri dönüş talebime istinaden menşe ülkemdeki genel durum ve güvenlik durumu hakkında yetkililer tarafından ayrıntılı olarak bilgilendirildim. Gönüllü geri dönüşle Türkiye Cumhuriyeti'nin bana sağlamış olduğu korumanın sona erdiğini biliyorum. Değerlendirmelerim ardından Suriye Arap Cumhuriyeti'ne gönüllü olarak geri dönme kararımı teyit ediyorum." ifadeleri ile birlikte başvurucunun imzası bulunmaktadır. Yine "Yukarıda açık kimlik bilgileri yazılı olan yabancı, menşe ülkesi hakkında ayrıntılı olarak bilgilendirildikten sonra gönüllü geri dönüş talebine istinaden bu form doldurularak birlikte imza altına alınmıştır." ifadelerine yer verilmiş, ayrıca bu form görevli personel ve tercüman tarafından imzalanmıştır. Ancak kurum/kuruluş yetkilisi adına imza atılmamış, neden atılmadığına dair bir şerhe de yer verilmemiştir.

14. Başvurucu avukatının imzasını içeren 18/7/2019 tarihli ve 23.32 saatli tutanak ile başvurucunun dava sonucu beklenmeden sınır dışı edildiğinin ailesiyle yapılan görüşme sonucu öğrenildiği, durumun teyidi bakımından başvurucunun tutulduğu kapalı spor salonuna gelindiği, görevlilerle yapılan görüşmede sorulan isimde bir kimsenin bulunmadığının ifade edildiği açıklanmıştır.

15. Başvurucu vekili 19/7/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

16. Başvurucu adına idare mahkemesi nezdinde açılan sınır dışı etme kararının iptali talepli davada, bireysel başvuru sonrası önce 18/9/2019 tarihinde yürütmeyi durdurma kararı, akabinde ise 20/11/2019 tarihinde -kesin olmak üzere- iptal kararı verilmiştir. Mahkemenin iptal kararının gerekçesi şu şekildedir:

"Uyuşmazlıkta; Suriye vatandaşı olan davacının, hakkında sınır dışı kararı verilmesine gerekçe olan "kasten yaralama" suçundan polis merkezine götürüldükten sonra savcılık kararıyla serbest bırakıldığı, olayın karşı tarafında yer alan müşteki/şüphelinin şikayetinden vazgeçtiği, olayda basit tıbbi müdahale ile giderilebilir yaralanmanın mevcut olduğu, ayrıca terör suçu kapsamında davacı hakkında herhangi bir soruşturma/kovuşturmanın da mevcut olmadığı göz önüne alındığında, Türkiye Cumhuriyeti'nde yaşamaya devam etmesinin kamu düzeni ve güvenliği açısından mahzur oluşturacağına dair başka bir somut tespitin olmadığı, davacının durumunun 6458 sayılı Kanun'un "Sınır Dışı Etme Kararı Alınacaklar" başlıklı 54/1 inci maddesinin (d) bendi kapsamında kalmadığı kanaatine, davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır."

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

17. 6458 sayılı Kanun'un "Geri gönderme yasağı" kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:

“Bu Kanun kapsamındaki hiç kimse, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulacağı veya ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatının veya hürriyetinin tehdit altında bulunacağı bir yere gönderilemez.”

18. 6458 sayılı Kanun'un "Sınır dışı etme kararı" kenar başlıklı 53. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:

"Yabancı veya yasal temsilcisi ya da avukatı, sınır dışı etme kararına karşı, kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde idare mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvuran kişi, sınır dışı etme kararını veren makama da başvurusunu bildirir. Mahkemeye yapılan başvurular on beş gün içinde sonuçlandırılır. Mahkemenin bu konuda vermiş olduğu karar kesindir. Yabancının rızası saklı kalmak kaydıyla, dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancı sınır dışı edilmez."

19. 6458 sayılı Kanun'un "Sınır dışı etme kararı alınmayacaklar" kenar başlıklı 55. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) 54 üncü madde kapsamında olsalar dahi, aşağıdaki yabancılar hakkında sınır dışı etme kararı alınmaz:

a) Sınır dışı edileceği ülkede ölüm cezasına, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye maruz kalacağı konusunda ciddi emare bulunanlar..."

20. 6458 sayılı Kanun'un "Sınır dışı etmek üzere idari gözetim ve süresi" kenar başlıklı 57. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

" (1) 54 üncü madde kapsamındaki yabancılar, kolluk tarafından yakalanmaları hâlinde, haklarında karar verilmek üzere derhâl valiliğe bildirilir. Bu kişilerden, sınır dışı etme kararı alınması gerektiği değerlendirilenler hakkında, sınır dışı etme kararı valilik tarafından alınır. Değerlendirme ve karar süresi kırk sekiz saati geçemez.

(2) (Değişik:6/12/2019-7196/77 md.) Hakkında sınır dışı etme kararı alınanlardan...kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar hakkında valilik tarafından idari gözetim kararı alınır ya da 57/A maddesi uyarınca idari gözetime alternatif yükümlülükler getirilir. Hakkında idari gözetim kararı alınan yabancılar, yakalamayı yapan kolluk birimince geri gönderme merkezlerine kırk sekiz saat içinde götürülür.

(3) Geri gönderme merkezlerindeki idari gözetim süresi altı ayı geçemez. Ancak bu süre, sınır dışı etme işlemlerinin yabancının iş birliği yapmaması veya ülkesiyle ilgili doğru bilgi ya da belgeleri vermemesi nedeniyle tamamlanamaması hâlinde, en fazla altı ay daha uzatılabilir..."

21. 6458 sayılı Kanun'un "Geri gönderme merkezleri" kenar başlıklı 58. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"İdari gözetime alınan yabancılar, geri gönderme merkezlerinde tutulurlar."

22. 6458 sayılı Kanun'un "Gönüllü geri dönüş desteği" kenar başlıklı 87. maddesi şöyledir:

"(1) Başvuru sahibi ve uluslararası koruma statüsü sahibi kişilerden, gönüllü olarak geri dönmek isteyenlere, ayni ve nakdi destek sağlanabilir.

(2) Genel Müdürlük, gönüllü geri dönüş çalışmalarını, uluslararası kuruluşlar, kamu kurum ve kuruluşları, sivil toplum kuruluşlarıyla iş birliği içerisinde yapabilir."

23. 17/3/2016 tarihli ve 29656 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in (Yönetmelik) "Sınır dışı edileceklerin gönüllü geri dönüş talepleri" kenar başlıklı 63. maddesi şöyledir:

"(1) Hakkında idari gözetim kararı alınan yabancılardan ülkelerine veya üçüncü bir ülkeye gönüllü geri dönüş talebi olanlar, seyahatlerine engel bir durumları yoksa geri gönderme merkezlerine sevk edilmeden ve Kanun'un 53 üncü maddesindeki süreye bağlı kalınmadan doğrudan ülkelerine veya istedikleri üçüncü ülkeye gönderilebilirler.

(2) Geri gönderme merkezinde iken gönüllü geri dönüş talebinde bulunan yabancılar il müdürlüğünün koordinasyonunda genel kolluk tarafından sınır kapısına götürülür. Bunlar hakkındaki sınır dışı ve idari gözetim kararları, sınır kapısına intikal edildiğinde sonlandırılır ve çıkış işlemleri “gönüllülük temelinde dönüş” veya “gönüllü terk” olarak kayıtlara geçirilir."

24. Yönetmelik'in "Gönüllü geri dönüş desteği" kenar başlıklı 121. maddesi şöyledir:

"(1) Kanun kapsamındaki yabancılardan gönüllü olarak menşe ülkelerine ya da üçüncü bir ülkeye dönmek isteyenlere, geri dönüşlerini kolaylaştırmak ve uyum sağlamalarına katkıda bulunmak maksadıyla aşağıda belirtilen usuller çerçevesinde gönüllü geri dönüş desteği verilebilir:

a) Gönüllü geri dönüş yapacak kişiye sağlanacak desteğe ilişkin karar, valiliğin teklifi üzerine Genel Müdürlük tarafından alınır.

b) Destek, ayni veya nakdi olabileceği gibi mesleki eğitim şeklinde de olabilir ve Türkiye’de ya da yabancının menşe ülkesinde verilebilir.

c) Destekten yararlanarak menşe ülkelerine dönen yabancılar hakkında Türkiye’ye giriş yasağı kararı alınmayabilir.

(2) İdari gözetim altında olup da gönüllü geri dönüş desteğine başvuranlar, dönüş işlemlerinin kolaylaştırılması ve takibi amacıyla, ayrı bir merkeze alınabilir veya haklarındaki idari gözetimin sonlandırılmasına karar verilebilir.

(3) Genel Müdürlük, gönüllü geri dönüş desteğinin sağlanması ve uygulanmasıyla ilgili olarak kamu kurum ve kuruluşları, uluslararası kuruluşlar, ilgili ülke makamları ve sivil toplum kuruluşlarıyla işbirliği yapabilir ve uluslararası kuruluşların fonlarından yararlanabilir.

(4) Gönüllü geri dönüş talebinde bulunup da bu talebini geri çeken uluslararası koruma statü sahiplerinin statüleri korunur. Başvuru sahiplerinin işlemleri kaldığı yerden devam eder.

(5) Gönüllü olarak geri dönüş yapan uluslararası koruma statüsü sahiplerinin statüleri sona erdirilir."

25. 22/10/2014 tarihli ve 29153 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Geçici Koruma Yönetmeliği'nin "Gönüllü geri dönüş" kenar başlıklı 42. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Yönetmelik kapsamındaki yabancılardan gönüllü olarak ülkesine dönüş yapacaklara gerekli kolaylık gösterilir ve imkânlar ölçüsünde destek sağlanabilir.

(2) Genel Müdürlük, gönüllü geri dönüş çalışmalarını, ilgili ülke makamları, kamu kurum ve kuruluşları, uluslararası kuruluşlar, sivil toplum kuruluşları ile işbirliği içinde planlayabilir, proje ve program hazırlayabilir ve uygulayabilir.

(3) Genel Müdürlük, gönüllü geri dönüş işlemlerinin uygulanması amacıyla uluslararası kuruluşlar ve sivil toplum kuruluşlarıyla işbirliği yapabilir.

(4) Gönüllü geri dönüş işlemlerinin uygulanmasına dair usul ve esaslar ile gönüllü geri dönüş yapanlara sağlanabilecek yardımlar Genel Müdürlük tarafından belirlenir ve valilikler tarafından uygulanır."

26. İçişleri Bakanlığının Geçici Koruma Kapsamındaki Yabancıların İşlemlerine İlişkin Usul ve Esaslara İlişkin2017/10 Sayılı Genelgesi'nde gönüllü geri dönüş işlemlerine ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. Buna göre işlemlerde, Genelge ekinde yer alan, Türkçe ve Arapça olarak hazırlanmış gönüllü geri dönüş istek formu kullanılacaktır. Form, geri dönüş yapmak isteyen yabancının yanı sıra Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği (BMMYK) temsilcisi, temsilcinin bulunmaması durumunda Kızılay yetkilisi, Kızılay yetkilisinin de bulunmaması hâlinde valiliklerce uygun görülen sivil toplum kuruluşu temsilcisi veya valilik insan hakları ve eşitlik kurulu görevlileri tarafından imzalanacaktır. Anılan kurum ve kuruluş yetkililerinden birinin bulunmaması durumunda forma yetkililerin bulunmadığına dair şerh düşülecektir.

B. Uluslararası Hukuk

27. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infaz edilmesi dışında, hiç kimsenin yaşamına kasten son verilemez."

28. Sözleşme'nin 3. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz."

29. Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair 28/7/1951 tarihli Sözleşme'nin (Cenevre Sözleşmesi) 33. maddesi şöyledir (29/8/1961 tarihli ve 359 sayılı Kanun'la onaylanmış, 5/9/1961 tarihli ve 10898 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.):

"1. Hiçbir Taraf Devlet, bir mülteciyi, ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatı ya da özgürlüğü tehdit altında olacak ülkelerin sınırlarına, her ne şekilde olursa olsun geri göndermeyecek veya iade ("refouler") etmeyecektir.

2. Bununla beraber, bulunduğu ülkenin güvenliği için tehlikeli sayılması yolunda ciddi sebepler bulunan veya özellikle ciddi bir adi suçtan dolayı kesinleşmiş bir hükümle mahkum olduğu için söz konusu ülkenin halkı açısından bir tehlike oluşturmaya devam eden bir mülteci, işbu hükümden yararlanmayı talep edemez."

30. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) sınır dışı kararının uygulanması hâlinde yaşam hakkı ile işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edileceğine ilişkin şikâyetlerle ilgili ilkesel yaklaşımı için bkz. Soering/Birleşik Krallık, B. No: 14038/88, 7/7/1989; Saadi/İtalya [BD], B. No: 37201/06, 28/2/2008; M.S.S./Belçika ve Yunanistan [BD], B. No: 30696/09, 21/1/2011; J.K. ve diğerleri/İsveç [BD], B. No: 59166/12, 23/8/2016; Ghorbanov ve diğerleri/Türkiye, B. No: 28127/09, 3/12/2013; Mamatkulov ve Aksarov/Türkiye [BD], B. No: 46827/99, 4/2/2005; Babajanov/Türkiye, B. No: 49867/08, 10/5/2016.

31. Birleşmiş Milletler organları tarafından yayımlanan ve başvuranın geri gönderildiği anı da kapsayan bilgiler, Suriyelilerin ülkelerine zorla geri gönderilmesinin devam eden düşmanlıklar, sivillerin mağdur olduğu keyfî tutuklamalar ve şiddet olayları nedeniyle tavsiye edilmediğini açıkça ortaya koymaktadır (M.D. ve diğerleri/Rusya, B.No: 71321/17 ve 8 diğerleri, § 95 kararında atıfta bulunulan Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliğinin "Suriye Arap Cumhuriyeti'nden Kaçan İnsanlara İlişkin Uluslararası Koruma Hususları" başlıklı raporunun beşinci güncellemesi, Haziran 2020'de Suriye konulu IV. Brüksel Konferansı'nda yinelenen Şubat 2018 tarihli "Kapsamlı Koruma ve Çözüm Stratejisi: Suriye'ye Mülteci Dönüşü için Koruma Eşikleri ve Parametreler" başlıklı kılavuz).

32. Suriye uyruklu bir başvurucunun 2018 yılının Haziran ayında tutuklanmasının ardından Türk makamları tarafından gönüllü geri dönüş adı altında Suriye’ye zorla ve hukuka aykırı olarak sınır dışı edildiğine yönelik iddialarıyla ilgili başvuruda (Akkad/Türkiye, B. No: 1557/19, 21/6/2022), AİHM özetle gönüllü geri dönüş formunun "menşe ülkesindeki genel ve güvenlik durumu hakkında yetkililer tarafından ayrıntılı olarak bilgilendirildiği" ifadesini taşımakla birlikte başvuranın kişisel durumuna ilişkin herhangi bir spesifik ayrıntı içermediği ve geçici koruma altına alınmasını haklı kılan olası riskin neden artık geçerli olmadığını açıklamadığı, Sözleşme’nin 3. maddesinin güvence altına aldığı haklardan feragat edilebileceği varsayılsa bile bunun bilinçli olması gerektiği, başvuruda ise başvuranın farkında ve bilinçli olarak 3. maddenin sağladığı korumadan feragat ettiğinin söylenemeyeceği, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Yine aynı başvuruda AİHM, ulusal mevzuatın idari makamların bu sistemi, ilgililerin irade dışı geri göndermeleri gizlemek için kullanmalarını önlemek amacıyla tercüman desteği ve bir BMMYK veya sivil toplum kuruluşu temsilcisinin resmî evrakta imzasının bulunması gibi önemli güvenceler öngördüğü, somut başvuruda gönüllü geri gönderme formunun bir BMMYK ya da mevzuatta bahsi geçen bir sivil toplum kuruluşu temsilcisi tarafından imzalanmadığı, başvuranın Suriye’ye geri gönderilmesinden önce geri göndermeye itiraz etmesini sağlayacak durdurucu etkisi olan yollardan yararlanamadığı ve itiraz yolundan açık bir şekilde, bir başka ifadeyle bilinçli ve aydınlatılmış olarak feragat ettiğinin ikna edici şekilde ortaya konulmadığı, Sözleşme’nin 3. maddesi ile bağlantılı olarak 13. maddesinin de ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

33. Anayasa Mahkemesinin 2/5/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

34. Başvurucu bireysel başvuru harç ve masraflarını karşılayacak gelirinin olmadığını beyan ederek adli yardım talebinde bulunmuştur.

35. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak, geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

36. Başvurucu vekili, başvurucunun idari gözetim altına alınması suretiyle kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

37. Anayasa Mahkemesi B.T. ([GK], B. No: 2014/15769, 30/11/2017) başvurusunda idari gözetimi sona erdirilen başvurucuların hukuka aykırı olarak idari bir kararla özgürlüklerinden yoksun bırakılmaları nedeniyle uğradıklarını öne sürdükleri maddi ve manevi zararlarının karşılanması bakımından başarı şansı sunma, yeterli giderim sağlama kapasitesini haiz ve ulaşılabilir olduğu görülen tam yargı davası yolunu tüketmeden yaptıkları başvuruların incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmadığı sonucuna varmıştır (B.T., § 73; A.A., B. No: 2014/18827, 20/12/2017, § 37).

38. Başvurucunun gönüllü geri dönüş istek formuna istinaden geri gönderme merkezinden salıverildiği görülmüştür. Bu durumda kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiası bakımından yukarıda açıklanan ilkelerden ayrılmayı gerektiren bir husus bulunmamaktadır.

39. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Yaşam Hakkının ve Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

40. Başvurucu, sınır dışı etme kararına karşı açtığı iptal davasının sonucu beklenmeden menşe ülke Suriye'ye gönderildiğinden yakınmıştır. Başvurucu, bu kapsamda gönüllü olmamasına rağmen zorla kendisine gönüllü geri dönüş istek formunun imzalatıldığını belirtmiştir. Ayrıca Suriye'de iç karışıklığın ve savaşın devam ettiğine işaret eden başvurucu; yaşam hakkının, kötü muamele yasağınınve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

41. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

 ...

 Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz."

42. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler (Değişik: 7.5.2004-5170/2 md.) dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

43. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

"Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

44. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun sınır dışı edilmesi hâlinde öldürülebileceğine ya da kötü muameleye maruz kalabileceğine ilişkin iddiaları, yaşam hakkı ve kötü muamele yasağı kapsamında incelenmiş olup adil yargılanma hakkı bakımından ayrıca bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

45. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan yaşam hakkının ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

46. Öldürülme veya kötü muameleye uğrama riski bulunan ülkeye sınır dışı etme konusunda benimsenen genel ilkeler A.A. ve A.A. ([GK], B. No: 2015/3941, 1/3/2017, §§ 54-72) kararında yer almaktadır. Bu ilkeler kısaca şöyledir:

i. Anayasa’nın 17. maddesi, Anayasa’nın 5. maddesi ile Anayasa’nın temel hak ve hürriyetlerin yabancılar için milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabileceğine ilişkin 16. maddesi ile birlikte yorumlandığında devlete, egemenlik yetkisi alanında olup gönderildikleri ülkede kötü muameleye maruz kalabilecek yabancıların maddi ve manevi varlıklarına yönelik risklere karşı korunmaları yönünde pozitif yükümlülük de yüklemektedir. Nitekim Anayasa’nın 17. maddesinde devlete getirilen kötü muamelede bulunmama (negatif) yükümlülüğünün herhangi bir istisnasına yer verilmemiş, temel hak ve özgürlüklerin savaş, seferberlik hâllerinde veya olağanüstü hâllerde kullanılmasının durdurulmasına imkân veren Anayasa’nın 15. maddesinde de maddi ve manevi varlığın bütünlüğüne dokunulamayacağı belirtilmiştir.

ii. Anılan pozitif yükümlülük kapsamında sınır dışı edilecek kişiye ülkesinde karşılaşabileceği risklere karşı gerçek anlamda bir koruma sağlanabilmesi için bu kişiye sınır dışı kararına karşı etkili bir karşı çıkma imkânı tanınması gerekir. Aksi hâlde sınır dışı edildiğinde kötü muameleye maruz kalma riski altında olduğunu iddia eden ve bu iddiasını delillendirme konusunda devlete göre daha kısıtlı imkânlara sahip olan yabancıya gerçek anlamda bir koruma sağlanabildiğinden bahsetmek mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla kötü muameleye karşı koruma pozitif yükümlülüğünün -anılan yasağın koruduğu hakların doğası gereği- hakkında sınır dışı kararı verilen bir yabancıya iddiaları araştırtma ve bu kararı adil bir şekilde inceletme imkânı sağlayan usul güvencelerini de içerdiği kuşkusuzdur. Bu çerçevede sınır dışı etme işlemi sonucunda yabancının gönderileceği ülkede kötü muamele yasağının ihlal edileceğine ilişkin iddianın savunulabilir (araştırılabilir/tartışılabilir /araştırmaya değer/makul şüphe uyandıran) ve belirli bir ciddilik seviyesinde olması gerekmektedir. Ayrıca varsa sözü edilen iddiayı destekleyen bilgi ve belgelerin sunulması durumunda idari ve yargısal makamlar tarafından söz konusu ülkede gerçek bir ihlal riskinin bulunup bulunmadığı ayrıntılı şekilde araştırılmalıdır. Anılan usul güvencelerinin bir gereği olarak idari makamlar tarafından alınan sınır dışı kararlarının bağımsız bir yargı organı tarafından denetlenmesi, bu denetim süresince sınır dışı kararlarının icra edilmemesi ve yargılama sürecine tarafların etkili katılımının sağlanması gerekir.

iii. Sınır dışı etme kararının uygulanması hâlinde kötü muamele yasağının ihlal edilebileceğine karar verebilmek için geri gönderilen ülkedeki riskin varlığının bir olasılığın ötesinde gerçek bir risk seviyesinde olduğunun ispatlanması gerekir. Bu konudaki ispat külfeti iddianın niteliğine göre kamu makamlarına ve/veya başvurucuya ait olabilir.

iv. Gerçek riskin varlığına ilişkin maddi olguların bulunup bulunmadığı araştırılırken kural olarak sınır dışı kararının verildiği tarihteki koşullar dikkate alınmalıdır. Ancak yapılacak değerlendirmenin sonucunu doğrudan etkileyecek önemli gelişmeler olması hâlinde yeni durum da gözönünde tutulmalıdır.

v. Sınır dışı etme kararıyla ilgili bireysel başvurularda Anayasa Mahkemesinin öncelikli rolü, geri gönderilen ülkede kötü muamele riskinin varlığına ilişkin savunulabilir bir iddianın bulunduğu durumlarda idari ve yargısal makamlar tarafından anılan yasak kapsamındaki usul güvencelerinin sağlanıp sağlanmadığını denetlemekten ibarettir. Anayasa Mahkemesi, usul güvencelerinin sağlanmadığını değerlendirdiğinde ikincillik ilkesi gereği kural olarak yeniden yargılama yapılması amacıyla ihlal kararı verir. Usul güvencelerinin sağlandığı durumlarda ise geri gönderilen ülkede gerçek bir kötü muamele riskinin bulunup bulunmadığı ayrıca değerlendirilir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi, somut olayın özel koşulları altında gerekli gördüğü hâllerde geri gönderilen ülkede gerçek bir kötü muamele riski bulunup bulunmadığını istisnai olarak ilk elden kendisi de inceleyebilir. Böyle bir durumda Anayasa Mahkemesi, sınır dışı işleminin gerçekleşmesi hâlinde kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edilip edilmeyeceğine ilişkin bir değerlendirme yapabilir.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

47. Başvurucu, Suriye Arap Cumhuriyeti uyruklu olup ailesi ile birlikte geçici koruma statüsüyle Türkiye'de bulunmaktadır.

48. Başvurucunun karıştığı bir kavga nedeniyle güvenli üçüncü bir ülkeye sınır dışı edilmesine veya gönüllü olması hâlinde menşe ülkesine çıkışının sağlanmasına, ayrıca idari gözetim altına alınmasına karar verilmiş; başvurucu, vekili aracılığıyla sınır dışı etme kararının iptali talebiyle dava açmış ancak dava sonucu beklenmeden gönüllü geri dönüş istek formuna istinaden başvurucunun Cilvegözü Kara Hudut Kapısı'ndan çıkışı sağlanmıştır (bkz. §§ 8-12).

49. Başvurucu adına idare mahkemesi nezdinde açılan sınır dışı etme kararının iptali talepli davada -başvurucunun Türkiye'den ayrılmasından sonra- 18/9/2019 tarihinde yürütmeyi durdurma kararı, akabinde 20/11/2019 tarihinde -kesin olmak üzere- iptal kararı verilmiştir (bkz. § 16).

50. Sözleşme'nin sağladığı korumadan feragat edilebileceği kabul edilse dahi devletin gönderildikleri ülkede kötü muameleye maruz kalabilecek yabancıların maddi ve manevi varlıklarına yönelik risklere karşı korunmaları yönündeki pozitif yükümlülüğü devam eder. Geri gönderilen ülkedeki riskin bir olasılığın ötesinde gerçek bir risk seviyesinde olduğu kabul edildiğinde gönüllü geri dönüş hâlinde bu pozitif yükümlülük, dönüş kararı öncesi başvurucunun yeterli düzeyde bilgilendirilip bilgilendirilmediğinin yani bu dönüşün bilinçli olup olmadığının belirlenmesi şeklinde ortaya çıkar.

51. Somut başvuruda yaşam hakkı ve kötü muamele yasağı kapsamında bir ihlal olup olmadığının tespiti için öncelikle geri gönderilen ülkedeki riskin olasılığın ötesinde gerçek bir risk seviyesinde olduğunun ispatlanması, gerçek bir risk seviyesinde olduğunun kabulü hâlinde ise gönüllü olduğu savunulan başvurucunun dönüş öncesi yeterli düzeyde bilgilendirilip bilgilendirilmediğinin, başka bir deyişle bu dönüşün bilinçli olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

52. Geçici koruma statüsü ile Türkiye'de bulunan Suriye Arap Cumhuriyeti uyruklu başvurucunun sınır dışı edilmesine ilişkin 16/7/2019 tarihli kararda "Menşe ülkesine sınır dışı edilmesi durumunda, (6458 sayılı) Kanun'un 4. maddesi ve 55 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendi kapsamında sakınca bulunduğu tespit edilmiştir." ifadesi yer almaktadır. Bu gerekçe ile "güvenli üçüncü bir ülkeye sınır dışı edilmesine veya gönüllü olması halinde menşei ülkesine çıkışının sağlanmasına" karar verilmiştir. Kararda atıf yapılan 6458 sayılı Kanun'un "Geri gönderme yasağı" kenar başlıklı 4. maddesinde bir kimsenin işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulacağı veya ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatının veya hürriyetinin tehdit altında bulunacağı bir yere gönderilemeyeceği, "Sınır dışı etme kararı alınmayacaklar" kenar başlıklı 55. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde ise sınır dışı edileceği ülkede ölüm cezasına, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye maruz kalacağı konusunda ciddi emare bulunan bir kimsenin sınır dışı edilemeyeceği düzenlenmiştir.

53. Görüldüğü gibi daha önce geçici koruma statüsü verilmiş olan başvurucunun sınır dışı edilmesine ilişkin kararda menşe ülkesine sınır dışı edilmesinde sakınca bulunduğu kabul edilmiştir. Dolayısıyla yetkili makamlarca geri gönderilen ülkedeki riskin bir olasılığın ötesinde gerçek bir risk seviyesinde olduğu kabul edilmiştir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesince bu konuda ayrıca bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.Nitekim Birleşmiş Milletler organları tarafından o dönemde yayımlanan ve başvuranın geri gönderildiği anı da kapsayan bilgiler; Suriyelilerin ülkelerine zorla geri gönderilmesinin, devam eden düşmanlıklar, sivillerin mağdur olduğu keyfî tutuklamalar ve şiddet olayları nedeniyle tavsiye edilmediğini açıkça ortaya koymaktadır (bkz. § 31).

54. Geri gönderilen ülkedeki riskin olasılığın ötesinde gerçek bir risk seviyesinde olduğu kabul edildiğine göre çözülmesi gereken asıl mesele dönüş öncesi gönüllü olduğu savunulan başvurucunun yeterli şekilde bilgilendirilip bilgilendirilmediği yani bu dönüşü bilinçli yapıp yapmadığıdır.

55. Başvurucu, Türkçe ve Arapça olarak matbu şekilde düzenlenen 18/7/2019 tarihli gönüllü geri dönüş istek formuna istinaden sınır dışı edilmiştir (bkz. § 13).

56. Gönüllü geri dönüş istek formunda başvurucu ile görevli personelin ve tercümanın imzası bulunmaktadır. İçişleri Bakanlığının Geçici Koruma Kapsamındaki Yabancıların İşlemlerine İlişkin Usul ve Esaslara İlişkin 2017/10 Sayılı Genelgesi'nde "gönüllü geri dönüş istek formu"nun dönüş yapmak isteyen yabancının yanı sıra Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği temsilcisi, temsilcinin bulunmaması durumunda Kızılay yetkilisi, Kızılay yetkilisinin de bulunmaması hâlinde valiliklerce uygun görülen sivil toplum kuruluşu temsilcisi veya valilik insan hakları ve eşitlik kurulu görevlileri tarafından imzalanacağı ifade edilmiştir. Oysa başvurucunun imzasını içeren formda kurum/kuruluş yetkilisi imzası bulunmamaktadır.

57. Öte yandan bireysel başvuru formunda başvurucunun Türkçe bilmediği veya Arapça dahi olsa okur yazar olmadığı iddia edilmediği gibi form hem Türkçe hem Arapça düzenlenmiş, dahası formun imzası sırasında mütercim hazır edilmiştir. Kısacası form içeriğine vâkıf olunmadığı gibi bir iddia söz konusu olmadığı için bu hususlarda ayrı bir inceleme yapmaya gerek bulunmamaktadır.

58. Ancak matbu bir şekilde düzenlenmiş olan form "Gönüllü geri dönüş talebime istinaden menşe ülkemdeki genel durum ve güvenlik durumu hakkında yetkililer tarafından ayrıntılı olarak bilgilendirildim." ifadelerini taşımakla birlikte başvurucunun Suriye’deki kişisel durumuna ilişkin herhangi bir ayrıntı içermemekte, geçici koruma altına alınmasını haklı kılan olası riskin neden artık geçerli olmadığını da açıklamamaktadır.

59. Sınır dışı kararı sonrası başvurucunun adli yardım talebinde bulunması üzerine 17/7/2019 tarihinde baro başkanlığınca başvurucuyu temsil etmek üzere bir avukat görevlendirilmiştir. Görevlendirilen avukat aynı tarihte İl Göç İdaresine verdiği dilekçe ile vekâlet yerine geçmek üzere adli yardım karar örneğini sunmuş olmasına rağmen 18/7/2019 tarihli "gönüllü geri dönüş istek formu" imzalanırken avukat haberdar edilmemiştir. Nitekim formda başvurunun vekili namı ile bir imza bulunmamaktadır.

60. Başvurucu, sınır dışı kararı sonrası derhâl adli yardım talebinde bulunmuş; 17/7/2019 tarihinde görevlendirilen avukat ile görüşmüş ve avukat tarafından 18/7/2019 tarihinde (bir gün sonra) idare mahkemesi nezdinde sınır dışı etme kararının iptali talepli dava açılmıştır. Hâl böyle iken başvurucunun avukatı ile görüşmesinden yalnızca bir gün sonra -ve talimatı ile açıldığı anlaşılan sınır dışı kararının iptali davası ile aynı gün- rızası ile ve bilinçli bir şekilde gönüllü olarak geri döndüğünü söylemek için oldukça güçlü kanıtlar bulunmalıdır.

61. Anayasa’nın 17. maddesinin güvence altına aldığı haklardan feragat edebileceği varsayılsa bile yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde başvurucunun sınır dışı etme kararında da kabul edilen menşe ülkedeki, olasılığın ötesinde gerçek bir risk olduğu konusunda yeterli düzeyde bilgilendirilmediği görüldüğü gibi bir gün önce avukatına sınır dışı işleminin iptali için dava açması talimatını veren başvurucunun -hayatın olağan akışına aykırı bir biçimde- refakatindeki aile efradı ile birlikte avukatı veya herhangi bir uluslararası ve ulusal sivil toplum örgütü temsilcisi hazır edilmeksizin imzaladığı form ile bilinçli şekilde, gönüllü olarak menşe ülkesine döndüğünün söylenemeyeceği açıktır.

62. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

D. Yaşam Hakkı ve Kötü Muamele Yasağı ile Bağlantılı Olarak Etkili Başvuru Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

63. Başvurucu; sınır dışı etme kararına karşı açtığı iptal davasının sonucu beklenmeden, dahası Suriye'ye gitmek istemediğini beyan etmesine rağmen, üstelik avukatına veya kendisine bildirimde dahi bulunulmadan ülkesine zorla geri gönderilmesi nedeniyle etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

64. Anayasa’nın " Temel hak ve hürriyetlerin korunması" kenar başlıklı 40. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

" Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir."

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

65. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan yaşam hakkı ve kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

66. Anayasa Mahkemesinin istikrarlı içtihadına göre Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası, gönderildikleri ülkede öldürülme veya kötü muameleye maruz kalma riski bulunan yabancıların maddi ve manevi varlıklarının korunması yönünde devlete pozitif yükümlülük yüklemektedir ( A.A. ve A.A., § 59).

67. Anılan pozitif yükümlülük kapsamında sınır dışı edilecek kişiye ülkesinde karşılaşabileceği risklere karşı gerçek anlamda bir koruma sağlanabilmesi için sınır dışı kararına karşı etkili bir karşı çıkma imkânı tanınması gerekir (A.A. ve A.A., § 60).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

68. 6458 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, yabancının sınır dışı etme kararına karşı kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde idare mahkemesine başvurabileceği, dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancının sınır dışı edilemeyeceği öngörülmüştür. Ancak aynı fıkrada "yabancının rızası" hâlinde yargılamanın sonuçlanmasının beklenmeyeceği belirtilmiştir.

69. Kamu otoritelerinin gönüllü geri dönüş prosedürünü istismar etmelerinin engellenmesi için İçişleri Bakanlığının Geçici Koruma Kapsamındaki Yabancıların İşlemlerine İlişkin Usul ve Esaslara İlişkin 2017/10 Sayılı Genelgesi'nde "gönüllü geri dönüş istek formu" nun dönüş yapmak isteyen yabancının yanı sıra Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği temsilcisi, temsilcinin bulunmaması durumunda ise bir ulusal sivil toplum örgütü yetkilisince imzalanacağı ifade edilmiştir.

70. Somut başvuruda, başvurucunun imzasını içeren formda Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği temsilcisi veya ulusal sivil toplum örgütü temsilcisinin imzası bulunmamaktadır. Form imzalanırken başvurucunun avukatının da haberdar/hazır edilmediği görülmüştür. Nitekim formda başvurunun vekili namı ile bir imza bulunmamaktadır.

71. Başvurucu adına idare mahkemesi nezdinde açılmış olan sınır dışı etme kararının iptali talepli davada -başvurucunun Türkiye'den ayrılmasından sonra- 18/9/2019 tarihinde yürütmeyi durdurma kararı, akabinde ise 20/11/2019 tarihinde -kesin olmak üzere- iptal kararı verilmiştir. Ancak başvurucunun 18/7/2019 tarihinde "gönüllü geri dönüş istek formu"ndaki imzasına istinaden ülkeden çıkışı sağlandığı için iptal kararının etkili ve fiilî bir sonucu olmamıştır.

72. Hakkında sınır dışı kararı alınmış ve bu karara karşı iptal davası açması nedeniyle kural olarak yargılama sonuçlanıncaya kadar sınır dışı edilemeyecek olan başvurucunun 6458 sayılı Kanun'un 53. maddesinin üçüncü fıkrasında istisna tutulan "yabancının rızası" gerekçesi ile yargılamanın sonuçlanması beklenmeden derhâl ülkeden çıkışının sağlandığı anlaşılmıştır.

73. Başvurucunun gönüllü geri dönüş istek formunu imzaladığı aynı gün ülkeden çıkışının sağlanması nedeniyle 6458 sayılı Kanun'da sınır dışı işlemine karşı öngörülen -ve dava açma süresinde dahi koruma sağlayan- iptal davasının etkinliğine halel getirilmiştir. Başvurucu, Suriye’ye geri gönderilmesinden önce geri göndermeye itiraz etmesini sağlayacak, durdurucu etkisi olan yollardan yararlanamamış ve başvurucunun itiraz yolundan açık bir şekilde, bir başka ifadeyle bilinçli ve aydınlatılmış olarak feragat ettiği de ikna edici bir şekilde ortaya konulmamıştır.

74. Açıklanan gerekçelerle yaşam hakkı ve kötü muamele yasağı ile bağlantılı olarak Anayasa’nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

E. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

75. 30/3/2011 tarihli ve 6216 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

76. Başvurucu; ihlalin tespitine, ihlalin tüm sonuçları ile giderilmesi için gerekli tedbirlerin alınmasına ve 50.000 TL manevi tazminata karar verilmesini istemiştir.

77. Yaşam hakkı ve kötü muamele yasağı ile bu hak ve yasak ile bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. İhlalin idarenin geri gönderme şeklindeki işlem ve eyleminden kaynaklandığı anlaşılmıştır.

78. Yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 50.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. 1. Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Yaşam hakkının ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

3. Yaşam hakkı ve kötü muamele yasağı ile bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. 1. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının ve kötü muamele yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı ve kötü muamele yasağı ile bağlantılı olarak, Anayasa’nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Başvurucuya net 50.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

E. 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin İçişleri Bakanlığına ve Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 2/5/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.