“Hukuk devleti” ilkesi, “de jure” olanı tanır, doğru olan da budur. Dayanağını, “kuvvetler ayrılığı” ve “normlar hiyerarşisi” ilkeleri gereğince kanunlardan almayan fiili durumlar kabul görmez. Maalesef bir dönem Türk Hukuku'nda; "suç örgütü", "telefon dinleme", "hukuka aykırı deliller", "tutukluluk süresi ve şartları" üzerinden fiili durumlar oluşturuldu, Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun tartışmadan uzak açıklığa sahip hükümleri dikkate alınmadı, Anayasa ve Kanuna aykırı fiili durumlar geliştirildi. Hukuk güvenliği hakkının inkar edilemez güvencesi olan, öngörebilme ve bilebilmenin yazılı hukuk sisteminde temelini teşkil eden kanunların lafzı gözardı edildi ve "kanunda tanımlanmayan yetki kullanılamaz ve genişletilemez" kuralı da ihlal edildi.
"Fiili durum" adlı, yani kanunlarda yer bulmayan, fakat bir kısım uygulamada meşrulaştırılmaya çalışılan "de facto" usuller, Türk Hukuku'nun ciddi bir sorunudur ve yazılı hukuk sisteminde yukarıda yer verdiğimiz türde kanun dışı veya kanunu aşan yöntemler "olağan uygulama" olarak benimsemez. "Olağan uygulama", hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında yürürlüğe koyulan kanunlara bağlılıkla mümkündür. Gerek kanunlaştırmada ve gerekse kanunun tatbikinde; hukukun evrensel ilke ve esasları ile iç hukukta bağlı olduğumuz Anayasa kurallarından sapıldığında, bunun adı "olağan uygulama" olmaz ve kanunun dışına çıkılıp fiili duruma dönüşen uygulamalar da hukukilik kazanmış meşru tasarruflar olarak değerlendirilemez.
Oluşan fiili durumlara kim itiraz etti veya bu yanlışlığa kim "dur" dedi? "Ben yaptım oldu" anlayışına kim karşı çıktı? Yetkiyi elinde bulunduran çıktı mı, yoksa göz yumdu mu veya karşı çıkması gerekenler gerçekte karşı koydu mu, "bu olmaz, kanuni değil, yasal dayanaktan yoksun" dediler mi, yoksa üç maymunu mu oynadılar veya hukuki olmayan farklı gerekçelerle "de facto" uygulamaları meşrulaştırdılar mı? Korkudan mı, o zaman öyle hareket etmek mi gerekiyordu? "Hukuk" ve "yargı" kavramları, bu şekilde zamana, kişiye ve duruma göre değişkenlik gösterebilir mi? O halde hukukta ne değişti, niye şimdi bir kesim bu geçmiş hatalı uygulamalara itiraz etmektedir? Korkudan mı, sıra kendilerine geldiği için mi, yanlışın farkına şimdi mi vardılar? "De facto" uygulamaların yazılı hukuk sisteminde yerinin olmadığı bilinmiyor mu? "Türkiye Cumhuriyeti'nin hukuk düzeni fiilen değişmiştir" veya "kanunda böyle yazsa da uygulama öyle olmaz" denilebilir mi? Bir kanun değişmeden veya usulüne uygun yürürlükten kaldırılmadan veya Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmeden "yok" sayılabilir mi veya farklı uygulanabilir mi? Yarın birisi çıkıp da "buranın kontrolü bizde, öz yönetim ilan ettik" derse ne olur? Belki ciddiye alınmaz, belki de alınır ve müdahale edilir, ancak bu yanlışlık zincirinin devam ettiği, yani birçok kişinin "de facto" uygulamaların peşinden koşup "de jure" sistemi, yani geçerli olan hukuk düzeninin bir kenara bırakmaya veya terk etmeye çalıştığı düşünüldüğünde; evet "batıla kıyas cari olmaz", fakat keyfilik, kaos ve düzensizlik kapısının tehlikeli bir şekilde ardına kadar açılacağı unutulmamalıdır. Bu aşamada; "hukukun evrensel ilke ve esasları", "kuvvetler ayrılığı", "kanunlara bağlılık", "yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı", "dürüst yargılanma hakkı", "eşitlik", "adalet", "hukuk güvenliği hakkı" gibi kavramların gerçek, istikrarlı, özleri tanınmış ve uygulanır varlıklarından bahsedilemeyeceği gibi, kalıcı biçimde kaybedilme riski de ortaya çıkacaktır.
Hukuk düzeninde geçerli olan hiyerarşiye ve kanunlara uygun hareket edilmesi esastır. "De facto" uygulamalar, bir hukuk devletinin temel kaynağı ve uygulama biçimi olamaz. "Kanun var uygulanmayabilir veya eksik veya keyfi uygulanabilir veya kuralın söylediğinin tersi yapılabilir veya kural yok var gibi de uygulanabilir, istenildiğinde veya gerektiğinde bu uygulama terk edilebilir veya değişebilir." anlayışının "hukuk devleti" ilkesinde yeri olamaz, artık bunu görüp ona göre hareket etmekten başka çare kalmadı.
"De jure", yani hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında kanuni olmaktan ve kanunlara bağlı hareket etmekten başka bir seçenek düşünülemez. Varsa bir ihtiyaç veya kanunda değişiklik talebi, olağan hukuk düzeninde bu değişikliğin ne şekilde mümkün olabileceği Anayasada yazılıdır. Hiçbir olağan hukuk düzeni koşulunda, bir toplumsal mutabakat metni olan ve yazılı hukuk düzeninde normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasa devre dışı bırakılmaz ve etkisizleştirilemez.
Hukukçu; birbirine zıt görüşleri savunabilir, değişik yorumlar yapıp farklı kararlar verebilir ve hukuk kuralları da zamanla değişebilir. Ancak hukuk kuralları ve bu kuralların ortaya koyduğu sistem yürürlükte olduğu sürece reddedilemez. Çünkü hukuk düzeni, yürürlükte olan hukuk kurallarının tatbiki ile korunabilir. Yazılı olmayan hukuk sistemini benimseyip, emsal yargı kararlarını, örf ve adet kurallarını, bilimsel görüşleri hukuk düzeninin asli kaynakları olarak kabul edebilirsiniz. Yazılı hukuk sistemini tanıyan Türk Hukuku'nda asli kaynak "kanun" olup, diğerleri birer yardımcı kaynaktır. Türk Kamu Hukuku'nda, Uluslararası Hukuka kaynaklık eden teamül ve dayanağını kanunlardan almayan "de facto" uygulamalar benimsenmez.
Anayasa; kamu otoritesi dahil herkesin, tüm hak, hürriyet ve yetkilerinin güvencesidir. Kimse, dayanağı Anayasada ve Anayasaya uygun çıkarılmış kanunlarda olmayan bir yetkiyi kullanamaz. Esasında bu tespit, bir anlamda Anayasa ve kanunla tanınmış uluslararası sözleşmelerde güvence altına alınmış hak ve hürriyetler için de geçerlidir. Kişi hak ve hürriyetleri, Anayasa ile çizilen çerçeveye bağlı olarak çıkarılan kanunlara göre kullanılır ve kimse, hak ve hürriyetlerini kötüye kullanamaz, bu yolla Cumhuriyetin niteliklerini değiştiremez, başkalarının hak ve hürriyetlerinin özünü zedeleyemez. Kişi hak ve hürriyetleri; suç işlemenin, keyfi davranmanın, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürüp tehdit etmenin gerekçesi yapılamaz.
Netice itibariyle Türk Hukuku'nda; yazılı hukuk düzeni ile çelişen, "de facto" adı ile de bilinen fiili durumlar bir kenara bırakılmalı, Anayasa ve kanunlar uygulanmalıdır. Hukuk düzeninin bozulmasına izin verilemez. Bunun yolu da, hukuk kurallarının "normlar hiyerarşisi" ilkesine uygun bir şekilde tatbikinden geçer.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
