Giriş

Akıllı telefonların, mesajlaşma uygulamalarının, konum takibinin ve sürekli bağlantının hayatlarımızdaki yeri her geçen gün artıyor. Bu dijital ortamda “özel hayat”, geleneksel mahremiyet sınırlarının çok ötesine taşınmış durumda. Eşlerden birinin diğerinin telefonuna izinsiz casus yazılım yüklemesi, yalnız bir ilişki krizinden ibaret değil; kişilik hakları, evlilik hukukunun temeli ve ceza hukukunun sınırlarını sorgulayan bir meseleye dönüşüyor.

Bu yazıda, bu eylemin Anayasa düzeyinden başlayarak ceza hukuku, medeni hukuk ve delil olma özelliği açısından analizi yapılacaktır.

Anayasal Temel ve Temel Haklar Boyutu

Anayasa m. 20 – Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması

- Anayasa m. 20 hükmü: “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.”

- Bu hüküm, bireyin dijital iletişim, mesajlaşma, konum verisi ve özel görüşme gibi unsurları “özel hayat” kapsamında değerlendirilmesini sağlar.

- Anayasa Mahkemesi kararları, müdahalenin sınırları açısından ölçülülük, kanunilik ve meşru amaç ilkelerini öne çıkarır. Özel hayata yapılacak müdahalelerde, daha az müdahaleci araçların denenmesi, müdahalenin öngörülebilirliği ve bireyin savunma

Anayasa m. 13 – Temel Hakların Sınırlandırılması İlkeleri

- Temel hakların sınırlandırılması yalnızca kanunla olur; amaç meşru olmalı; ölçülü olmalı, demokratik toplum gereklerine dayalı olmalıdır.

- Eşin telefonuna casus yazılım yüklemek gibi müdahaleler, bu sınırlandırma kriterlerine çoğu durumda uymaz çünkü özel hayata müdahale niteliğindedir ve eşler arasında güçlü güven bağı da gözetilmelidir.

Türk Ceza Kanunu Boyutu

TCK m. 132 – Haberleşmenin Gizliliğini İhlal

- Bu madde, telefon, internet mesajlaşma, e‐posta gibi iletişim içeriklerinin izinsiz okunması, dinlenmesi veya kayıt altına alınmasını kapsar.

- Nitelikli durum olarak, haberleşme içeriklerinin kayda alınması cezanın artırılmasına yol açar.

TCK m. 133 – Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması

- Bu madde, aleni olmayan konuşmaların, taraflardan birinin rızası olmaksızın aletle dinlenmesi veya kayda alınmasını suç sayar.

- TCK m. 133/3 düzenlemesiyle, böyle kaydedilen verilerin ifşası da ayrıca cezalandırılır.

TCK m. 134 – Özel Hayatın Gizliliğini İhlal

- Bu madde, ses, görüntü ve benzeri özel hayat içeriklerinin rızaya aykırı kaydedilmesi veya yayımlanmasını düzenler.

- Örneğin, özel ortamlarda yapılan ses/görüntü kaydı ile bunların ifşası 134 kapsamında değerlendirilebilir.

TCK m. 136 – Kişisel Verileri Hukuka Aykırı Ele Geçirme / Yayma / Verme

- Casus yazılımla elde edilen verilerin üçüncü kişilere verilmesi veya yayımlanması hâlinde 136. madde uygulanabilir.

- Örneğin telefon görüşme/veri kayıtlarının başka kişilere ulaştırılması durumu bu madde kapsamında değerlendirilebilir.

Medeni Hukuk / Boşanma ve Delil Boyutu

Evlilik Birliği Temel İlkeleri

Evlilik, karşılıklı güven, sadakat ve saygı temelleri üzerine kurulur. Casus yazılım yoluyla yapılan müdahale, bu temel ilkeleri zedeleyebilir. Mahkemeler bu tür eylemleri evliliğin temelinden sarsılması, sürekli güven sarsılması veya sadakat yükümlülüğüne aykırılık kapsamında değerlendirebilir.

Delil Olarak Kullanılabilirlik ve Hukuka Aykırı Delil Sorunu

- HMK ve CMK çerçevesinde mahkemeler delilleri serbestçe takdir eder; ancak delilin hukuka uygun elde edilmiş olması başlıca koşuldur.

- Karşı taraf, delilin özel hayat / iletişim gizliliği ihlaliyle elde edildiğini ileri sürerek reddini talep edebilir.

- Delilin teknik güvenliği, cihaz bütünlüğü (hash, imaj kopyası), zincirleme muhafaza belgesi, bilişim bilirkişisi raporu gibi unsurlar delilin kabul edilmesini kolaylaştırır.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2022/7152 E. 2025/1913 K.

“…Belirli veya belirlenebilir iki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmemeleri gerektiği yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, gizliliği sağlamaya özen gösterip, elverişli araçlar (internet, telefon, telsiz, faks, mektup, telgraf, kağıt vb.) ve ortak semboller (söz, yazı, işaret vb.) aracılığıyla paylaştıkları bilgi, düşünce, duygu ve tutumlarının; özel hayata ilişkin olsun ya da olmasın, başka kişi veya kişiler tarafından, özel bir çaba gösterilerek, doğrudan veya dolaylı şekilde (zarfı açılmadan ışığa tutulan mektupta olduğu gibi), okunmak veya dinlenmek suretiyle öğrenilmesi eylemi 5237 sayılı Kanun'un 132 nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde;

Anlaşılabilir olsun ya da olmasın, başkalarının haberleşme içeriklerinin kaydı, yani; yazı, ses, görüntü, özel işaretler gibi ortak sembollerin, başka bir nesne üzerine taşınarak (örneğin; ses veya görüntünün, manyetik bant üzerine, yazının başka bir kağıt, defter vb. nesne üzerine geçirilmesi, kopyasının alınması, elektronik iletinin taşınabilir belleğe veya CD'ye aktarılması gibi işlemlerle) sabitlenmesi eylemi 5237 sayılı Kanun'un 132 nci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde;

Başkalarının haberleşme içeriklerinin, ilgilisi veya ilgililerinin rızası dışında ifşa edilmesi, yani; yayılması, açığa vurulması, afişe edilmesi, ilan edilmesi, kamuoyuna duyurulması, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması eylemi 5237 sayılı Kanun'un 132 nci maddesinin ikinci fıkrasında;

Haberleşme içeriklerinin, haberleşmenin muhatabı olan diğer kişi tarafından, belirli olmayan ve birden fazla kişi tarafından algılanabilme imkanı bulunan aleni bir ortamda, ilgilisi veya ilgililerinin rızası dışında ifşa edilmesi eylemi 5237 sayılı Kanun'un 132 nci maddesinin üçüncü fıkrasında suç olarak düzenlenmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında;

Dosya kapsamına, sanık savunması, katılan beyanına göre; sanığın evlenmeden önce katılana cep telefonu hediye ettiği, katılanın kullanımında olan cep telefonuna casus program yükleyip katılanın haberleşme içeriklerini kaydetmesine konu eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 132 nci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde düzenlenen haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu, kaydedilen bu kayıtlarının katılanın rızası dışında dosya dışı diğer sanığa dinletilmesi eyleminin ise 5237 sayılı Kanun'un 132 nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,

Hukuka aykırı olup, açıklanan nedenlerle katılan vekilinin temyiz istemi bu itibarla yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin kararının 5271 sayılı Kanunun 302/2. maddesi gereği, Tebliğname ’ye uygun olarak, BOZULMASINA…”

Anayasa Mahkemesi’nin, başvurucunun, etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle özel hayata saygı hakkı kapsamındaki kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiğini ileri sürdüğü 2018/30296 numaralı başvurusu neticesinde verdiği karar 14.10.2021 tarihli ve 31628 sayılı Resmî Gazete ’de yayımlanmıştır.

Kararda Özetle şu ifadeleri içermektedir.

Başvurucunun özel yaşamının gizli alanına dahil önemli bir unsur olan telefonuna yazılım programı yüklenerek ulaşılan kişisel verilerin elde ediliş şekline, kapsamına ve kişisel verilere ulaşma amacının meşru olup olmadığına yönelik olarak derece mahkemelerince bir değerlendirme yapılmamıştır. Ayrıca başvurucunun eşinin, başvurucunun telefonuna program yüklediğine, kişisel verilerine ulaştığına ve bunları kullandığına ilişkin açık ikrarının olduğu gözetildiğinde verilerin hukuka aykırı şekilde ele geçirilmesine ilişkin suç kastının bulunup bulunmadığının başvurucunun süreç içinde ileri sürdüğü tüm iddiaları karşılanarak ve gösterilen deliller araştırılarak ortaya konulması gerekirken, ele geçirme fiilinin unsuru olmadığı hâlde verilerin ifşa edilmediği gerekçesine dayanılmıştır. Anaya Mahkemesi, derece mahkemelerinin eşlerin birbirlerine karşı özel hayat alanlarının bulunmadığı sonucunu doğuracak mahiyetteki yaklaşımının anayasal güvencelere açıkça aykırı olduğunu vurgulamıştır.

Dolayısıyla yargılama sürecinde olayın aydınlatılmasına yönelik esaslı iddiaların araştırılmaması, bu suretle kovuşturmanın derinleştirilmemesi, yasal dayanağı gösterilmeyen gerekçelerle sonuca ulaşılması nedeniyle anayasal hakları güvence altına alacak şekilde etkili bir yargısal sistem kurma yükümlülüğüne uygun hareket edildiği söylenemeyecektir.

Sonuç olarak etkili bir yargısal sistem kurulması konusunda kamusal makamlarca üstlenilmesi gereken pozitif yükümlülüğün gerektirdiği şartların somut olayda yerine getirilmediği değerlendirildiğinden Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkı kapsamında kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiği sonucuna oybirliği ile karar verilmiştir.

Sonuç

Evlilik birliği, karşılıklı güven ve sadakat temelinde kurulan bir ortak yaşamdır. Bu çerçevede eşlerden birinin diğer eşin haberleşmelerine, kişisel verilerine veya özel hayatına izinsiz şekilde müdahale etmesi, sadece bireysel güveni zedelemekle kalmaz; aynı zamanda hukuk düzeninin koruduğu temel hak ve özgürlüklere de aykırılık teşkil eder. Özellikle casus yazılımlar yoluyla cep telefonu üzerinden elde edilen veri ve kayıtlar, ceza hukuku bakımından ciddi sonuçlar doğurabilecek niteliktedir. Türk Ceza Kanunu çerçevesinde bu tür eylemler, haberleşmenin gizliliğinin ihlali, özel hayatın gizliliğine saldırı ve kişisel verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi gibi suç tipleri kapsamında değerlendirilmektedir.

Bununla birlikte, casus yazılım yoluyla elde edilen verilerin boşanma davalarında delil olarak kullanılıp kullanılamayacağı meselesi, her somut olayın kendi koşulları içinde değerlendirilmekte ve özellikle delilin elde ediliş biçimi kritik önem taşımaktadır. Hukuka aykırı şekilde elde edilen verilerin mahkemelerce kural olarak delil olarak kabul edilmemesi esas olmakla birlikte; bazı durumlarda, delilin elde ediliş amacının, kamu düzeniyle doğrudan ilişkili olması ya da başka türlü ispatı mümkün olmayan bir hakkın ileri sürülmesi hâlinde, istisnai olarak hukuka aykırı delillere dayanılabildiği görülmektedir.

Ancak burada dikkat çekilmesi gereken nokta şudur: Delilin teknik güvenliği, cihazdan alınma biçimi (imaj alma, hash değeri, vs.), veri bütünlüğü ve bilirkişi incelemesinin kalitesi; delilin mahkemece kabul edilip edilmeyeceği üzerinde doğrudan etkilidir. Dolayısıyla, casus yazılım aracılığıyla elde edilen içeriklerin delil niteliği, yalnızca “varlıkları” ile değil, nasıl elde edildikleri ve ne şekilde sunulduklarıyla da ilgilidir.

Sonuç olarak, eşler arasındaki casus yazılım kullanımı hem ceza hukuku hem de medeni hukuk açısından çok yönlü ve ağır sonuçlara yol açabilecek bir müdahale biçimidir. Bireylerin mahremiyet hakkını koruyan anayasal ilkeler doğrultusunda, bu tür eylemlere karşı yasal sınırların bilincinde olunmalı; kanıt elde etme arzusuyla hukukun dışına çıkılmamalıdır. Aksi hâlde, hem hukuka aykırı bir delilin reddi hem de cezaî yaptırımlarla karşılaşma riski kaçınılmaz olacaktır.