Ancak Anayasa Mahkemesi tarafından da 04.07.2013 gün, 2012/100 E. ve 2013/84 K. sayılı kararı ile Anayasaya aykırı bulunmayan 6352 sayılı Kanunun geçici 2. maddesinin 4. fıkrasında, yürürlükten kaldırılan CMK m.250’nin 1. fıkrası uyarınca görevlendirilen mahkemelerde 05.07.2012 tarihine kadar açılan davalara, kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar özel yetkili ağır ceza mahkemelerinde görülmeye devam edileceği, hatta bu davalarda yetkisizlik veya görevsizlik kararı verilemeyeceği ve yargılama usulleri açısından da Terörle Mücadele Kanunu m.10’un tatbik edileceği ifade edilmiştir.
Geçici m.2’nin 4., 5. ve 6. fıkralarının yanlışlığına ve yersizliğini bu yazıda tartışma konusu yapmak istemiyorum. 4. fıkrada, eski davalar yönünden görevine son verilen mahkemenin yargılama yetkisine devam ettirilmesini, kanun koyucunun insan hak ve hürriyetleri açısından yargılama usullerinde iyileştirilmeye gidildiğinden bahisle bu istisnayı gerekçelendirilmesini, yeni başlayacak soruşturma ve kovuşturmalar yönünden ise TMK m.10 ile görevli yeni savcıları ve mahkemelerin düzenlenmesini hukuki açıdan anlamak mümkün değildir. Çünkü mahkemelerde sorun varsa, eski ve yeni davalar arasında ayırım yapmaksızın yasal düzenlemeye gidilmeli idi. Sorun yargılama kurallarında ise, o halde mahkemeleri ortadan kaldırmaya ve iki ayrı mahkeme statüsünü gündeme getirmeye hiç gerek yoktu. Eski mahkemeler ile yeni mahkemelerin aynı yargılama usullerine tabi olması, burada ortaya çıkan ve hangi hukuki sebep ve dayanakla CMK m.250 ile yetkili mahkemelerim kaldırıldığını açıklamaya yeterli olamamaktadır.
Geçici m.2’nin 5. fıkrası ile özel görev ve yetkilerine son verilen savcıların hali hazırda duruşma ve celselere çıkması ve CMK m.250 ile görevli, ancak görmekte oldukları davalar dışında yürürlükten kaldırılan bu mahkemelerde özel yetkisi olmayan savcıların duruşma savcılığı yapması, bu mahkemelerin özel yetkisi devam ettiği için yine yasal dayanaktan yoksundur. Eski özel yetkili mahkemelerin duruşma ve celselerine çıkan savcıların özel yetkili olması gerekir. Aksi halde, TMK m.10/3-a’ya ihlal edilmiş olacaktır. Geçici m.2/5’de, eski özel yetkili savcıların yetkilerinin devam ettiğine dair bir hüküm de bulunmamaktadır. Geçici m.2/5’e göre, “Ceza Muhakemesi Kanununun 251 inci maddesinin birinci fıkrasına göre görevlendirilen Cumhuriyet savcıları yürütmekte oldukları soruşturmalara, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca Terörle Mücadele Kanununun l0 uncu maddesi uyarınca görevlendirilen Cumhuriyet savcıları göreve başlayıncaya kadar devam ederler”. Bu hükümde,CMK m.251/1 ile görevlendirilen cumhuriyet savcılarının görev ve yetkilerinin TMK m.10 uyarınca görevlendirilen cumhuriyet savcıları göreve başlayıncaya kadar süreceği ve sonrasında biteceği ifade edilmiştir. Geçici m.2/4’de, eski davalara özel yetkili mahkemelerce bakılmaya devam edileceği öngörüldüğünden, bu mahkemenin duruşmalarında görev alacak savcıların da ayrıca özel yetki ile yetkilendirilmesine gerek olmadığı, çünkü ağır ceza mahkemesinin duruşmasında en az bir savcının hazır bulunması gerektiği düşünülebilir. Bu düşünce, hem mülga CMK m.251/1’e ve hem de TMK m.10/3-a’ya aykırıdır. Mahkemenin eski davalar yönünden yargılama yapmaya devam edecek olması, iddia makamı olarak duruşmada görevlendirilmesi gereken savcının, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından özel yetki ile görevlendirilmesi yerini alamaz.
Geçici m.2/6 ile kamu görevlileri yönünden soruşturma izin veya karar şartının getirilmesi ise, yargının hukukilik denetimi bakımından hiç isabetli olmamıştır. Yargı muafiyeti getiren bu tür hükümlerin hukuk devletinde yerinin olmadığı tartışmasızdır. Anayasa Mahkemesi’nin 04.07.2013 tarihli kararında, 5 Temmuz 2012 tarihi öncesi ile sonrası arasında ayırım yapılmadığından, eski davaların izin veya karara ihtiyaçları olmadığından, yeni soruşturma ve kovuşturmalar bakımından da getirilen yargı dokunulmazlığı ile ilgili şüpheli veya sanıklar arasında fark gözetilmediğinden bahisle, 6352 sayılı Kanunun geçici m.2/6’nın “eşitlik” ilkesini ihlal etmediği sonucuna varmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı, takdir yetkisinin kanun koyucuya bırakan, kişilerin sıfatı ve zamanı bakımından yapılan farklı düzenlemeleri eşitlik ilkesine aykırı bulmayan anlayışına uygun düşmekle birlikte, “eşitlik”, “hukuk devleti” ve “tabii hakim/mahkeme güvencesi” ilkelerinin özününün zedelenmesini dikkate almaması ve incelemeyi normatif bir bakış açısı ile dar tutması bakımından eleştiriye açıktır.
Burada tartışacağımız sorun, doğru veya yanlış sadece 5 Temmuz 2012 tarihine kadar açılan davaları görmeye yetkili eski ağır ceza mahkemelerinin bağlantı nedeniyle bir başka mahkemeye dosya gönderip gönderemeyeceği veya alıp alamayacağıdır.
Kanaatimizce, bu kesinlikle mümkün değildir. Bu imkansızlık, 5 Temmuz 2012 tarihinden sonra açılan davalar için mutlaktır. 5 Temmuz 2012 tarihinden önce açılan davalar için ise, belki CMK m.250 ile özel yetkili mahkemeler açısından yetki veya bağlantıdan dolayı davaların birleştirilip görülebilmesi mümkün olabilir ki, bu da geçici m.2/4’ün 2. cümlesi sebebiyle yetki açısından hukuka uygun olmayacaktır.
Geçici m.2/4’ü görmezden gelmek olanaklı değildir. Ayrıca Anayasa Mahkemesi, bu hükmün Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. 6352 sayılı Kanun yürürlükte olduğundan ve Anayasa m.138/1 uyarınca yargıçların kanun hükümlerine uyma zorunluluğu bulunduğundan, geçici m.2/4’ün gözardı edilebilmesi isabetli olmayacaktır.
Ancak Yargıtay 5. Ceza Dairesi 08.07.2013 gün, 2013/10332 E. ve 2013/7874 K. sayılı ilamında, “Silahlı tehdit, kasten öldürmeye teşebbüs ve 6136 Yasaya muhalefet suçlarından sanık E.Ş. ve suç ortaklarının yapılan yargılamaları sırasında; Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesi ile Ankara 13. Ağır (TMK’nın 10. maddesiyle görevli) Ceza Mahkemesi arasında oluşan olumsuz birleştirme uyuşmazlığının giderilmesi ve yargı yerinin belirlenmesi istemiyle gönderilen dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’ndan tebliğname ile Daireye verilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
İncelenen dosya içeriğine, sanıkların üzerine atılan suçların niteliğine ve iddianamede olayın anlatılış biçimine göre her iki mahkemenin dava dosyaları arasında sanıkları ve suçları yönünden şahsi, hukuki ve fiili irtibat bulunduğu anlaşılmakla, davaların birlikte Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesi dosyası üzerinden yürütülmesinde yarar görüldüğünden, Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2012/… E. sayılı dava dosyası ile Ankara 13. Ağır (TMK’nın 10. maddesiyle görevli) Ceza Mahkemesi’nin 2013/… E. sayılı dava dosyalarının birleştirilmesine, …” oybirliği ile karar verildiği görülmektedir.
Yargıtay ilamı öncesinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın “Yargı yeri belirlenmesi” konulu görüşünde ise, “İncelenen dosya içeriğine göre, sanıkların üzerine atılan suçun niteliğine, iddianamede olayın anlatılış biçimine, her iki mahkemenin yargılama konusunun aynı olmasına göre, her iki mahkemenin dava dosyaları arasında sanıklar ve suçlar yönünden şahsi,hukuki ve fiili irtibat bulunduğu anlaşılmakla, davaların birlikte yürütülmesinde yarar görüldüğünden Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2012/… E. sayılı dosyası ile Ankara 13. Ağır (TMK’nın 10. maddesiyle görevli) Ceza Mahkemesi’nin 2013/… E. sayılı dava dosyasının birleştirilmesine, …” dair talebe yer verdiği görülmektedir.
Konu ile ilgili Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın görüşü ile Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin kararı arasında fark bulunmakla birlikte, her ikisinin ortak bir görüşünün olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, CMK m.250 ile kurulan özel yetkili mahkemeler, 6352 sayılı Kanun m.105/6 ve geçici m.2/4’e rağmen, yeni davalar bakımından görevlerini yerine getirmeye devam etmektedirler. Bu görüş hatalıdır. Çünkü bu görüş, 6352 sayılı Kanun m.105/6 ve geçici m.2/4’ü tümü ile gözardı etmektedir.
5 Temmuz 2012 tarihinden sonra açılan davalar açısından, sadece görev veya yetkisizlik kararının değil, bağlantı nedeniyle eski özel yetkili mahkemede veya TMK m.10 ile görevli mahkemede dosyaların birleştirilmesi mümkün değildir.
Bu imkansızlık, eski özel yetkili mahkemeler yönünden mutlaktır. Davalar arasında CMK m.8 ila 10’a göre bağlantı tespit edilse bile, CMK m.250 ile görevli özel yetkili mahkemeler yönünden, 5 Temmuz 2012 tarihinden sonra düzenlenip mahkemeye sunulan ve kabul edilen iddianamelerle ilgili kamu davasının görülebilmesi mümkün değildir. Çünkü eski özel yetkili mahkemelerin yeni açılan davalara; görev, yetki veya bağlantı gibi kavramlardan hareketle bakabilmesinin yolu kapatılmıştır.
Özel yetkili mahkemede görülen bir dava ile bağlantısı olduğu söylenen, fakat 5 Temmuz 2012 tarihinden sonra düzenlenip mahkemeye sunulan ve kabul edilen bir iddianamenin davası TMK m.10 ile görevli mahkemede görüleceğinden, bu davanın “bağlantı” kavramından yola çıkılarak, eski özel yetkili mahkemede görülen dava ile birleştirilmesi, kanun koyucunun 6352 sayılı Kanunun 105/6 ve geçici m.2/4’de öngördüğü emredici hükümlere aykırıdır. Aynı şekilde, özel yetkili mahkemede görevsizlik veya yetkisizlik ya da bağlantı gerekçesiyle görmekte olduğu bir davayı birleştirme kararı vererek, bir başka mahkemeye gönderebilmesi hukuka uygun olmayacaktır.
Kanun koyucunun 6352 sayılı Kanunla öngördüğü hükümleri ve gerekçesini elbette eleştirmek gerekir. Ancak ortada “kuvvetler ayrılığı” ve “hukuk devleti” ilkeleri gereğince bir doğru vardı ki, o da eski özel yetkili mahkemelerin yalnızca 5 Temmuz 2012 tarihine kadar açılan davalara bakabileceğidir. Kanun koyucu, bu davalarda görevsizlik veya yetkisizlik kararları verilemeyeceğine işaret etmiştir. Bu noktada, geçici m.2/4’de “bağlantı” kavramına yer verilmediğini ileri sürerek, 5 Temmuz 2012 tarihinden önce özel yetkili mahkemede açılan davanın bağlantı gerekçesiyle bir başka mahkemeye veya bu tarihten sonra bir başka mahkemede görülen davanın da yine aynı gerekçe ile eski özel yetkili mahkemeye gönderilmesi isabetli olmayacaktır. Kanunu bu şekilde dolanmak, kanun koyucunun iradesine açıkça aykırıdır.
Esas itibariyle net olan, 5 Temmuz 2012 tarihinden sonra mahkemeye sunulan iddianamelere ilişkin davaların hiçbir gerekçe ile eski özel yetkili mahkemede görülemeyeceğidir. Aksi uygulama, Anayasa m.37 ile güvence altına alınan kanuni hakim ve mahkeme güvencesine de aykırıdır. Çünkü eski özel yetkili mahkemelerin, 5 Temmuz 2012 tarihinden sonra düzenlenip mahkemeye sunulan iddianameleri inceleyebilme, kabul edebilme ve davalarına bakabilme yetkisi bulunmamaktadır. Bu tarihten önce veya sonra açılan iki dava arasında bağlantı olması, 6352 sayılı Kanunun yukarıda zikrettiğimiz hükümleri gözardı edilmek suretiyle CMK m.8 ila 10 uyarınca davaların mahkemelerden birisinde birleştirilmesine yasal dayanak teşkil etmeyecektir. Bu gerekçelerle, hem Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın bağlantı görüşüne ve hem de Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin, iki mahkemede görülen davaların dosyaları arasında irtibat bulunduğundan bahisle verdiği birleştirme kararına katılmak mümkün değildir.
Kanun koyucunun iradesi ile uygulayıcının ters düşmesi, "hukuk devleti" ve "kuvvetler ayrılığı" ilkelerine zarar vermektedir. Esas olan, iyi, hukukun evrensel ilke ve esaslarını gözeten kanunları çıkarmak, uygulayıcıdan da kanun koyucunun lafzına ve ruhuna bağlı kalmak suretiyle kanunların tatbikini beklemektir. Bu noktada yetki müdahaleleri yaşandığında, yani kanun koyucu yargı yetkisine ve yargı da kanun koyucunun yetkisine müdahale ettiğinde, sisteme ters ve kabulü mümkün olmayan sonuçlarla karşılaşmak mümkün olabilmektedir. Bir anlamda, uygulama açısından kabulü ve tatbiki mümkün olmayan yasa "de facto" yöntemle değişikliğe uğramakta, varsa hatası yargı organı tarafından giderilmeye çalışılmaktadır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www.hukukihaber.netsitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
