Kamulaştırmasız el koyma/atma, hukuka aykırı olabileceği gibi hukuka uygun da olabilmektedir. Hukuka uygun! kamulaştırmasız el koyma/atma, doktrinde, kimi yazarlar tarafından düzenleme ortaklık payı (DOP) olarak, kimi yazarlar tarafından da arazi ve arsa düzenlemesi, bedelsiz terk veya bedelsiz el atma olarak nitelendirilmektedir. Hukuka uygun el koymanın en tipik ve en sık rastlanan örneği hiç kuşkusuz, idare tarafından imar düzenlemesi gereği kamulaştırma yapmaksızın taşınmazlardan kesilen DOP’dır.

HUKUKİ DAYANAK

3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesinde DOP uygulaması ile ilgili açıkça hüküm bulunmaktadır. “Arazi ve arsa düzenlemesi” başlığı altında 18. maddede tüm arazi ve arsa düzenlemelerinden bahsedilmiş, 2. fıkrasında da DOP uygulaması ile ilgili genel hükümlere, hangi makam ve organlar (Belediyeler veya valiliklerce) eliyle yapılacağı hususuna ve DOP oranına (%40’na kadar) yer verilmiştir. 3. fıkrada ise DOP uygulamasının hangi kamu hizmetleri (Milli Eğitim Bakanlığına bağlı ilk ve ortaöğretim kurumları, yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, ibadet yeri ve karakol gibi umumî hizmetlerden ve bu hizmetlerle ilgili tesisler) için yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Diğer fıkralarda ise DOP uygulamasının yöntem ve ilkeleri üzerinde durulmuştur.

DOP ile ilgili genel düzenleyici işlemler de çıkarılmıştır. İmar Kanununun 18. maddesinin nasıl ve ne şekilde uygulanacağını öngören bir Yönetmelik yapılmış ve DOP ile ilgili bazı esaslar bu Yönetmelikte düzenlenmiştir. İmar Kanununun 18. Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi İle İlgili Esaslar Hakkındaki Yönetmelik, DOP ile ilgili çok önemli genel düzenleyici bir işlem olup DOP uygulamalarında sıkça başvurulan bir düzenlemedir.

18. madde uygulaması sebebiyle el konulan taşınmazlar, ancak maddenin 3. fıkrasında sayılan yol, meydan, park, otopark ve buna benzer umumi hizmetlerin ve bu hizmetlerle ilgili tesislerin inşası dışında bir amaçla kullanılamaz. Bu sahalar dışındaki hizmet ve tesis alanları da düzenleme ortaklık payı hesabına dâhil edilemez. Aksi halde kamulaştırmasız el atma söz konusu olacaktır.

DOP, KAMULAŞTIRMA VE BEDELSİZ TERK

DOP’un, kamulaştırma ve bedelsiz terk uygulaması arasında önemli  farklılıklar mevcuttur.

Kamulaştırma ile DOP arasındaki en önemli fark; kamulaştırmada, bedel ödenmesi zorunluyken, DOP’da, herhangi bir bedel ödenmeden taşınmaza zorla el konulmaktadır. Gerçekten de, kamulaştırma işleminde önce pazarlık suretiyle anlaşılması, anlaşılamaz ise yargı yolu ile tespit edilen bedelinin peşin olarak ödenmesi gibi kendine özgü kurallar çerçevesinde hareket edilirken, DOP uygulamasında herhangi bir bedel ödenmeden arazi veya arsaya el konulabilmektedir. Diğer yandan, DOP alınması suretiyle taşınmazlara idarece, taşınmazın %40’ına kadar herhangi bir bedel ödenmeksizin el atılmasına imkân tanıdığından kamulaştırmasız el atmaya benzemekle beraber, kanuni bir düzenlemeden kaynaklanması ve hukuka uygun! olması nedeniyle kamulaştırmasız el atmadan da ayrılmaktadır.

Bedelsiz terk uygulaması ile DOP arasında en önemli fark ise; uygulama yapılacak özel mülkiyete konu taşınmazın malik veya hak sahiplerinin rızası olup olmadığı hususudur. DOP uygulamasında; malik veya hak sahiplerinin rızası ve muvafakati aranmaksızın idare tarafından tek taraflı ve kamu gücüne dayalı olarak işlem tesis edilmektedir. Bedelsiz terk uygulamasında ise; maliklerin ve hak sahiplerinin muvafakati, rızası ve gönüllü olarak terki söz konusudur.
 
DOP, tüm arsalarda aynı anda ve oranda uygulanırken, bedelsiz terk ise, tüm arsalarda ve aynı oranda uygulanmamaktadır. Bir başka husus da, DOP kesintisi, ancak kanunda sayılan belli kamu hizmetleri için kullanılabilecek iken, bedelsiz terk her türlü kamu hizmetleri için kullanılabilmektedir.

İMAR PLANI UYGULAMA SÜRESİ İLE İLGİLİ SORUNLAR
 
İmar Kanunu, belediyelere arazi ve arsa düzenlemesi konusunda geniş yetkiler vermektedir. Özel mülk konusu bir arazinin, yerini değiştirmekten tutun, %40'a varan oranlarda bedelsiz el koymaya kadar genişleyen bu yetkinin belediyelerce ne kadar keyfi kullanılabildiğini günlük yaşanan ihtilaflardan bilinmektedir…

Vatandaşlar için asıl sorun-mağduriyet ise; belediyelerin imar planını yaptıktan sonra uygulama yapmamaları durumunda ortaya çıkmaktadır. Belediyeler imar planlarını yürürlüğe koyduktan sonra, uzun süre uygulama yapmamaktadırlar. Bu süreç uzadıkça planlarda zaman zaman özel taleplere yönelik (ve pazu kuvvetine bağlı olarak!) değişiklikler olmakta ve plan halk nezdinde inandırıcılığını ve güvenirliliğini yitirmektedir.

İmar Kanunu'nun 10. maddesi ile belediyeler, imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren en geç üç ay içinde imar planını tatbik etmek üzere beş yıllık imar programlarını hazırlamakla yükümlü tutulmaktadırlar.

İmar programlarında İmar Kanunu’nun 18. maddesinin uygulanmasına öncelik verilmesi gerekir. Program kapsamında olan ve kamu hizmet tesislerine tahsis edilen yerlerin, bu tesisi yapacak olan idareler tarafından program süresi içinde kamulaştırılması zorunludur. İmar Kanunu’nun 10. maddesi açıkça emredici nitelikte olmasına rağmen süresi içerisinde imar programı yapılamadığı gibi, çoğu zaman kamulaştırma işlemleri de program süresi içerisinde yapılmamaktadır.
İmar Kanunu’nda düzenlenen en uzun süre 5 yıldır. Bu süreden fazla özel mülke konu taşınmazın emsallerine göre kısıtlı tutulmasının hiçbir hukuki dayanağı yoktur.

Belediyelerin bu tür keyfi işlemlerinin dayanağı olan 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 13. maddesinin 1. ve 3. fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 29.12.1999 gün ve 1999/33 E.,1999/51 K. Sayılı kararı ile mülkiyet hakkını engellediği gerekçesiyle ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 23.9.1981 günlü Sporrong ve Lonnroth kararını da gerekçe göstererek iptal etmiştir.

DOP ALANININ KAMU YARARI DIŞINDA İMARA AÇILMASI
 
Uygulamada belediyeler, kanunun emredici hükmüne rağmen imar uygulaması yapmamakta, imar planlarına göre inşaat yapmak isteyenlerden varsa kamu alanına isabet eden kısmı terkin ettirmekte, kalan kısma imar izni vermektedirler.

Başka bir deyişle, imar planı değişikliği yapmayarak mülk sahibinin mülkünü kullanmasına fiilen engel olunmaktadır. Hatta arsa, bir şekilde  başkasına bile kullandırılabilmektedir.  Belediyelerin bu tür davranışları apaçık kusur atfedilebilecek hukuki sorumluluk doğuran  davranışlardır. İmar kanunu ile verilen görevler kanunun amacı doğrultusunda yerine getirilmediği gibi yetkiler de kötüye kullanılmaktadır. Maalesef, belediyeler imar programlarına yeterince önem vermemektedirler.

Belediyeler, ihmalkar veya haksız tutumlarıyla vatandaşa verdiği zarara karşı güçlü bir hesap sorulabilirlikle birlikte sorumlu tutulmadıkça, uygulamada bireyin mülkiyet hakkına tecavüz şeklinde görülen haksızlıkların soru gelmeyecektir.
Kanaatimizce, kesinti yapılan bir arsa için, imar planı üzerinden 5 yıl geçmesine rağmen bu süre içerisinde imar programı yapılmamışsa ya da uygulaması başlatılmamışsa veya taşınmazın niteliği arsa olup da parselasyon durumuna ve yapılaşma durumuna göre belediyenin imar uygulamasına gerek duymayacağı anlaşılıyorsa veya DOP amacı dışında imara açıldıysa bütün bu haller kamulaştırmasız el atma olarak kabul edilmesi gerekir.

İdare, imar kanununun emirlerini yerine getirmediği için kusurlu olduğundan ve mülk sahibini açıkça ağır zarara uğrattığından arsa bedelinin mülk sahibine ödenmesi gerekir. 

Kanunda var olduğu düşünülen boşluklar, her tür arazi düzenleme yetkisi ile donatılmış belediyeler lehine değil, Anayasanın “eşitlik ilkesi” ve mülkiyet hakkı da dikkate alınarak mağdur edilen mülk sahipleri lehine kullanılmalıdır. Belediyelerin, yaptıkları imar planına dayanarak uygulama yapması, başka bir deyişle parselasyon ve şuyulandırma yapması, yani İmar Kanunu'nun 18. maddesini uygulaması durumunda mağdur olanlar hukuk önünde daha güçlü olarak hak arayabilmelidirler.

18/3’DE BELİRTİLENDEN FARKLI BİR AMAÇLA İMARA AÇILAN DOP İÇİN İADE VEYA TAZMİNAT MÜMKÜN MÜ?
Hukukun temel ilkelerinden olan "ÇOĞUN İÇİNDE AZ DA VARDIR" ilkesi bağlamında; bedeli ödenerek kamulaştırılan ve bedeli dahi ödenen arsalar üzerindeki kamulaştırmanın dava yolu ile iptaline (Kamulaştırma Kanunu 23. Madde uyarınca) ve kamulaştırılan arazinin mal sahibine geri iadesine karar verilebiliyorsa; imar uygulamaları ile tesis edilen imar kısıtlamalarının da aynı mantıkla kaldırılması yani imar planlarının malik yararına değiştirilebilmesi de mümkün olmalıdır.

DOP kesintisine konu olan arsa kısmının daha sonra her nasılsa 3194 sayılı İmar Kanununun 18. Maddesi 3. fıkrasında belirlenen amaç dışında kullanılması halinde de, mal sahiplerine tazminat hakkı ve iade hakkı tanınmalıdır. Mevcut hukuki mevzuat ve yerleşik içtihatlar buna cevaz vermese de bize göre böyle bir durum, Anayasal ve Evrensel Hak olan mülkiyet haklarına aykırılık teşkil etmektedir.

İmar Kısıtlamasında olduğu gibi DOP kesintisinde de en azından 3. Fıkraya aykırı kullanım hallerinde de Kamulaştırmasız el atma kaideleri işletilebilmelidir. Üstelik açılacak davalarda da Vatandaş illaki el atma bedeline mahkum edilmemeli, (imar uygulama planında on yıllarca okul, yeşil alan ve sair kamu tesisi olarak görünmesine rağmen imar programına alınmaması ya da imar planının uzun yıllar fiilen hayata geçirilmemesi ya da DOP kesintisinin amacına uygun kullanılmaması nedeniyle mülkiyet hakkının özü zedelenerek zaten mağdur olmuş olan) arsanın malikine fayda sağlayacak şekilde imarda kısıtlılık kayıtları da kaldırılabilmeli, vatandaşa iade ve tazminat hakları da tanınmalıdır. 

HAKSIZ “DOP” UYGULAMALARI, AİHM’DE DAVA KONUSU OLABİLİR
 
Maalesef, Yargıtay’ın birçok kararlarında DOP uygulaması sonucunda terk edilen yerlerin hiç kullanılmaması ya da terk amacına uygun kullanılmaması halinde eski maliklerin mülkiyet iddiasında bulunup geri alma haklarının olmayacağı, karşılığının istenemeyeceği ve bu yönde tapu iptali ve tescil davası açılamayacağı belirtilmiştir.
Fakat bu konuyu, Türkiye'nin tarafı olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 1 No'lu Protokolünde düzenlenen “mülkiyet hakkı” açısından incelediğimiz zaman; DOP uygulaması sonucu mağdur olan vatandaşlarımız için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) kapısı açık olduğu söylenebilir.

Türkiye, bugüne kadar, AİHM önünde mülkiyet hakkının ihlali sebebiyle çok sayıda dava kaybetmiştir. Tamamı mülkiyet hakkı ihlali sayılan uyuşmazlıklar arasında; kamulaştırmasız el atmalar, kamulaştırma bedellerinin yetersizliği, tezyid-i bedellerin/tazminatların geç ödenmesi, yargı kararlarının uygulanmaması, orman veya kıyı gibi alanlarda kalan özel mülklerinin tapularının iptal edilmesi, yabancıların miras yoluyla taşınmaz edinmeleri gibi davalar bulunmaktadır.

Bu tür aleyhe kararların en büyük nedeni, idari makamların mülkiyet hakkını sırf bir eşya hukuku meselesi olarak kavramasıdır. Mülkiyet hakkının bir eşya hukuku konusu olduğu doğrudur ama MÜLKİYET HAKKI, AYNI ZAMANDA BİR İNSAN HAKKIDIR.
Bu sebeple, mülkiyet hakkını ilgilendiren uyuşmazlıklarda sadece özel hukukun kurallarıyla probleme yaklaşılması yeterli değildir. Dolayısıyla, evrensel insan hakları standartları, mülkiyet hakkına yapılacak müdahalelerde mutlaka göz önünde bulundurulmalıdır.

AİHM içtihatlarına göre, mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin, «kamu yararına» uygun bir «meşru amacı» olmalıdır. Kullanılan yöntemler ile her halükarda bir kimseyi mülkünden yoksun bırakan amaç arasında makul bir orantısallık ilişkisi bulunmalıdır[1]. Ayrıca, toplumun genel çıkarlarının gereksinimleri ile bireyin temel haklarının korunma zorunluluğu arasında kurulması gereken «adil denge» kavramı işte bunu ifade etmektedir[2]. Böylesi bir dengeyi kurma kaygısı, 1 Nolu Ek Protokolün 1. maddesindeki tüm hükümlerin yapısında yansıtılmıştır.
Başka bir ifadeyle, AİHM açıkça, "toplumun genel yararının gerekleriyle bireyin temel haklarının korunmasının gerekleri arasında adil bir denge olup olmadığını belirlemede" kendisini yetkili görmüştür. AİHM göre, "söz konusu adil dengeyi araştırmak gereği, Sözleşmenin bütününe yerleşiktir ve aynı zamanda bu gerek 1 Nolu Ek Protokolün 1. Maddesinin yapısından da çıkmaktadır."

Sonuç olarak; belediye tarafından yapılan imar planı değişikliğinde hiçbir kamu yararı bulunmayan veya daha sonradan DOP amacına uygun kullanılmamasından kaynaklanan bazı mülkiyet hakkı meselelerinin AİHS’nin 1 Nolu Ek Protokolün 1. maddesine dayanarak çok uzak olmayan bir gelecekte birçok davalar (ve muhtemel ihlal kararı) haline dönüşebileceğini düşünmekteyiz.

Av. Vedat ORUÇ
İstanbul Barosu
16.06.2015 Kadıköy
(Bu köşe yazısı, sayın Av. Vedat ORUÇ tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)


KAYNAKÇA
Gül Filiz ERCAN ASLANTAŞ, Özlem ŞİMŞEK, Ahmet BERBEROĞLU, İmar Hukukunda Arazi ve Arsa Düzenlemesi (Parselasyon), Ankara: Yetkin Yayınları, 2006.
H. Burak GEMALMAZ, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Açısından Mülkiyet Hakkının Sınırlanmasında "Adil Denge" İlkesi”, İÜHFM C. LXIX, S.l-2, s. 649-674, 2011.
Halil AKDENİZ, İmar Planlarının Uygulanmasında Arazi ve Arsa Düzenlemesi, Ankara: Teknik Yayınevi, 2001.
Halil KALABALIK, İmar Hukuku Dersleri, 6. Baskı, Ankara: Seçkin Yayınevi, 2014.
Kemal GÖZLER, İdare Hukuku Dersleri, 16. Baskı, Bursa: Ekin Yayınevi, 2015.
Mehmet Ali HAYTA, Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El Atma Davaları, 2. Baskı, Ankara: Adalet, 2014.
Meltem Kutlu GÜRSEL, Kamulaştırma Hukuku, 2. Baskı, Ankara: Seçkin Yayınevi, 2012.
Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, 10. Baskı, Ankara: İmaj, 2011.
Mustafa HAMARAT, “İmar Planlarındaki Kamulaştırılmayan Kamu Alanlarının Hukuki Durumu Ve Haksız Fiil”, İstanbul
Mustafa YILMAZ ,”İmar Kanunu’nun 18. Maddesi Çerçevesinde Düzenleme Ortaklık Payı Kavramı Ve Uygulamaları”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi (MÜHF-HAD), C. 16, S. 3-4, 2010, s.37-83.
Yasin ULUSOY, Yargıtay Kararları Işığında Kamulaştırmasız El Atma, İstanbul: Nobel, 2004.
Zeki AKAR, Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El Atma Davaları, Cilt 1-2, Ankara: Turhan Kitapevi, 2007.
Vedat ORUÇ İMAR MAĞDURLARINA YARGITAY’DAN İYİ HABER http://www.hukukihaber.net/gundem/imar-magdurlarina-yargitaydan-iyi-haber-h18727.html
 

--------------


[1] Belçika aleyhine Pressos Compania Naviera S.A. ve diğerleri davası, 20 Kasım 1995, prg. 38, seri A no 332, ve Yunanistan aleyhine Yagtzilar ve diğerleri davası, no 41727/98, prg. 40, CEDH 2001-XII
[2] İsveç aleyhine Sporrong ve Lönnroth davası, 23 Eylül 1982, prg. 69, seri A no 52