Kadir GÖNÜLBAŞ[1]
Giriş
Günümüzde birçok hukukçu uyuşmazlıklara çözüm ararken olabildiğince pozitif, somut hükümler aramaktadır. Oysaki pozitif hukukun her somut olaya yetişemeyeceği gerçeğinden yola çıkılarak soyut kurallar da yaşamımızın büyük bir bölümünü düzenler. Hatta pozitif hukuk; soyut kuralların, doğal hukuk kurallarının somutlaştırılarak hayata uygulanmasıyla oluşur. İşte bu kurallar arasında en önemli olanlardan birisi Roma’dan günümüze gelen dürüstlük kuralıdır. Dürüstlük kuralının doğru yorumlanabilmesi ve somut uyuşmazlıklara doğru uygulanabilmesi adil yargılanma hakkına hizmet edeceğinden uyuşmazlıklar makul sürede çözümlenebilecektir. Yalnız ifade edilmelidir ki: “Lex specialis derogat legi generali (Özel Kanun Genel Kanunları İlga Eder) “kuralı gereği dürüstlük kuralı genel, tali bir hükümdür. Ancak kanun koyucunun özel bir düzenleme getirmesi halinde dürüstlük kuralı yerine bu özel düzenleme uygulama alanı bulacaktır.[2]
1. DÜRÜSTLÜK KURALI
A) Tanım
Dürüstlük sözlükte kelime anlamı olarak doğruluk anlamına gelmektedir.[3] Bu itibarla dürüstlük kuralı hakkın doğru olarak kullanılmasını sağlamaktadır. Dürüstlük kuralına uyma bir davranış kuralıdır. Sadece hakların kullanılmasında değil aynı zamanda borçların ifasında da uyulması gereken bir kuraldır.
TMK 2/1 “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.”[4] Şeklinde düzenlenerek hakların kullanılmasında sınırlama getirmektedir. Dürüstlük kuralının getirdiği sınırlama bütün haklara uygulanabilecek bir sınırlamadır. Bunun nedeni pozitif hukukun hayatın her somut olayını düzenleyemeyeceği gerçeğinden kaynaklanmaktadır.[5]
Dürüstlük kuralının tanımında öğretide farklı açıklamalar görmek mümkün olsa da genel olarak makul, dürüst, namuslu, güvenilir bir kişiden aynı dinamiklerde beklenebilecek davranış tarzına uyma zorunluluğudur.[6]
B) Tarihçe
Dürüstlük kuralının tarihçesi Roma hukuku dönemine kadar gitmektedir. Günümüzde iyiniyet kuralı[7] ve dürüstlük kuralı birbirinden farklı olsa da Roma hukuku döneminde Bona Fides kavramı her ikisini de bünyesinde barındırmaktadır. Bona fides sözleşmeler hukukuna hâkim olan ve sözleşmelerin kurulması, ifası ve ifa sonrası aşamalarında karşımıza çıkan; yorumlayıcı, tamamlayıcı, düzeltici ve borç doğurucu işlevler taşıyan etik bir ilkedir.[8] Dürüstlük kuralı, sadece medeni hukuk ve borçlar hukuku alanlarında kazanılmış olan hakların kullanılması veya borçların yerine getirilmesiyle sınırlı olmayıp, özel hukukun yanı sıra kamu hukukundan doğan hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesinde de uyulması gereken bir kural niteliğindedir.[9]
C) Dürüstlük Kuralının Uygulama Alanları
Dürüstlük kuralının uygulamadaki fonksiyonları sınırlı olmamakla birlikte başlıca olanları şöyledir:
a) Hukuki İşlemlerin Uygulanması
Sözleşmeler hukuku prensibi olarak eğer taraflar arasında akdedilen adi yazılı sözleşmede boşluk varsa tamamlayıcı hukuk kurallarına başvurulur. Eğer tamamlayıcı hukuk kuralları tarafından da sözleşmedeki boşluk tamamlanamazsa o zaman son çare olarak dürüstlük kuralına göre boşluk giderilir.
b) Kanuna Karşı Hilenin Önlenmesi
Emredici hukuk kuralına aykırı bir fiille veya hukuki işleme uygulanacak yaptırımı etkisiz hale getirmek maksadıyla yine hukuka uygun bir yolla aynı sonuca ulaşmaya kanuna kaşı hile denir. Bir diğer ifadeyle yasayı dolanmaktır. Yasa koyucunun iradesini yansıtmayacak şekilde kanundaki boşlukları kullanarak etik olmayan bir davranışın sergilenmesi söz konusudur. Kanun bir maddesine göre hukuka aykırı olan fiil, diğer maddesine başvurulmak suretiyle hukuka uygun hale getirilmektedir.[10] Örneğin avukatlık yapması yasaklanan bir kişinin alacağı kendisine temlik ettirip söz konusu alacağı anlaştığı kişiye vermeyi ve kendi ücretini de tahsil edebilmek için “alacaklı” sıfatıyla dava açıp davayı yürütmesi kanuna karşı hiledir. Somut olayda alacağın temliki hukuka uygun bir işlemdir ama kötüye kullanarak bertaraf edilmektedir.[11]
Zira bu yaygın örnek kanun koyucu tarafından dikkate alınmıştır. Avukatlık Kanunu 63/3 şöyle ki: Avukatlık yapmak yetkisini taşımadıkları halde muvazaalı yoldan alacak devralarak ve kanunların tanıdığı başka hakları kötüye kullanarak avukatlara ait yetkileri kullananlar bir yıldan üç yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılırlar.[12]
c) Kanunun Yorumlanması ve Boşlukların Doldurulması
Kanunun kapsadığı sınır eğer yoruma muhtaçsa dürüstlük kuralına başvurulur. TMK 185/3'e göre "Eşler ... birbirine sadık kalmak ... zorundadırlar.” Kanunun emrettiği sadakatin kapsamı da dürüstlük kuralına göre saptanacaktır. Esasen dürüstlük kuralı yorum yoluyla soyut kuralı somutlaştırarak somut olaya uygulamamıza olanak sağlamakta, ölçüt görevi görmektedir.
2. HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI YASAĞI
A. Tanım
Kanun koyucunun koyduğu kuralın amacına aykırı bir şekilde, kendisine yarar sağlamamasına rağmen hakkın kullanılması, hakkın kötüye kullanılması anlamına gelmektedir. Hakkın kötüye kullanımı kurumu hukukun şekilciliğinden doğan sertliği gidermek amacıyla ortaya çıkmıştır. TMK m. 2/2 “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.”[13] Hükmüne yer vermiştir. Bu hüküm öğretide hakkın kötüye kullanılması yasağı olarak ifade edilmektedir. Maddenin 1. fıkrasından farklı olarak bu hükümde kötüye kullanılan hakkın korunmayacağına dair müeyyide de yer almaktadır. Dolayısıyla kötüye kullanılan hakka dayalı talep ya da savunmalar kabul edilmeyecektir. Yani hakkın makul olarak kullanılmasını beklenen ölçü aşıldığı zaman bu aşan kısım itibariyle hukuk düzeninin koruması söz konusu olmayacaktır.
Örneğin, TMK 718/1 Şöyle ki: “Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar.”[14] Bu hükme göre arazinin maliki hava sahasını da yararı olduğu ölçüde kullanabilecektir. Malikin yararının olup olmadığı somut olayda dürüstlük kuralının yorumlanmasıyla anlaşılacaktır. Eğer dürüstlük kuralı çerçevesinde yorum yaparak kişi hakkını yararı olduğu ölçüden fazlasını kullanıp sınırı aşıyorsa o zaman bu kişinin hakkını kötüye kullandığını söyleyebiliriz. Öyle ki: A’nın havaalanın yanında bir arazisi olsun. A bu araziye yılda 1 ya da 2 kere uğramakta olsun. A sırf uçakların iniş ve kalkışını engellemek maksadıyla bu araziye çok uzun bir direk dikerse A mülkiyet hakkını kötüye kullanmış olacaktır. Dolayısıyla hukuk düzeni A’nın mülkiyet hakkını korumayacaktır.
B. Hakkın Kötüye Kullanılmasının Tespiti
Dikkat etmek gerekir ki hakkın kötüye kullanılmasında bir saik söz konusudur. Zira bir hakkın kullanılmasıyla başka bir kişi zarar görebilir. Bu durumda sırf başka birinin zarar görmesi hakkın kötüye kullanılması anlamına gelmemektedir. Öğretide ortak bir mutabakat olmamakla beraber şu görüşe de yer verilmektedir: Birinin hakkını kötüye kullanması “zarar” veya “zarar tehlikesi” ortaya çıkarmalıdır.[15] Ancak Yargıtay aksi yönde hareket ederek hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılmasının sonucunda bir başkasının zarar görmüş olmasını aramaktadır.[16]
Hakkın kötüye kullanıldığının tespiti için her somut olayın ayrıca incelenmesi gerekse de uygulamada karşımıza çıkan başlıca birkaç örnek şöyle örneklendirilebilir: Hakkın kullanılmasında meşru bir menfaat bulunmaması, hakkın kullanılmasının hak sahibine sağlayacağı menfaat ile başkasına vereceği zarar arasında aşırı oransızlık bulunması, kendi ahlaka aykırı davranışına dayanarak hak kullanılması ve uyandırılan güvene aykırı davranışta bulunulması.[17]
C. Şekle Aykırılığın İleri Sürülmesi
Sözleşme; kanunun şekil şartı öngörmediği hallerde en az 2 tarafın karşılıklı birbirine uygun irade beyanları ile kurulur. Eğer bir şekil şartı varsa ve bu şekil şartına taraflardan birisi uymamışsa sözleşme geçersiz olacaktır.
Şekil şartına uyulmadan yapılan sözleşmelerde borç ilişkisi doğmaz. TMK m. 2’ de borcun dürüstlük kuralına uygun bir şekilde yerine getirilmesi yükümlülüğü söz konusu olduğuna göre şekil şartına uyulmaması sebebiyle geçersizlik sonucunda doğmamış bir borcu yerine getirmek mümkün olmayacağından, dürüstlük kuralına uyulması gibi bir yükümlülük de söz konusu olmayacaktır. Sözleşmenin karşı tarafı, şekil noksanlığını iyiniyet kurallarınca ileri sürebilecektir ve böylesi bir durumda hakkın kötüye kullanılması söz konusu olmayacaktır.[18]Ancak şekil şartı öngörülmüş bir sözleşmenin kurulması sırasında şekil şartının gerçekleşmesine engel olan tarafın daha sonra şekle aykırılığı ileri sürmesi dürüstlük kuralına aykırıdır, hakkın kötüye kullanılmasıdır.
Bu durumu bir Yargıtay kararıyla örneklendirmek yerinde olacaktır. Kentselleşmenin ve nüfus artışının getirdiği zorunlulukla birlikte 1980 yıllarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri sıklıkla yapılmaktaydı.[19] Dönemin müteahhitleri, arsa malikleriyle noterde düzenlenmesi gereken, şekil şartı bulunan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini adi yazılı olarak yaparak anlaşmaktaydı. İnşaat sona erdiğinde ise sözleşmenin tarafı arsa maliklerine kat mülkiyeti vermemek için sözleşmenin kanuni şekle aykırı olduğunu ileri sürmekteydiler. İş bu sebepten doğan hukuki ihtilaflara Yargıtay kayıtsız kalmamıştır[20] ve şekle aykırılığın yarattığı geçersizliği TMK 2 yardımıyla aşmıştır. Yani kural olarak şekil eksikliğinin ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılmasını teşkil etmese de somut olayda olduğu gibi hakkın açıkça kötüye kullanıldığı durumlar söz konusu olabilmektedir.[21] Bu itibarla da Yargıtay’a göre somut olay özelinde arsa maliki, yüklenici aleyhine ifaya zorlama davası açabilecektir.[22]
D. Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağının Yaptırımı
Hâkim, önüne gelen somut olayda bir hakkın kötüye kullanılması durumu varsa bunu kendiliğinden (re’sen) dikkate almak zorundadır. Maddenin lafzına bakıldığında hakkın kötüye kullanılmasının yaptırımı, kötüye kullanılan hakkın hukuk düzeninin himayesinden mahrum kalmasıdır.[23] Yukarıda da belirtildiği üzere mahkeme tarafından her şeyden önce hakkını kötüye kullanan kişinin kötüye kullanılan hakka dayalı talep ya da savunmalar kabul edilmeyecektir.
Hakkını kötüye kullanan kişinin aleyhine önleme, men ve tazminat davası açılabilir. Örneğin yukarıda TMK 718 gereğince verilen havaalanı örneğinde malike men davası ve eğer aşkın bir kullanma yüzünden zarar meydana gelmişse tazminat davası açılabilmektedir.[24] Bununla birlikte kanun koyucu somut olay özeline uygun olarak yaptırım düzenleyebilir.[25]
3. DÜRÜSTLÜK KURALI VE HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI YASAĞININ BAZI SOMUT ÖRNEKLERİ
A. Kamu Hukuku Bağlamında Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı
Dürüstlük kuralı medeni kanunumuzda düzenlenmesi sebebiyle özel hukuk temelli bir kural olarak özel hukukun her alanında uygulanabilir. Kamu hukuku alanında ve özellikle ceza hukukunda; kanunilik ilkesi sıkı biçimde hâkim olduğundan dürüstlük kuralı tehlikeli biçimde belirsizlik yaratmaktadır. Ancak özel hukuk kuralları, dolayısıyla da dürüstlük kuralı, ceza hukuku kurallarının yorumu için kullanılabilir. Örneğin velayet hakkının sağladığı tedip hakkının kötüye kullanılıp TCK m.109/3-f bağlamında çocuğun hürriyetinin sınırlandırıldığının tespitinde dürüstlük kuralının yorumu önem arz edebilmektedir.[26]
İdare hukuku alanında ise idarenin özel hukuk kişileriyle olan ilişkileri bakımından dürüstlük kuralının işlevi aynen devam edecektir.
İnsan haklarında hakkın kötüye kullanılması yasağı özellikle 1. Dünya Savaşı’nda mağlup olan Almanya ve daha sonra 2. Dünya Savaşı’nda Hitler liderliğindeki Nasyonal Sosyalist Parti süreci hakkın kötüye kullanılması yasağı bağlamında önemli bir farkındalık oluşturmuştur.[27]
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 29/3 ve 30. maddelerinde, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi 24 ve 25. maddeleri, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Milletlerarası Sözleşmenin 5. maddesi, Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 32. maddesi, Ulusal Azınlıkların Korunması için Çerçeve Sözleşme'nin 21. ve 22. maddeleri bu yasağa özellikle yer vermiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ihdası aşamasında Avrupa Konseyi Danışma Asamblesi özellikle görüş bildirmesi neticesinde bu yasağa ilişkin özellikle hüküm sevk edilmiştir. Sözleşmenin 17. maddesine göre; "...sözleşme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete, topluluğa veya kişiye Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir faaliyete girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağladığı şeklinde yorumlanamaz."[28]
1982 Anayasası m.14 şöyle ki: “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.”[29] Yukarı da değinildiği gibi dürüstlük kuralının bir diğer işlevi kanunların yorumlanmasıydı. Bu somut örnekte de görüldüğü gibi çok geniş yorum alanına sahip olan temel hak ve özgürlükler yorumlanırken dürüstlük kuralına göre yorum yapılacaktır.
Bu örnekleri çoğaltmak pekâlâ mümkündür. Görüldüğü gibi kamu hukuku alanında herhangi bir maddenin dürüstlük kuralından türemesinden ziyade; dürüstlük kuralı maddenin yorumunda önem arz etmektedir.
B. Medeni Usul Hukuku Bağlamında Dürüstlük Kuralı
Usul hukukunda esas olarak dürüstlük kuralı yargılamanın sağlıklı yürütülmesi safhasında rol almaktadır. Yargılamanın asıl amacına ulaşılabilmesi ve haklı ile haksızın ayırt edilebilmesi için tarafların dürüst davranma ve doğruyu söyleme ödevini yerine getirmesi önemlidir. Davanın tarafları birbirileriyle ve mahkeme ile olan ilişkileri esnasında dürüst, samimi olmalı ve kanun koyucunun iradesini dolanmayacak şekilde usul kurallarını kullanmaları gerekmektedir. Aksi halde usulüne uygun işlem yapılmış olsa bile hâkim tarafından bu durum re’sen gözetilerek (Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz) bu işlemin hukuki sonuç doğurması önlenerek reddine karar verilmelidir.[30] Çünkü kesin olarak söylenmelidir ki savunma ve iddia hakkı kötüye kullanılamaz.[31]
Tarafların usul işlemlerini dürüstlük kuralına uygun yapma ölçüsü ve hâkimin uyuşmazlığı çözmesi doğru orantılıdır. Bir başka ifadeyle taraflar dava sırasında dürüstlük kuralına uygun davranırsa dava olağan süresinde çözümlenmiş olacaktır. Bu doğrultuda hâkim, davayı açıkça geciktirebilecek her türlü dava malzemesinin usuli sonuç doğurmasını önleyebilecektir.
Taraflar için bir başka dürüstlük kuralına aykırılık sebebi çelişkili davranış yasağıdır. Eğer bir taraf daha önce gerçekleştirdiği hukuki işlemle çelişkili bir şekilde usul işlemi yapıyorsa bu durumda dürüstlük kuralına aykırılık söz konusudur. Yargıtay’a göre oluşturulan güvene aykırı davranış çelişkili davranış sayılmaktadır. Öyle ki: Bir hakkın ihlaline uzun süre sessiz kalınması ve o eyleme karşı dava açılmayacağı inancı oluşturulduktan sonra açılan davanın çelişkili davranış yasağı teşkil edeceğinin ileri sürülmesi mümkündür.[32] Taraflar ve mahkeme gibi avukatlar da dürüstlük kuralına elbette uymak zorundadır. Zira avukatların bu yükümlülüğü hukuk güvenliğini etkilediğinden dolayı aşağıda ayrı bir başlık olarak ele alınacaktır. Keza bu yükümlülük asli ve feri müdahiller, tanıklar ve eğer kanuni temsilciyle dava temsil ediliyorsa kanuni temsilci tarafınca da yerine getirilmelidir.
Tarafların bu denli önemli yükümlülüklerine istinaden mahkemenin de kuyumcu titizliğiyle hareket etmesi gerekmektedir. Zira Yargıtay, ilk derece mahkemesinin dosyada suç tarihinden itibaren yasal faizle hüküm kurması esnasında; mahkemenin, faizin başlangıç tarihini net bir şekilde belirtmek yerine “Suç tarihinden itibaren” şeklinde hüküm kurması infazda tereddüt oluşturacağından HMK 29[33] (Dürüst davranma ve doğruyu söyleme yükümlülüğü) gereğince yasaya aykırı bulmuştur.[34]
Hukuk Muhakemeleri kanununun 327[35] (Dürüstlük kuralına aykırılık sebebiyle yargılama giderlerinden sorumluluk) ve 329[36] (Kötüniyetle veya haksız dava açılmasının sonuçları). maddeleri dürüstlük kuralı temelli maddelerdir. Görülmektedir ki kanun koyucu tarafından dürüstlük kuralına aykırı olarak dava açılmak istenmesi bu maddeler nihayetinde engellenmek istenmiş olup kötüniyetli hareketin yaptırıma bağlanması amaçlanmıştır. Somut bir şekilde dürüstlük kuralıyla doğrudan ilişikli kurallar yer aldığı gibi daha genel bir nitelendirme de yapılarak “HMK hükümleri özelinde emredicilik söz konusu olduğundan kural olarak yasa hükümleri dürüstlük kuralına aykırı bir şekilde ileri sürülemez.“ de denilebilir. [37]
Medeni usul hukukumuzda taraflarca getirilme ilkesi hâkim olduğundan dava malzemesinin taraflar tarafından getirilmesi gerekmektedir. Davacının getirdiği malzemeler en başından itibaren dürüst bir şekilde gerçeğe uygun olmalıdır. Her ne kadar doğruyu söyleme yükümlülüğü sözlü yargılamayı anımsatsa da sözlü yargılama daha başlamadan da bu ödev yerine getirilmelidir.
Gerçeğin tam bir şekilde söylenmesi gerekmektedir. Öyle ki gerçeğin sadece bir kısmının söylenmesiyle doğruyu söyleme ödevinin gerçekleşmediği gibi hâkimin aydınlatılmamış kısmın varlığında şüpheye düşmesine rağmen sadece bilinen kısımla hüküm kurması da beklenemeyecektir. Doğruyu söyleme ödevi HMK hükümlerinde olduğu gibi bütün yargılama usulleri ve diğer kanunlarda düzenlenen davaların hepsinde uygulama alanı bulacaktır. Yine bu ödev hükmün temyiz ve icra aşamasında olduğu gibi hakem yargılamasında da uygulanacaktır. [38]
Dürüstlük kuralı medeni usul hukukunda esas olarak; yetkili mahkemenin belirlenmesinde, hâkimin reddi sebebi yaratılmak istenmesinde, iddia ve savunma hakkının kullanılmasında, ispat yükünün belirlenmesinde, davanın ıslahında, kanun yollarına başvurularda ve davayı uzatmaya çalışmanın tespitinde rol oynamaktadır.[39]
Medeni usul hukukunda hakkını arayan kişinin dava şartı olan hukuki yararı olması gerekmektedir. Kişinin dava hakkının dürüstlük kuralına aykırı olarak ileri sürmesinin bir sonucu olarak hukuki yararın varlığından söz edemeyiz. Bu sebepten dava şartı eksikliğinden davanın usulden reddi gerekmektedir. Yargıtay’ın istikrar kazanmış kararlarında da görüldüğü üzere dürüstlük kuralı hukuki yararın ölçütü olmaktadır.[40] Hukuki yararın dava şartı olması nedeniyle hâkim bunu re’sen davanın her aşamasında inceleyecektir. Fakat yukarıda hâkimin kuyumcu titizliğiyle hareket etmesi gerektiğinden bahsettik. Öyle ki hâkim, kişinin hukuki yararının olup olmadığını incelerken hem dürüstlük kuralının geniş uygulama ve yorum alanı olduğunu hem de devletin kişilere hukuki koruma sağlama ödevi olduğunu gözeterek ikisi arasında makul bir denge sağlamalıdır.[41] Aksi durumda hakkın kötüye kullanılması kurumu amacını aşıp, tehlikeli hale gelir ve kişinin dava hakkının kaybetmesine sebebiyet verecek şekilde uygulanabilir.
Uygulamada genellikle dürüstlük kuralına aykırılık ya da hakkın kötüye kullanılması niteliğini taşıyan usul işlemleri şöyledir: 1) Görev ya da yetki itirazında bulunulması, 2) davanın uzatılması amacıyla yapılan işlemler, 3) haksızlığın bilinmesine rağmen savunma yapılması, 4) delil gösterilmesi ya da delil gösterilmesinin önlenmeye çalışılması, 5) kanun yollarına başvurmanın engellenmeye çalışılması, 6) yetkili mahkeme yaratmak amacıyla ikametgahın taşınması, 7) bekletici sorun yaratmak amacıyla davanın geciktirilmesi.[42]
C. Bir Meslek Etiği olarak Avukatlık Hukuku Bağlamında Dürüstlük Kuralı
Avukatlık kanunu m. 34 hükmüne göre avukatlık mesleği “… görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde…” yerine getirilmelidir.[43] Görülmektedir ki avukatlık mesleğini icra ederken doğruluk, dürüstlük sınırına çıkılmamalıdır. Avukatlık mesleğini icra eden kişi mahkemeye, müvekkiline, meslektaşına, adliye personellerine ve diğer ilgililere dürüst bir şekilde davranmalıdır. Müvekkilinin menfaatini gözetirken bunu dürüst davranarak yapmak zorundadır. Zira bu durum hukuk güvenliği açısından çok önemlidir. Avukatlar hukukun en somut hale bürünmüş hallerinden biridir. Ülkenin hukuka olan güvenini, görevlerini icra ettikleri sırada temsil eden şahsiyetlerdir. Mesleğin bu bakımdan kimseyi kandırmadan, güven vererek, dürüst bir şekilde yapılması önem arz etmekle birlikte avukatlık görevini icra eden kişi hukukun üstünlüğüne, adalete, dürüstlük kuralı gibi temel hukuk ilkelerine inanarak müvekkiline hizmet sunmalıdır.
Öğretide avukatın müvekkilini aydınlatma yükümlülüğü olduğu kabul edilmektedir. Esasen bu yükümlülüğün kaynağı kanun değildir. Ancak avukatın aydınlatma yükümlülüğü dürüstlük kuralı ve TBK 506/2 hükmünün yorumlanması sonucu ortaya çıkmaktadır. Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları m.34 şöyle ki: “Avukat, müvekkiline davanın sonucu ile ilgili hukuki görüşünü açıklayabilir. Fakat bunun bir teminat olmadığını özellikle belirtir.”[44] Görüldüğü gibi davayı aydınlatma avukatın takdirine bırakılmıştır.[45] Ama gerçek şu ki her müvekkilin kendi davasındaki gelişmeler ya da öngörüler hakkında bilgi sahibi olmak istemesi kuşkusuz olağandır. Dolayısıyla avukatın bu safhada müvekkiline işin riskleri ve istenen sonuçtan farklı bir sonucun ortaya çıkmasına olanak verecek ihtimalleri açıkça anlatması gerekmektedir. Aynı zamanda avukatla müvekkil arasında oluşacak güven ve sadakat ilişkisine “aydınlatma yükümlülüğü” hizmet edeceğinden yerine getirilmesi gerekir.
Avukatın Avukatlık Kanunu m. 38/ a -f bentleri çerçevesinde kazanma ihtimalinin yer almadığı bariz bir davayı almaması gerekir. Aksi yönde hareket edip bu davayı açarsa kötüniyetli dava açmış olacaktır. Bu dava karşı tarafa sırf eziyet çektirmek, onu zahmete ve zarar sokmak için art niyetli açılmış olur ve bu durum dürüstlük kuralını çiğnemek olacaktır.[46]
Bir avukat kendisine teklif edilen işi gerekçe göstermeden reddedebileceği gibi yetkilerinin ve zamanının elvermediği bir işi de kabul etmemesi gerektiği mesleki bir kuraldır. (TBBMK, m.38)
Avukat, kuşkusuz hukuki bilgi birikimine sahip kişi olmalıdır. Aynı zamanda avukat yargının kurucu unsurlarından birisi olduğundan bu hukuki bilgi birikimin dürüst bir şekilde yürütmelidir. Yalnız avukat sadece adalete karşı değil müvekkiline karşı da sorumludur. Müvekkille arasında yaptığı avukatlık sözleşmesi gereği avukatın sadakat yükümlülüğü vardır. Bu yüzden avukat müvekkilinin hile teşkil edecek davranışlarını yerine getirememekle birlikte bunları ifşa edemez. Eğer avukat müvekkilden edindiği bilgilerden kuşku duyarsa, müvekkil tarafından bunların aydınlatılmasını istemelidir. Aksi halde avukatın ve tarafların doğruyu söyleme ödevi gereği yargılamada ileri sürülmemelidir.
Çocuğunu tanıyacağını vaad edip de ardından babalık davasının sürenin geçtiğini savunması dinlenmeyecektir çünkü savunma hakkı kötüye kullanılmıştır, keza borçlunun açıkça, alacaklıyı aldatma veya korkutma ile dava açmaktan alıkoyması yahut borçlunun alacaklıyı oyalaması veya ifaya dair güven uyandırması gibi hallerde[47] 10 yıllık zamanaşımı süresi geçtikten sonra borç isteminin zamanaşımına uğradığını savunması yine hakkın kötüye kullanılmasıdır[48] ya da ispat yükü kendine düşen taraf, iddiasını senetle ispat edecekse ve karşı tarafta bu senedi ortadan öyle ya da böyle kaldırmışsa o halde karşı tarafın sadece senetle ispat edileceği savunması yapması da doğru değildir.
Bazı hallerde haksız dava açmaya müvekkilden ziyade avukat sebebiyet vermiş olabilir. HMK 329/2 şöyle ki: Kötüniyet sahibi davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, bundan başka beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezası ile mahkûm edilebilir. Bu hâllere vekil sebebiyet vermiş ise disiplin para cezası vekil hakkında uygulanır. Görüldüğü gibi eğer müvekkile istinaden avukat kötüniyetliyse yaptırım ona uygulanmaktadır.
Avukat görevini yaparken dürüst ve doğru, Avukatlık kanunu 34 çerçevesinde özen, doğruluk ve onur içinde yapmalıdır. Zira bu yükümlülük sadece müvekkiline karşı değil davanın her ilgilisine karşı yerine getirilmelidir. Öyle ki TBB Disiplin Kurulu; dilekçesinde “Madde bağımlısı anne babanın evlilik dışı çocuğudur.", “Madde bağımlısı birinin evlilik dışı ürünüdür.", “...annesi de madde bağımlısı bir hayat sürmüş, bu nedenle bacağının biri diz üstünden kesilmiştir.”, “...asıl kendisinin ruhsal sıkıntıları vardır. Kendisi anti depresan ilaçları kullanmaktadır. Öyle ki davalının kendi kendini tokatlaması, saçını başını yolması olağan hareketleridir...”, “...kendisi tabiri caizse yavuz hırsız rolünü oynamıştır." Şeklinde ifadelere yer vermiş olan avukat hakkında, Avukatlık Kanunu 34, 134 ve TBB Meslek Kuralları 5, 27/1. maddelerine aykırı davranıldığı gerekçesiyle disiplin cezası vermiştir.[49]
4. SONUÇ
Dürüstlük kuralı, hukukun temel prensiplerinden biridir ve birçok hukuki sistemde önemli bir rol oynar. Bu kuralın temel amacı, toplum içinde adil, güvenilir ve düzenli bir ortamın korunmasına yardımcı olmaktır. Dürüstlük kuralı bunu yaparken Toplumsal Ahlak, Toplumsal Güven, Adalet ve Eşitlik ilkelerinden yararlanır.
Dürüstlük kuralı esasen adalet duygusunun pozitif hukuka yansımasına yardımcı olmaktadır. Öyle ki M.Ö 400’lü yıllarda Sokrates’i suçlayan Meletos’a karşı Sokrates, “Ciddi konularla dalga geçtiği ve bugüne kadar hiç ilgi göstermediği şeyler hakkında endişeleniyormuş gibi rol yaparak insanları sorumsuzca mahkemelerde süründürdüğü için Meletos’un suçlu olduğunu söylüyorum.” şeklindeki savunmasında Meletos’un çelişkili davranarak iddia hakkının kötüye kullandığını ileri sürmüştür.[50] Görüldüğü üzere M.Ö. 400’lü yıllarda henüz daha pozitif hukuk normları oluşmamışken hakkın kötüye kullanılmasının kötü bir şey olduğuna dikkat çekilmiştir.
Dürüstlük kuralının, kişinin hakkının kötüye kullandığının tespitinde rol aldığından yukarıda bahsetmiştik. Bu tespit öyle bir yapılmalıdır ki hem kişinin mahkemeye erişim hakkı engellenmemelidir hem de iddia ve savunma hakkını kötüye kullanan kişiler engellenmelidir. Öyle ki Aristoteles’in deyimiyle Altın Orta sağlanmalıdır. Dürüstlük kuralı bir bakımdan kanun koyucunun iradesine giden bir yoldur. Bu aşamada kanaatimizce dürüstlük kuralının hukuk normlarının esasına inerek bütün hakların kullanılmasında ve borçların ifa edilmesinde bir kriter olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Eğer somut uyuşmazlıkta hakim TMK m.2 ‘nin emredici nitelikteki her iki fıkrasına da aykırı bir hareket tespit ederse bunu taraflar ileri sürmese bile re’sen dikkate almalıdır ve o kişi ya da eylemi hukuk düzeninin koruyucu himayesinden mahrum bırakmalıdır.
----------------
[1] Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi 4. Sınıf Öğrencisi
[2] Gözler, Kemal, “Yorum İlkeleri”, Kamu Hukukçuları Platformu Toplantısı, Ankara, 29.9.2012, s. 66.
[3] https://sozluk.gov.tr/, Erişim Tarihi: 01.03.2023.
[4] 4721 Sayılı Kanun, m. 2/1, Erişim Tarihi: 01.03.2023.
[5] Oğuzman, M. Kemal ve Nami Barlas, Medeni Hukuk – Giriş -Kaynaklar- Temel Kavramlar. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2019, s. 266.
[6] ANTALYA. O. Gökhan {Editör) /TOPUZ, Murat, Marmara Hukuk Yorumu, Cilt: I, Medeni Hukuk (Giriş-Kavramlar-Başlangıç Hükümleri), 3. Bası, Ankara 2019, s. 494.
[7] İyiniyet: Kişinin, “hukuki eksikliğe rağmen haksızlık bilinci taşımaması" veya "kişinin, hukuken mazur görülebilecek şekilde haksızlık bilincine sahip olmaması”.
[8] Talya Şans UÇARYILMAZ, “ROMA HUKUKUNDA SÖZLEŞMESEL BONA FİDES (DÜRÜSTLÜK KURALI) KAVRAMI VE ÇAĞDAŞ HUKUKA ETKİSİ” TBB Dergisi 2018 (135), s. 337.
[9] Nami, Barlas, “Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağının Alman Medeni Kanunundaki Düzenleme Tarzı ve Eleştirisi”, İ.Ü.H.F.D, C: LV-S.3, İzmir, 1997, s. 191.
[10] ANTALYA. O. Gökhan {Editör) /TOPUZ, Murat, Marmara Hukuk Yorumu, Cilt: I, Medeni Hukuk (Giriş-Kavramlar-Başlangıç Hükümleri), 3. Bası, Ankara 2019, s. 535.
[11] Oğuzman, M. Kemal ve Nami Barlas, Medeni Hukuk – Giriş -Kaynaklar- Temel Kavramlar. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2019, s. 294.
[12] 1136 Sayılı Kanun, m. 63/3, Erişim Tarihi: 03.03.2023.
[13] 4721 Sayılı Kanun, m. 2/2, Erişim Tarihi: 03.03.2023
[14] 4721 Sayılı Kanun, m. 718/1, Erişim Tarihi: 03.03.2023
[15] Oğuzman, M. Kemal ve Nami Barlas, Medeni Hukuk – Giriş -Kaynaklar- Temel Kavramlar. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2019, S. 289
[16] Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, 10.12.2015 tarihli ve 2015/11929 E., 2015/20070 K. sayılı kararı
[17] Oğuzman, M. Kemal ve Nami Barlas, Medeni Hukuk – Giriş -Kaynaklar- Temel Kavramlar. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2019, S. 288
[18] Alaslan, Fatma, Medeni Hukuk’ta Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 1- Sayı: 2 | Ekim 2016, S. 430.
[19] Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi: Bu sözleşme arsa sahibinin yüklenici olan müteahhide arsa paylarını devrettiği, bunun karşılığında yüklenicinin de o arsa üzerinde bağımsız bölümler inşa etmeyi üstlendiği bir sözleşme türüdür.
[20] 30.09.1988 Tarihli ve E. 1987 K.1988/2 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı.
[21] Uluğ, İlknur – Nihat Taşdelen, 30.09.1988 Tarihli ve E. 1987 K.1988/2 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı İncelemesi, Dicel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2003, Sayı 7, S. 143.
[22] İBK. 30.9.1988, E. 1987/2 K. 1988/2.... Tapulu bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşmenin resmî şekilde yapılması şarttır. Bu nedenle, resmî şekilde yapılmamış bir satım sözleşmesine dayanılarak açılan tescile zorlama davası kural olarak kabul edilmez. Ancak, taraflar' Kat Mülkiyeti Kanununa tâbi olmak üzere yapımına başlanmış bir taşınmazın bağımsız bölümüne ilişkin bir safim sözleşmesi yaparlar, alıcı tüm borçlarım ifâ eder, 'satıcı da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına izin verdiği halde sonradan mülkiyetin devrine yanaşmaz ise, hâkim, somut olayın özelliklerine göre, Medeni Kanun’un 2'nci maddesi gözetilerek açılmış bir tescil davasını kabul edebilir. ..." (YKD. C. 15. S.2. 1989. s 149-182). Yüksek Mahkemeye göre 'nitelikleri itibariyle emredici bulunan ve hâkim tarafından re’sen gözetilmesi gereken şekle aykırılık ile hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı bir uyuşmazlıkta çatıştığında: hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralıyla ile şekil şart kuralının aşılabilmesi için olayın özelliği büyük önem taşımaktadır".' KOCAYUSUFPAŞAOĞLU.” N., (KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, N. / HATEMİ. H. / SEROZAN. S. I ARPACI. A.), Borçlar Hukuku Genel Bolüm. Cilt 1. Borçlar Hukukuna Giriş Hukuki İşlem. Sözleşme. Bası 5. İstanbul 2010. s 313. Öte yandan. Yargıtay hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralını ancak fevkalade zaruri hallerde uygulama yeri bulduğunu belirtmiştir. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU. s 313.
[23] ANTALYA. O. Gökhan {Editör) /TOPUZ, Murat, Marmara Hukuk Yorumu, Cilt: I, Medeni Hukuk (Giriş-Kavramlar-Başlangıç Hükümleri), 3. Bası, Ankara 2019, s. 545.
[24] 4721 Sayılı Kanun, m. 730, Erişim Tarihi: 04.03.2023.
[25] Bkz. TMK 190, 206, 348, 483.
[26] 5237 Sayılı Kanun, m. 109/3-f, Erişim Tarihi: 05.03.2023.
[27] Çakrak, Recep, Samet İldeş, Kamu Hukuku ve Özel Hukuk Açısından Dürüstlük Kuralı ve Uygulama Alanı, Sakarya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 2 | Sayı: 2 | Aralık 2014, S. 69.
[28] Çakrak, Recep, Samet İldeş, Kamu Hukuku ve Özel Hukuk Açısından Dürüstlük Kuralı ve Uygulama Alanı, Sakarya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 2 | Sayı: 2 | Aralık 2014, S. 70.
[29] 2709 Sayılı Kanun, m.14, Erişim Tarihi: 05.03.2023.
[30] 4721 Sayılı Kanun, m. 730, Erişim Tarihi: 08.03.2023.
[31] Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 17.09.2019 tarihli ve 2016/14178 E., 2019/8399 K. sayılı kararı.
[32] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 26.06.2020 tarihli ve 2020/1866 E., 2020/3245 K. sayılı kararı.
[33] 6100 Sayılı Kanun, m. 29, Erişim Tarihi: 09.03.2023: (1) Taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar.
(2) Taraflar, davanın dayanağı olan vakıalara ilişkin açıklamalarını gerçeğe uygun bir biçimde yapmakla yükümlüdürler.
[34] Yargıtay 13. H.D. Esas: 2015/39086 Karar: 2017/2436, Tarih: 23.02.2017.
[35] MADDE 327- (1) Gereksiz yere davanın uzamasına veya gider yapılmasına sebebiyet vermiş olan taraf, davada lehine karar verilmiş olsa bile, karar ve ilam harcı dışında kalan yargılama giderlerinin tamamını veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilebilir. (2) Bir kişi davada sıfatı olmadığı hâlde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltıp, kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verirse, davanın sıfat yokluğu nedeniyle reddi hâlinde, davalı yararına yargılama giderlerine hükmedilemez.
[36] MADDE 329- (1) Kötüniyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, yargılama giderlerinden başka, diğer tarafın vekiliyle aralarında kararlaştırılan vekâlet ücretinin tamamı veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilebilir. Vekâlet ücretinin miktarı hakkında uyuşmazlık çıkması veya mahkemece miktarının fahiş bulunması hâlinde, bu miktar doğrudan mahkemece takdir olunur. (2) Kötüniyet sahibi davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, bundan başka beşyüz Türk lirasından beşbin Türk lirasına kadar disiplin para cezası ile mahkûm edilebilir. Bu hâllere vekil sebebiyet vermiş ise disiplin para cezası vekil hakkında uygulanır.
[37] Pekcantez, Hakan/ Atalay, Oğuz/ Özekes, Muhammet, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 8. Bası, İstanbul, Eylül 2020, S.202.
[38] Tercan, E. (1996). Medeni Usul Hukukunda Gerçeği Söyleme Yükümlülüğü. Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi dergisi, 5 (1-2 (Prof. Dr. M. Şakir BERKİ ‘ye ARMAĞAN)) , 181-212 . Retrieved from https://dergipark.org.tr/tr/pub/suhfd/issue/26616/280419.
[39]Arslan, Ramazan, Medeni Usul Hukukunda Dürüstlük Kuralı, Ankara: S Yayınları, 1989. XV, 156 s.
[40] Bkz., Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 26.03.2015 tarihli ve 2014/22837 E., 2015/5697 K. sayılı kararı, Yargıtay 21. Hukuk Dairesi, 25.05.2017 tarihli ve 2016/20556 E., 2017/4397 K. sayılı kararı.
[41] Arslan, Ramazan, Medeni Usul Hukukunda Dürüstlük Kuralı, Ankara: S Yayınları, 1989. XV, 156 s.
[42] Arslan, Ramazan, Medeni Usul Hukukunda Dürüstlük Kuralı, Ankara: S Yayınları, 1989. XV, 156 s.
[43] 1136 Sayılı Kanun, m. 34, Erişim Tarihi: 12.03.2023.
[44] Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları, 26 Ocak 1971.
[45] Köse, Y. (2021). AVUKATIN AYDINLATMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ. Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, (45), 29-52.
[46] Güner, Semih, Avukatın Özen Yükümlülüğü, Türkiye Barolar Birliği Dergisi 2000/2, S. 570.
[47] Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, 11.03.2019 tarihli ve 2016/4965 E., 2019/934 K. sayılı kararı
[48] 6098 Sayılı Kanun, m.146, Erişim Tarihi: 16.03.2023
[49] TBB Disiplin Kurulu Kararı, E. 2014/322, K. 2014/573, T. 13.09.2014, Erişim Tarihi: 16.03.2023
[50] Platon, Ari Çokona, Sokrates'in Savunması- Hasan Ali Yücel Klasikleri, İş Bankası Kültür Yayınları- Hasan Ali Yücel Klasikler Dizisi, 2020.
