657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun devlet memurluğuna alınma şartlarını düzenleyen 48.maddesinin A bendi 5.fıkrasında ‘’Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…)(1) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak’’ devlet memurluğuna alınmanın genel şartları arasında sayılmıştır.
Hapis cezasının ertelenmesi kurumu, yürürlükte olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 51.maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası uyarınca işlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Yine aynı maddenin 8. ve son fıkrası gereğince ise denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır.
Görüldüğü üzere, yeni TCK hükümleri doğrultusunda hapis cezası alan ve bu cezası ertelenen kişi cezaevine girmese de mahkûmiyet süresini geçirmiş sayılmaktadır. Bu nedenle, hapis cezasının ertelenmesi kurumunda cezanın infaz edilmiş sayılması, devlet memurluğuna alınma şartlarında yazılı suçlardan mahkûm olan kişiler bakımından memuriyete engel olacaktır. Keza burada yeni TCK bakımından ertelenen hapis cezası değil, yalnızca cezanın infazıdır.
Ancak eski TCK bakımından cezanın ertelenmesi konusunda durum farklılaşmaktadır. Şöyle ki, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 95.maddesinde;
‘’Kabahat ile mahküm olan kimse hüküm tarihinden itibaren bir sene içinde bir cürümden veya evvelki hükmün verildiği mahaldeki Asliye mahkemesinin kazası dairesinde diğer bir kabahatten dolayı aynı cinsten veya daha ağır bir cezaya,
Cürüm ile mahküm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahküm olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkümiyeti esasen vakı olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur.’’
denilmektedir.
Görüldüğü üzere, cezanın ertelenmesi konusunda eski TCK ile yeni TCK hükümleri arasında büyük bir farklılık bulunmaktadır. Yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCK uyarınca hapis cezası alan ve bu cezası tecil edilen kişi denetim süresini iyi halli geçirirse mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılmaktadır. Diğer bir deyişle eski TCK hükümleri doğrultusunda cezası tecil edilen kişinin mahkumiyeti denetim süresi iyi halle geçirilirse tamamen ortadan kalkmaktadır.
Anılan sebeplerle, 5237 sayılı TCK kapsamında, 657.sayılı yasada sayılan ve devlet memurluğuna engel olan suçlardan hapis cezası alan ve cezası ertelenen kişi devlet memurluğuna alınmayacaktır. Ancak kişinin işlediği suç tarihi itibariyle eski TCK hükümlerinden yararlanma olanağı varsa devlet memurluğuna alınmasının önünde hukuki bir engel bulunmamaktadır. Şöyle ki, yürürlükte olan 5237 sayılı TCK’nın 7.maddesinin 2.fıkrası uyarınca ‘’Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.’’
Bu sebeple, 5237 sayılı TCK’nın yürürlükte olduğu zaman içerisinde işlenen bir suç ve bu kanun kapsamında verilen bir cezanın ertelenmesi kararı olmadıkça, kişinin mahkumiyetinin devlet memurluğuna alınmasına engel teşkil etmemesi gerekmektedir. Eğer eski kanun zamanında işlenen bir suç sebebiyle verilen bir mahkûmiyet hükmü varsa ve denetim süresi iyi halle geçirildiyse esasen eski TCK hükümlerinin uygulanması ve mahkumiyetin vaki olmamış sayılması gerekecektir.
Bu hususta, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 2014/5821 E., 2016/645 K. sayılı ve 03/03/2016 tarihli ilamında da açıkça içtihat edildiği üzere;
‘’01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun'un ''Hapis Cezasının Ertelenmesi'' başlıklı 51. maddesinde ''İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır. .... Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır.'' hükmüne yer verilmiştir. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda tecil süresi içinde suç işlenmediği takdirde mahkûmiyet esasen vaki olmamış sayılırken 5237 sayılı Kanuna göre ertelemenin en önemli sonucu, erteleme süresi sonunda hapis cezasının infazının tamamlanmış olmasıdır.
23/01/2008 günlü, 5728 sayılı Kanun'un 317. maddesi ile, Devlet Memurları Kanunu'nun 48/A-5 maddesinde yer alan ''tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere'' ibaresi kanun metninden çıkarılmıştır.
Bu itibarla, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümleri uyarınca tecil edilmiş bir mahkûmiyet kararı, Devlet memurluğuna alınmak için bir engel oluşturmadığı gibi, halen Devlet memuru olan kişiler hakkında da 657 sayılı Kanun'un 98/b maddesi uyarınca göreve son verme işlemi uygulanmamaktadır.
Bu durumda; "bıçakla hayati tehlike geçirecek şekilde yaralama" suçundan dolayı 765 sayılı (Mülga) Türk Ceza Kanunu'nun 456/2. maddesi uyarınca, 30/09/2003 tarihinde "1 yıl, 8 ay" hapis cezası ile cezalandırılarak bu cezası ertelenen ve mahkumiyet kararında belirtilen süre içerisinde herhangi bir suç işlemediğinden dolayı ''mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılan'' davacının, Devlet memuru olmak için mevzuatta aranan şartları taşıdığı sonucuna varılmış olup, sözleşmeli öğretmen olarak yapılan atamasının iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolunda verilen Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.’’
Danıştay kararında da açıkça görüleceği üzere, 657.sayılı kanun kapsamında memuriyete engel bir suç işlemiş olan kişi eski kanun zamanında hapis cezası almışsa ve denetim süresini iyi halle geçirdiyse, mahkumiyeti eski kanun gereğince esasen vaki olmamış sayıldığından, devlet memuru olması için önünde herhangi bir engel bulunmayacaktır. Ancak her somut olayın kendi içerisinde değerlendirilmesi gerektiğinden, bu tür uyuşmazlıklarda alanında uzman bir avukattan yardım alınması en sağlıklı yol olacaktır.
