Danıştay'ın başörtüsünü yasaklamak konusundaki ısrarı sürüyor.

Bu konuda artık sadece hukuk değil, mantık ve insaf ölçülerinin de aşıldığını söyleyebiliriz. ÖSYM tarafından yapılacak olan Akademik Personel ve Lisansüstü Eğitimi Giriş Sınavı (ALES) için hazırlanan kılavuzda, fotoğraflarla alakalı "başın açık olması" şartının aranmaması "hukuka aykırı" bulunmuş. Sınavın karar tarihinden yaklaşık bir ay önce yapılmış olmasına rağmen, Danıştay, sınav kılavuzundaki hükümlerin yürütmesini durdurmuş.

Danıştay kararının pratikteki anlamı ne olabilir? Sınav yapılmış, bitmiş. Danıştay, sınavı iptal etmemiş; böyle bir talep de yok. İptal edilen, sadece o sınav için hazırlanmış ve o sınavın yapılmasını düzenleyen, sınavın yapılmasıyla birlikte uygulanma kabiliyeti kalmayan hükümler içeren kılavuzdur. Zaten bir daha uygulanmayacak olan hükümlerin yürütmesinin durdurulmasının anlamı ne olabilir? Burada bir tuhaflık var. Kararın uygulanması bakımından ortada "fiilî imkânsızlık" var. Uygulanma kabiliyeti olmayan bir karar.

Danıştay, sınavda alınan puanlar üç yıl süreyle kullanılabileceğinden hareketle, "sınavın etki ve sonuçları devam ediyor" olduğu için yürütmenin durdurulması kararı verdiğini söylüyor. Sınav puanlarının kullanılması konusu ALES kılavuzunda düzenlenen bir konu değildir ki... Bu konu yönetmeliklerde düzenlenmektedir. Yani, kararla, çıkış noktası arasında bir münasebet yok. Sınav sonuçlarının etkisi kılavuzdan kaynaklanmıyor; başka hukuki düzenlemelere dayanıyor. Danıştay ise kılavuzun yürütmesini durduruyor. İkinci tuhaflık da burada.

Danıştay bütün bunları bilmiyor mu? Elbette biliyor. Eğer kararı sınavın yapılmasından önce vermiş olsaydı böyle bir sonuç olmazdı; zira sınav yapılamaz hale gelirdi. Ya da dava ve karar konusu farklı olsaydı, yine, gerçekte murad ettikleri sonucu almaları mümkün olabilirdi. Unutmayalım ki, Danıştay, istediği zaman gün içinde karar verecek bir süratle çalışabilmektedir. Sağlık Bakanlığı'nın yakın zamandaki bir "işlem"ini biliyoruz; web sayfasında yayımlanan bir yazı, işlem kabul edilmiş ve hakkında yürütmenin durdurulması kararı verilmişti. Aynı gün içinde... O halde ALES kılavuzuyla ilgili karar neden "kadük" olacak şekilde sadır olmuştur? Yeni anayasa değişikliğini hatırlayalım. "Yargı reformu"nu hatırlayalım. Yargıçlar iktidarı artık sona ermiştir, eski alışkanlıklardan kolay kolay vazgeçilemeyecek olsa da... Nerede o eski günler...

Kararla ilgili somut beklentinin ise sonraki kılavuzlarda Danıştay'ın bu "buyruğu"nun yerine getirilmesi olduğunu tahmin edebiliriz. Bazı çevrelerin karara "destek" verdiğine dair açıklamalar da bunu gösteriyor. Şunu bilmek lazım, Danıştay bir "kural koyucu" değildir. Her ne kadar kararında, "...idari işlemlere ... yönelik yargı denetimi, bu işlemlerin Anayasa ve hukukun genel ilkelerine, yasa, tüzük ve yönetmelik hükümleri ile yargısal içtihatlara uygun olup olmadığının denetlenmesidir" diyor ve "yargısal içtihatları" da bir denetleme kriteri olarak ortaya koyuyorsa da, hukuk sisteminde yargı kural koyucu değildir. Yargısal içtihatlar "yardımcı kaynak"tır. Bu bakımdan Danıştay kararının ilerideki uygulamaların belirleyicisi olduğunu söylemek de tamamen yanlıştır.

ÖSYM tarafından hazırlanan sınav kılavuzları, sadece belli sınav için tespit edilmiş hükümler içerdiğinden, önceki veya sonraki sınavlarla ilgili bir anlam taşımazlar. Danıştay'ın kararında, önceki yıllara ait kılavuzlarda, "ne güzel, daha önce 'başı açık' ibaresi vardı" şeklindeki değerlendirmeleri hukuken bir kıymet ifade etmez; kılavuzlar uygulama ile tüketilen hükümler içermektedir. Eğer kılavuzlar sonrakiler için bağlayıcı olsaydı, başı açık ibaresi içermeyen eski kılavuzlara da bakmak gerekirdi ki Danıştay onları hatırlamak istememektedir.

ALES, hem akademisyen kadrolarına eleman alımında, hem de lisansüstü öğrenime kabulde kullanılan bir sınavdır. ALES'e sadece akademisyen olmak isteyenler değil, lisansüstü öğrenim görmek isteyenler de girmekte, hatta sadece bir lisans düzeyi genel ölçme sınavında kendini denemek üzere girmek de mümkündür. Kaldı ki, ALES sonucuna göre, doğrudan akademisyen olunmuyor; ayrıca sınavlar ve değerlendirmeler yapılıyor bunun için. Yani ALES hem kamu görevliliğinden hem de öğrencilikten bağımsız bir sınav. Bu haliyle Danıştay'ın kamu görevlileri ile ilk ve ortaöğretim öğrencilerine dair kılık ve kıyafet yönetmeliklerine atıf yapması tamamen anlamsızdır. ALES'e başvuranlar kamu görevlisi de öğrenci de değildir. Hele hele ilk ve ortaöğretim öğrencileri zaten ALES'e başvuramaz. Belli bir statü için öngörülmüş şartlara o statüde bulunmayanların tabi tutulması mümkün değildir. Danıştay da bunun farkında. Ama nasıl tevil ediyor: "... bu sınava katılanların hem mevcut statüleri hem de elde edecekleri statüleri bakımından 2547 sayılı yasaya tabi oldukları açıktır" diyerek... Mevcut statü sebebiyle 2547'ye tabi olmak açık olmasa da anlaşılabilir. Ama "elde edilecek statü" bakımından 2547'ye tabi olmak nasıl mümkün olabilir, anlamak zor.
 
Danıştay kararının problemli noktalarından biri dava açan sendikanın dava açma hakkının bulunup bulunmadığı hususudur. Daha önce de benzer konularda tartışmalar yaşanmıştı. İstanbul Barosu'nun katsayı ile ilgili açtığı davayı Danıştay kabul etmişti. Hiç tevil etmeye gerek yok; konu başörtüsü, Kur'an kursları ve katsayı ise "uçan kuş"un da dava açma yetkisi vardır. Tablo bu.

Türkiye'nin önündeki sorunların siyasî ve ideolojik tutumlarla alakalı olduğunu da düşünmüyorum artık. Sorun bir jenerasyon sorunudur. En kötü ihtimalle, beş sene sonra, kimse bir şey yapmasa, Türkiye selamete çıkacaktır.


 Doç. Dr. Mustafa Şentop