Askeri Yüksek İdari Mahkemesi'nin (AYİM) Balyoz davası sanığı üç generalin terfisi ile ilgili vermiş olduğu nihai karar üzerine geç kalmış bir tartışma yürütülmektedir.

Konuyu kavrayışta, ele alışta, ileri sürülen argümanlarda geç kalış...

AYİM kararının birçok bakımdan tartışılabileceğini artık herkes biliyor. Böyle bir tartışma aşamasını geçmiş bulunuyoruz. Her şey bir yana, AYİM gibi bir mahkemenin ilk fırsatta kaldırılacağı artık kesinleşmiştir; böyle bir değişikliğe bütün siyasi partiler destek verecek görünmektedir. Ayrıca subayların terfi ve emeklilikleriyle ilgili hususlarda Yüksek Askerî Şûra'nın (YAŞ) nihai karar verici olduğuna dair anlayışa dayanaklık eden kanun hükümleri de değiştirilecektir. Hatta YAŞ, yeniden yapılandırılacaktır. Bu bakımdan AYİM kararının Türkiye'ye oldukça zengin bir değişim imkânı sağladığını belirtmeliyim.

Gelinen bu noktada tartışılması gereken, AYİM kararının uygulanmasının gerekip gerekmeyeceği meselesidir. Mahkeme kararı açıklandıktan sonra, az önce değindiğim, kanun değişiklikleri ile AYİM kararının uygulanması zorunluluğundan kurtulmanın mümkün olacağına dair açıklamalar, tartışmanın doğru bir zeminde yürütülmediğini göstermektedir.

Neden? AYİM kararı nihai karardır; hâlbuki daha önce bir "yürütmenin durdurulması" kararı verilmiştir. AYİM'in yeni vermiş olduğu nihai karar değil, önceki kararının da uygulanması zorunludur. Yürütmenin durdurulması kararı, ilgili kanuna göre, 60 gün içinde uygulanmalıdır. AYİM'in verdiği yürütmenin durdurulması kararı, ekim ayı başında tebliğ edildiğine göre, aralık ayının ilk günlerinde uygulama zorunluluğuna dair kanuni süre dolmaktaydı. Ama uygulama olmadı; birçok kişi yorumlarında bu noktayı atlamaktadır.

Nihai kararla yürütmenin durdurulması kararı arasında, uygulanma zorunluluğu bakımından hiçbir fark yoktur. Uygulamanın olmaması hukuka aykırı bir tutumdan kaynaklanmıyordu; tam aksine hukuk, AYİM kararının uygulanamayacağını söylemekteydi. Zira yürütmenin durdurulması kararının uygulanma zorunluluğunu ortadan kaldıran bir sebep vardı: Açığa alma kararı.

Mahkeme kararlarının uygulanması kural olarak zorunludur. Ancak bazı hallerde mahkeme kararları uygulanmaz, uygulanamaz. Bu hallerden biri de "hukuki imkânsızlık"tır. Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na göre, "açığa alınan" subaylar terfi ettirilemez. AYİM, hem yürütmenin durdurulması kararında hem de nihai kararında, 3 subayın terfi ettirilmesi gerektiğini söylemektedir. Ancak subayların açığa alınmaları üzerine ortaya hukuki imkânsızlık çıkmıştır. Açık bir kanun hükmü varken, mahkeme kararını uygulamak nasıl mümkün olabilir?

AYİM'de dava açan Balyoz sanığı 3 general, eğer temmuz sonunda açığa alınmış olsaydı, bütün bu tartışmalar yaşanmayacaktı. YAŞ, kanundaki açık bir terfi engeline rağmen terfi kararı veremezdi. Bu sebeple, Milli Savunma Bakanı ile İçişleri Bakanı'nın geç harekete geçerek bu sürece yol açtığını belirtmek gerekir; iki bakanlık da YAŞ'taki dirayetli tutuma paralel hareket edememişlerdir. Başlangıçtaki bu hatanın, kanunlarda yapılacak değişikliklerle subay terfilerini tartışmasız olarak sivil otoritenin yetkisine verecek ve nihayetinde AYİM'in kaldırılmasına varacak bir hukuki değişime zemin teşkil ettiğini de söylemek lazım. Tabii ki en iyisi, hata yapmamaktır.

AYİM'in nihai kararı, aynen yürütmenin durdurulması kararında olduğu gibi, hukuki imkânsızlık sebebiyle uygulanamaz. Kanun hükmü açıkça, ortaya çıkan son durumla mahkeme kararının uygulanamayacağını ortaya koymaktadır. Hukuki imkânsızlık, kanundan doğmaktadır. Mesela, bir işlemle görevinden uzaklaştırılmış kamu görevlisi, bu işlemin mahkeme tarafından iptalini sağlayıncaya kadar altmış beş yaşını doldurmuş ise bu durum, mahkeme kararına rağmen göreve dönüşüne engel olacaktır. AYİM kararının uygulanmasının önünde de aynen böyle bir kanuni engel bulunmaktadır: Açığa alınmış olma.

AYİM de, aslında vereceği nihai kararın uygulanmayacağını bilmektedir. Hatta eline imkân geçtiği halde, kararının uygulanmasının önündeki engeli kaldırmamıştır. Bilindiği üzere, 3 general açığa alma kararları üzerine de ayrı bir dava açmıştı. AYİM açığa alma kararlarıyla ilgili yürütmeyi durdurma talebini reddetti. Yani kendi kararının uygulanmasının önündeki idari işlem engelini ortadan kaldırmadı. Böylece kararının uygulanmasını "önemsemediğini" göstermiş oldu.

Önceki yazılarımda da değinmiştim; AYİM, Balyoz davası sanığı 3 generalin terfisi konusunda ısrarlı olacaksa, açığa alma kararlarını iptal etmek zorundaydı. Açığa alma işlemlerini ortadan kaldırmayan AYİM, aslında, yürütmenin durdurulmasına dair kararından "rücu etmiş" olmaktadır. Bir mahkemeden söz ediyoruz; oybirliği ile verdiği bir karardan mahkeme açık bir şekilde rücu etmez, edemez. Dolaylı bir rücu idi kastettiğim. Bu sebeple, AYİM'in nihai kararı, açığa alma işlemleriyle ilgili kararından sonra, tamamen anlamsız hale gelmişti.
 

AYİM'in ve askerî bürokrasinin, Balyoz sanığı 3 generalin terfiine dair ısrardan vazgeçmesi, Dimyat'a pirince giderken eldeki bulgurdan olmak korkusuyla açıklanabilir. General terfilerinde askerî otoriteyi etkisiz hale getiren, YAŞ'ı yeniden yapılandıran, AYİM'i kaldıran hukuki düzenlemeler sonucunda kayıp çok daha fazla olacaktır. Bir yerde durmasını bilmek gerekir.

Öbür taraftan da, general terfilerinde sivil iktidarın kontrolünün bulunmadığına dair mütalaalar içeren bir AYİM kararının, pratikte bir karşılığı olmasa da, kenarda durmasında fayda vardır; bir gün şartlar değişir, bu karar emsal olur, mesela...

AYİM kararının uygulanması tartışması artık aşılmıştır; Türkiye, acilen, YAŞ'ın yapısını ve görevlerini, TSK Personel Kanunu'nu değiştirmeli ve AYİM'le birlikte Askerî Yargıtay'ı kaldırmalıdır. Yargı sisteminde "kurtarılmış bölgeler" olamaz. (Zaman)


Doç. Dr. Mustafa Şentop