I. GENEL OLARAK
Kişiler, belirli bir konuda sahip olduklarını iddia ettikleri bir hakkın varlığının tespiti ve korunması yönünde hukuksal bir sonuç, hüküm elde etmek için ihtilafı yargı organı önüne taşır, yani dava açarlar. Davayı çözmesi için başvurulan yargı mercii ise delilleri değerlendirmek ve hukuk kurallarını yorumlamak suretiyle uyuşmazlıktaki maddi gerçeği ortaya çıkarmak, böylece davanın her iki tarafına da hakkı olanı teslim etmek yükümlülüğü altındadır (Anayasa Mahkemesi (AYM) [GK], Ahmet Özgan ve Şule Özgan, 21.12.2023, 2020/21347, § 69).
Bu çerçevede idari yargılama usulünde hâkim, kendisine sunulan uyuşmazlığın çözüme kavuşması için gerekli her türlü araştırma ve incelemeyi talebe bağlı olmaksızın gerçekleştirir ve dosyanın tekemmülü için gerekli usul işlemlerini bizzat yerine getirir. Nitekim 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20. maddesinin ilk fıkrasında idari yargı yerleri “bakmakta oldukları davalara ait her türlü incelemeyi kendiliğinden yapar.” hükmüne yer verilmiştir. Bu re’sen araştırma ilkesi olarak adlandırılan bu ilke gereği, idari yargı yerlerinin, uyuşmazlık konusu olayın hukuki nitelendirmesini yapmak, uygulanacak hukuk kuralını belirlemek ve sonuçta hukuki çözüme ulaşmak yönlerinden tam bir yetkiye sahip oldukları gibi olayın maddi yönünü belirleme noktasında da her türlü inceleme ve araştırmayı da kendiliklerinden yapabilecekleri, tarafların hiç değinmedikleri olayları ve maddi unsurları araştırmaya yönelebilecekleri kabul edilmektedir. Ayrıca idari yargı yerleri; iddia ve savunmalarda ortaya konulan maddi olayın gerçek niteliğinin saptanması için tarafların iddia ve savunmaları ile yetinmeyerek, söz konusu hususların gerçeğe uygun olup olmadığını araştırmak, bilirkişiye başvurulması da dahil olmak üzere, maddi delil ve bulguları toplamak ve uyuşmazlığın çözümü için gerekli her türlü inceleme, bilgi edinme ve araştırma yollarını tüketmekle yükümlüdür.
Son yıllarda bilim ve teknoloji alanında yaşanan hızlı ve baş döndürücü gelişme ve dönüşümler, insanların birbirileri ve kamu ile ilişkilerinde yaşadıkları sorunları çeşitlendirmiş, daha karmaşık hale getirmiş; kişilerin gündelik hayatta karşılaşabileceği her konudan az çok bir şey anlayabildikleri bir dönemi kapatmış, onların belli bir alanda ve o alanın da dar bir kısmında uzmanlığını gerektirmiştir. Dolayısıyla çağımız, bir uzmanlıklar hatta mikro uzmanlıklar çağıdır. Kişilerin birbiriyle ve kamu ile ilişkilerinde bu uzmanlık alanlarına ilişkin farklı ve çeşitli konuların (yapay zeka, bilişim sistemleri, veri hırsızlığı vb.) gündeme gelip uyuşmazlığa dönüşmesi ve yargının hakemliğine başvurulması muhtemeldir. Bu tip bir uyuşmazlığı çözmekle görevli kılınan hakimler ise belli bir alanda -hukuk alanında hatta onun alt dallarından birinde- uzmanlaşmış kişilerdir ve diğer uzmanlık alanlarından sorunlar adalet ve hakkaniyet içinde çözülmesi için önlerine geldiğinde de bu davaları çözmekten kaçınmaları mümkün değildir. Zira hakimler, kendilerine sunulan her davayı çözüme kavuşturup hakkı ve haklıyı tespit etmekle yükümlüdürler, zira bu Anayasanın emredici bir kuralıdır: “Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” (md. 36). Hâkimin sadece hukuk bilgisiyle çözümlenmesi mümkün olmayan bir konuda (tıp, mühendislik, teknoloji, yapay zeka vb.) uzman yardımına ihtiyaç duyar ki işte bu uzmanlar, bilirkişilerdir. Gerçekte bilirkişilerin yargılama sürecine katılması, maddi olayın anlaşılması açısından ve adil ve hakkaniyete uygun bir karara varma açısından gereklilik arz eder.
Anayasa Mahkemesi (AYM) de 9.1.2019 tarihli A.D (2015/10393) başvurusunda bilirkişilik kurumu ile adil yargılanma hakkının ilişkisini şöyle açıklamıştır: “74. Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konular dışında özel veya teknik bilgiyi içeren uzmanlık gerektiren konularda bilirkişiye başvurulması adil yargılanma hakkının gereği olarak değerlendirilmelidir. Çünkü hâkim, bir delil değerlendirme vasıtası olan bilirkişi incelemesinden de yararlanarak önüne gelen sorunu çözerek adaletin gerçekleşmesini temin etmektedir”. Gerçekte bilirkişilik kurumu, adil ve hakkaniyetli bir karara ulaşılmasını temin ederken aynı zamanda hukukun üstünlüğüne ve yargı organlarına olan güveni sağlamaya da yardımcı olur. Kişiler, kuralların herkesi bağlayıp uygulamasında bir eşitsizlik yapılmadığı, bir uyuşmazlık ortaya çıktığında bu uyuşmazlığın yetkin ve uzman kişilerden alınan görüşler doğrultusunda bağımsız ve tarafsız mahkemelerce çözüleceği ve varılan hükmün uygulanacağı inancı içinde hareket ettiklerinde hukuka güven tesis edilmiş olacaktır.
II. İLGİLİ MEVZUAT
İdari yargıda bilirkişi incelemesi, 6.1.1982 tarihli ve 2577 sayılı Kanun’un 31. maddesindeki atıf uyarınca; 12.1.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve 3.11.2016 tarihli ve 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu hükümleri ile bu kanun uyarınca çıkarılan Bilirkişilik Yönetmeliğinde öngörülen usul ve kurallar çerçevesinde gerçekleştirilir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinin 1. fıkrasında; “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; …bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, …hallerinde …Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır. …Bilirkişiler, bilirkişilik bölge kurulları tarafından hazırlanan listelerden seçilir ve bilirkişiler hakkında Bilirkişilik Kanunu ve 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.
6100 sayılı Kanun'un 266. maddesinde ise "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez." hükmüne, 267. maddesinde ise “Mahkeme, bilirkişi olarak, yalnızca bir kişiyi görevlendirebilir. Ancak, gerekçesi açıkça gösterilmek suretiyle, tek sayıda, birden fazla kişiden oluşacak bir kurulun bilirkişi olarak görevlendirilmesi de mümkündür.” kuralına yer verilmiştir.
Dolayısıyla -AYM’nin 5.7.2018 tarihli (E.2017/20, K.2018/75) norm denetimi kararında belirtildiği üzere- hukuk kurallarını resen araştırarak bulma, yorumlama ve olaya uygulamanın hâkimin asli görevidir ve hâkimin hukuki konularda bilirkişiye başvurmasına izin verilmemesi, onun kendi asli görevini başkalarına devredememesi ilkesinin bir sonucudur (§ 41). Hukuki sorunları mesleki bilgi ve deneyimleriyle çözmesi gereken hâkim bu sorunların giderilmesinde en yetkin kişidir (AYM, 19.2.2020, E.2018/152 K.2020/11, § 14).
III. BİLİRKİŞİNİN TANIMI
6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu bilirkişiyi “Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde oy ve görüşünü sözlü veya yazılı olarak vermesi için başvurulan gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi” olarak ifade eder.
Danıştay (D.) kararlarında; bilirkişi, davanın çözümünün gerektirdiği özel veya teknik bilgiyi hâkime sağlayan kişi olarak tanımlanır (D. 13.D 12.01.2009, E:2007/15865, K:2009/136; D. 4.D 13.4.2021, E:2016/21523, K:2021/2221; Danıştay VDDK 6.3.2024, E:2023/1203, K: 2024/140). Yine Danıştay benzer şekilde bilirkişiyi, tecrübe ve prensipleri hakkında hâkimde eksik olan bilgiyi veren ve bu tecrübeye göre ispat edilmiş olan vakıadan sonuçlar çıkaran veya kendi özel bilgisine dayanarak uyuşmazlık konusu olayları tespit eden kişi olarak ifade eder (D. 13.D 3.7.2023, E:2023/1466, K:2023/3351). Danıştay bir başka kararında ise bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, “maddi gerçekliğin ortaya çıkarılmasına yardımcı olacak teknik verilerin elde edilmesini sağlamak olduğu… tek başına hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olmayan …uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması ve yargısal denetiminin yapılması için” bilirkişilik kurumun oluşturulduğunu söylemiştir. “…Uyuşmazlığın yeterli uzmanlığa sahip bilirkişiler tarafından değerlendirilmesi (ile de aynı zamanda), tarafları tatmin edici ve adil bir yargılama yapılması” sağlanmış olur (D. 6.D 13.12.2023, E:2023/6518, K:2023/9463).
AYM de 3.6.2021 tarihli (E.2021/8 K.2021/40) kararında bilirkişileri çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde oy ve görüşüne başvurulan kişiler olarak tanımlamış ve “Bilirkişi incelemesi, takdiri delil olmakla birlikte çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren sorunların çözümünde hâkimin karar vermesine yardımcı olur” ifadeleriyle bilirkişilerin işlevini açıklamıştır (§ 10). AYM bir başka kararında (19.2.2020, E.2018/152 K.2020/11, § 13) ise “bilirkişinin asıl fonksiyonunun hâkimin ortaya koyduğu teknik konu-hukuki konu ayrımı doğrultusunda herhangi bir hukuki değerlendirmede bulunmadan sahip olduğu özel ve teknik bilgiyi mahkemeye iletmek veya bu bilgiyi somut uyuşmazlığa uygulamak suretiyle vardığı sonuçları aktarmaktan ibaret”tir.
Hâkim; bilirkişi incelemesine, tarafların isteği üzerine karar verilebileceği gibi re’sen de karar verebilir. Öte yandan “Hâkim; bilirkişi görüşünü içeren raporun yeterliliğini, raporda açıklanan görüş ve kanaatin itibar edilebilirliğini, dayandığı olguları göz önünde bulundurarak hükme esas alınıp alınmayacağını serbestçe değerlendirir ve takdir eder. Bu bağlamda hâkim, bilimsel ve teknik bakımdan yetersiz ve çelişkili bulduğu bilirkişi raporlarını hükme esas almak zorunda değildir. Bu durum, karar verme ve hüküm kurma yetkisinin hâkime ait olmasının doğal bir sonucudur. Aksi takdirde şekil olarak hükmü kuran hâkim olsa da gerçekte hüküm bilirkişi tarafından verilmiş olur ki bu durum yargı yetkisinin devri anlamına gelir” (AYM, Saadet Esin, 26.10.2017, 2014/18103, § 46).” Dolayısıyla kesin delil kabul edilmeyip takdiri delil olarak nitelendirilen bilirkişi incelemesi, hâkim açısından bağlayıcı değildir. Zira “Hukuk kurallarını resen araştırarak bulmak, yorumlamak ve olaya uygulamak hâkimin görevi olduğundan …uyuşmazlıkta çözümü özel ve teknik bilgi gerektiren hâllerle sınırlı olarak görevlendirilen bilirkişinin, görevlendirildiği konu ile sınırlı olarak inceleme yapmasının ve görüşünü bildirmesi” gerekir (AYM, 19.2.2020, E.2018/152 K.2020/11, § 15).
AYM, 15.3.2023 tarihli (2019/8391, § 40) Mehmet Zile başvurusunda derece mahkemelerinin çözmekle yükümlü olduğu uyuşmazlık ile ilgili vakaların takdirinde özel ve teknik bilginin gerekli olması hâlinde hâkim tarafından bilgisi ile oyuna başvurulan, olay hakkındaki görüşünü mahkemeye bildiren ve bu anlamda karar vermede hâkime yardımcı olan bilirkişinin, görevi sırasında hâkimin izni ile tanıklara veya sanığa doğrudan doğruya soru sorabilmesi ve dava dosyası kapsamında her türlü bilgi ve belgeyi inceleyebilmesi gibi yetkileri gözetildiğinde adalet hizmetlerinin yerine getirilmesinde önemli roller üstlendiğini; bilirkişinin, hâkim tarafından belirlenen görev sınırları çerçevesinde kamu hizmeti niteliğindeki yargılama faaliyetinin yerine getirilmesine ve işleyişine katkı sağladığını kabul etmiştir (Bkz., ayrıca AYM, 14.11.2019, E.2018/89, K.2019/84, § 59-61).
6100 sayılı Kanun’un 281. maddesine göre tarafların bilirkişi raporunun kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde bu rapora itiraz etme, böylece raporda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını ya da yeni bilirkişi tayinini mahkemeden talep etme hakları vardır. Yine hâkimin kendisi de aynı gerekçelerle re’sen bilirkişiden ek rapor isteme yoluna gidebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni bir bilirkişi görevlendirerek tekrar inceleme yaptırabilecektir.
IV. BİLİRKİŞİYE BAŞVURULMASINI GEREKTİREN DURUMLAR
Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olmayan, yani çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren bir husus olduğunda, olayın çözümlenmesi için bilirkişiye başvurulması gerektiği tartışmasızdır. Eldeki dosyada böyle bir gerekliliğin söz konusu olup olmadığı, yani dosyada bilirkişi incelemesinin gerekip gerekmediği, her bir dosyanın kendine özgü koşulları içinde hâkim veya mahkemece takdir edilir.
Hâkim bilirkişiye başvurulmasına karar verdiğinde, incelenmesi talep edilen konunun kapsamı ve sınırlarını açıkça göstermeli, teknik soruların neler olduğunu açıkça belirtmelidir, bu şekilde kesin ve net bir çerçeve çizilmeden yapılan görevlendirme ile hazırlanan raporların yetersiz veya konuyla ilgisiz olabileceği yüksek ihtimaldir. Raporların yetersizliği, açık ve anlaşılır ifadelerle kaleme alınmamış olması haklı olarak itirazlara konu olmasına yol açacak böylece konu daha karmaşık hâle gelebilecek bu ise ister isteme ek rapor alınmasını gerektirip yargılama sürecini uzatabilecektir (AYM 19.2.2020, E.2018/152 K.2020/11, § 21). Dolayısıyla hâkimin, bilirkişiye çözümünü istediği konunun kapsamını ve sınırlarını açıkça göstermesinin adil bir yargılama yapılmasına, yargılamanın makul bir sürede ve en az giderle sonuçlanması ilkelerine hizmet edeceği tereddütsüzdür (§ 22). Dolayısıyla hâkim tarafından resen veya talep üzerine bilirkişiye başvurulurken usul ekonomisi de dikkate alınmalıdır; davaların kısa sürede en az masrafla bitirilmesi ile hakkaniyete uygun ve davanın taraflarını tatmin edici bir sonuca varılması arasında denge gözetilmelidir.
AYM birçok kararında derece mahkemelerinin, uyuşmazlığın konusu özel ve teknik bilgi gerektirdiği halde bilirkişi raporu alınmadan karar verilmesini, silahların eşitliği ilkesi kapsamında ele alıp adil yargılanma hakkı ihlaline karar vermiştir.
Bu kapsamda AYM 25.1.2018 tarihli (2014/16232) Ahmet Korkmaz başvurusuna konu olayda vazife malulü sayılmama işlemine karşı açılan davada, başvurucu işitme bozukluğunun görevinin ifası sırasında meydana gelip gelmediğinin teknik ve özel bilgi gerektirdiğini belirtip bu yönde inceleme yapılmadan derece mahkemelerinin karar vermesinin adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. AYM kararında, kendisinin “tarafların öne sürdüğü ve esasa etkili olan iddiaların, işin mahiyetinin gerektirdiği ölçüde incelenip incelenmediğini ve özellikle ispat külfeti konusunda taraflardan birinin, diğerine nazaran dezavantajlı bir konuma düşürülüp düşürülmediğini denetleme görevi bulun”duğu (§ 29), işitme kaybının askerlik görevinin koşullarından kaynaklandığı iddiasının tıbbi bir inceleme olmaksızın ispatlanmasının mümkün olmadığı, başvurucunun kendi imkanlarıyla bunu ispatlamasının güçlüğü de göz önüne alındığında bu iddianın bilirkişi incelemesi de yaptırılması suretiyle açıklığa kavuşturulması gereken bir olgu olduğu, bilirkişi incelemesi olmadan karar verilmesinin başvurucunun davalı idareye nazaran zayıf bir konuma düşürülmesi sonucunu doğurduğu belirtilip silahların eşitliği ilkesinin, dolayısıyla adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir (§ 31-33).
AYM benzer bir değerlendirmeyi, avlanma yasağı olan alanda avlanıldığı sebebiyle verilen idari para cezasının iptali için açılan davanın yapılan yargılamasında, Mahkemenin bilirkişi raporu almaksızın davalı idarenin tespitlerine göre avlanma yasağı olan bölgeyi tespit ederek -başvurucunun uzmanlarından aldığı davalı idarenin görüşünün tamamen zıddı yönündeki iki ayrı bilirkişi raporuna rağmen- bir karara varmasının incelendiği 13.6.2019 tarihli (2016/11861) Çetin Emre Haytoğlu ve Okan Özcan başvurusunda da yapmıştır (Bkz., benzer yönde Kenan Tokmak, 2014/12679, 21.11.2017).
Danıştay’ın da yerel mahkemeler önündeki davada bilirkişi raporu alınıp karar verilmemesini bozma nedeni sayıp konunun özel ve teknik gibiyi gerektirdiği uyarısı ile bilirkişilerin uzmanlık alanları da sıraladığı kararları mevcuttur ve bunlar hangi tip uyuşmazlıkların özellikle hangi kapsamda bilirkişi incelemesini gerektirdiği hususunda bir fikir vermektedir:
Bu çerçevede Danıştay 6. Dairesi de 11.5.2007 tarihli (E:2006/4000, K:2007/2720) ilamında, tarihi ve kültürel varlıkların içine veya çevresine yapılıp onların siluetini etkileme olasılığı olan birtakım yapıların inşası söz konusu olduğunda bilirkişi raporu alınmasını istemekte, rapor alınacak bilirkişinin uzmanlık alanına ilişkin görüşünü belirmektedir: “…uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için, yapılmak istenen şadırvanın, WC’nin yer seçiminin uygun olup olmadığının, böyle bir yapıya gerek bulunup bulunmadığının, uygun bulunan proje ile yapılacak yapının, eski eserin silüetini ne şekilde etkileyeceğinin, mevcut şadırvanla olacak ilişkisi ve uyumu gibi hususların açıkça ortaya konulması gerekmektedir. Bu konuların çözümü de özel ve teknik bir bilgiyi gerektirmektedir.
Bu itibarla, İdare Mahkemesince, bu konuda uzman, tercihen üniversite öğretim üyelerinden oluşturulacak bir bilirkişi kuruluna konu incelettirilmek suretiyle yukarıda belirtilen hususlar açıklığa kavuşturulduktan sonra yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir…”.
Danıştay 14. Dairesi 13.3.2013 tarihli (E:2011/15501, K:2013/1739) kararında; çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğini değerlendirdiği bir kaya düşmesi olayının sonuçlarının davanın konusunu oluşturduğu dosyada, yerel mahkemenin idarece hazırlanan jeolojik etüt raporunu esas alarak aldığı kararını eksik inceleme nedeniyle bozmuş ve alanında uzman bilirkişilerce inceleme yapılarak hüküm kurulmasını istemiştir: “…muhtemel kaya düşmesi olayının davacının taşınmazının bulunduğu yeri de kapsayan ve dava konusu raporla tespit edilen alanda genel hayata etkili olup olmadığına ilişkin uyuşmazlığın çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden, mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle düzenlenecek rapor ve dosyanın birlikte değerlendirilmesi suretiyle, işin esası hakkında karar verilmesi gerekirken, jeolojik etüd raporunda belirtilen tespitler esas alınmak suretiyle, eksik incelemeye dayalı olarak davanın reddine karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir…”.
Bir başka kararında Danıştay 6. Dairesi (8.10.2020, E:2016/7977, K:2020/8979) imar planında park alanı olarak gösterilen taşınmazın konut ya da ticari alana çevrilmesi talebinin incelendiği dosyanın da çözümünün özel teknik bilgiyi gerektirdiğini ifade etmiştir: “...Dava konusu taşınmazın 1/5000 ölçekli nazım imar planında "park alanı" olan işlevinin "konut ya da ticaret alanı" olarak değiştirilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlem ile dayanağı 1/5000 ölçekli nazım imar planının şehircilik ilkeleri, planlama esasları ve kamu yararına uygun olup olmadığının açıklığa kavuşturulması özel bir teknik bilgiyi gerektirdiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu durumda, …dava konusu işlemin şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına, kamu yararına uygun olup olmadığının açıklığa kavuşturulması amacıyla mahkemece konusunda uzman kişilerden oluşturulan bir bilirkişi kuruluna mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması suretiyle yeniden karar verilmesi gerekmektedir...".
Danıştay bazen ilk derece mahkemesi kararında bilirkişi incelemesi yaptırılmamasını bir eksiklik olarak görüp bilirkişinin hangi uzmanlık alanlarına sahip kişilerden oluşması gerektiğini, bilirkişilerin mesleklerini de ifade ederek söylemektedir. Örneğin Çevresel Etki Değerlendirmesi raporunun söz konusu olduğu dosyaların birinde bu yönde karar vermişti (D. 6.D, 1.6.2021, E:2021/2093, K:2021/7556): "...Uyuşmazlıkta, Mahkemece öncelikle, dava konusu projenin Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği'nin Ek-1 Listesinin 6. ya da Ek-2 Listesinin 2. maddelerinden hangisiyle ilişkili olduğunun; eğer Ek-2 Listesine ilişkin ise, projenin çevresel etkilerinin ve bu etkilerin en aza indirilmesi için alınması gereken önlemlerin, Proje Tanıtım Dosyasında yeterli şekilde değerlendirilip değerlendirilmediğinin, bu doğrultuda verilen taahhütlerin ve alınan önlemlerin yeterli olup olmadığının tespit edilmesi amacıyla, aralarında bir çevre mühendisi, bir kimya mühendisi olmak ve dava konusu proje ile proje alanının özellikleri ve tarafların iddialarına göre gerekli görülen başka uzmanlık alanlarından uzmanlar da eklenmek suretiyle oluşturulacak bir bilirkişi heyetiyle mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak ve sonuçta hazırlanacak bilirkişi raporu dikkate alınmak suretiyle karar verilmesi gerekmektedir...".
Tarihi ve Kültürel varlıkların söz konusu olduğu davalarda da Danıştay davanın çözümü özel ve teknik bilgi gerektirdiğini söyleyip bilirkişi heyetinde bulunması gereken meslek gruplarını sıralamıştır (D. 6.D, 2.12.2021, E:2021/6747, K:2021/13293): “... Uyuşmazlığın esasına gelince, projeyle ilgili itirazların özellikle, …1. derece arkeolojik sit alanı olarak tescil edilen …Şehrine, …statüsü 1. grup korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olarak değiştirilen Gaziler Mezarlığına ve …UNESCO dünya mirası geçici listesine alınan ...Vadisine olumsuz etkilerinin olacağı noktasında toplandığı görülmüş olup, gerek madencilik faaliyetinin bu alanlara zarar verip vermeyeceği hususunun, gerekse dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten 10 yılı aşkın süre faaliyete geçemediği ve projenin gerçekleştirileceği bölgenin su-toprak-hava bileşenlerinde, flora-fauna türlerinde, bölgenin, meteorolojik, jeolojik ve sosyo-ekonomik yapısında anlamlı bir değişiklik olması halinde, muhtemel çevresel etkilerin de dava konusu işlemin dayanağı olan proje tanıtım dosyasının hazırlandığı aşamadaki haliyle aynı kalamayacağı dikkate alınarak, gelinen bu süreçte, proje tanıtım dosyasının, saha gerçekleriyle uyumlu olup olmadığının, dolayısıyla, bu yönüyle revize edilmesi gerekip gerekmeyeceği hususunun değerlendirmesinin özel ve teknik bilgi gerektirdiği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda; yukarıda yer verilen hususların çözümü özel ve teknik bilgi gerektirdiğinden, İdare Mahkemesince tarafların iddiaları, projenin nitelikleri ve uygulanacağı yerin özellikleri ile proje tanıtım dosyasını hazırlayan uzmanlar dikkate alınmak suretiyle, aralarında çevre mühendisi, maden mühendisi, jeoloji mühendisi, ziraat mühendisi, arkeolog ve sanat tarihçisi olmak üzere, gerekirse başka dallarda da uzmanlar seçilerek oluşturulacak bir bilirkişi heyetiyle, mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması ve projenin çevresel etkilerinin değerlendirilmesi suretiyle, düzenlenecek rapor dikkate alınarak, işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekmektedir...".
Danıştay kararlarında bazen bozma kararlarında, uyuşmazlığın hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesinin mümkün olduğunu belirterek bozma sonrasındaki aşamada bilirkişi raporu alınmasının gerekli olmadığını belirtmektedir.
Bu noktada Danıştay 10. Dairesi 30.5.2022 tarihli (E:2020/1471, K:2022/2904) ilamında; “...Öte yandan, İdare Mahkemesince bilirkişi incelemesi yaptırılmış ise de hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgi dahilinde mevzuatın uygulanması suretiyle çözümlenebilecek nitelikte bulunan uyuşmazlığın çözümü için bilirkişiye başvurulmasına gerek bulunmamaktadır.”
AYM de 9.1.2019 tarihli A.D (2015/10393) başvurusunda yargılama sırasında bilirkişi görüşüne başvurulması yönünden yargısal makamların geniş bir takdir yetkisi bulunduğunu kabul etmiş, ancak uyuşmazlığın hâkimin hukuk bilgisiyle çözümlenebileceği ilk bakışta açık bir şekilde anlaşıldığı hâllerde, bilirkişi görüşüne başvurularak yargılama giderlerinin ilgili tarafa yükletilmesinin mülkiyet hakkına ölçüsüz bir müdahaleye yol açabileceğini söylemiştir. AYM bu konuda değerlendirme yaparken “somut davada yargılama makamlarınca bilirkişiye hangi soruların sorulduğu ve uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlaması gereken bu soruların hâkimin hukuk bilgisiyle çözülüp çözülemeyeceği” meselesi üzerinde durur (A.D., § 78). AYM mevcut dosyada derece mahkemeleri önündeki itirazın konusunun maddi olgulara ilişkin olmayıp sadece hukuki konularla sınırlı olduğunu, hakimin bilirkişiye başvurulmasına ilişkin bir gerekçe sunmadığını, bilirkişi raporunun da tamamıyla hukuki değerlendirmeler içerdiğini, dolayısıyla uyuşmazlığın çözümüne hiçbir yarar sağlamadığı ilk bakışta açıkça anlaşılan bir delilin toplanması sonucu oluşan giderlerin ilgili tarafa yükletilmesi gereksiz yere yargılamayı uzatacağı gibi mal varlığından gerekli olmadığı hâlde yol açılan eksilme sebebiyle ilgili tarafın mülkiyet hakkına ölçüsüz bir müdahale teşkil edeceğini ifade etmiştir. Kaldı ki AYM kararlarında “hukuk kurallarını resen araştırmak, yorumlamak ve uygulamak hâkimin görevi kapsamında kaldığından uyuşmazlık hakkında bir de bilirkişi atanmasının gereksiz yere yargılama giderlerinin artmasına ve buna bağlı olarak yargılama sürelerinin uzamasına sebebiyet vereceği, salt hukuki konularda bilirkişiye ihtiyaç bulunmadığı belirtilmiştir (AYM, E.2017/20, K.2018/75, 5/7/2018, § 36). A.D. başvurusunda AYM, dosyayı tespit ettiği mülkiyet hakkı ihlalini gidermek için kararı veren mahkemeye göndermiştir. Bu mahkemece yapılacak işlem de bilirkişi ücretinin hazineden karşılanarak alınan bedelin başvurucu A.D.’ye iadesi şeklinde olacak olup (A.D., § 108) bu durum ise hazine zararını ortaya çıkarır. Bu hazine zararının ise nasıl telafi edileceği hususu ayrı bir tartışmayı gerektirir.
Danıştay 6. Dairesi 21.11.2022 tarihli (E:2019/17040, K:2022/9940) kararında imar planlarında bulunan sosyal ve teknik alt yapı alanlarının kaldırılması, küçültülmesi veya yerinin değiştirilmesine dair plan değişikliklerinde de bilirkişi raporu alınması gerektiğini ifade etmiştir: “...davalı idare savunmasında yer verilen "Plan Yapımına Ait Esaslara Dair Yönetmeliğin 27. maddesi uyarınca, kaldırılan yeşil alanın hizmet gördüğü bölge içinde eşdeğer yeşil alan ayrılması ve oluşan konut alanı ile bölgeye getirilecek ilave nüfusun ihtiyacı olan teknik ve sosyal altyapı alanlarının yeterli olup olmadığı" hususlarının çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden, yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak dava konusu taşınmaza verilen kullanım kararı, kaldırılan yeşil alan yerine eş değer alan ayrılmasının gerekli olup olmadığı, oluşan konut alanı ile bölgeye getirilecek ilave nüfusun ihtiyacı olan teknik ve sosyal altyapı alanlarının yeterli olup olmadığı incelenmek suretiyle … sayılı belediye meclisi kararı ile kabul edilen 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliği ile anılan belediye meclisi kararının iptaline ilişkin …sayılı belediye meclisi kararının kamu yararına, şehircilik ilkeleri ve planlama esaslarına uygun olup olmadığı hakkında düzenlenecek olan rapor sonucunda karar verilmesi gerekmektedir.”
Benzer şekilde Danıştay 6. Dairesi 28.12.2022 tarihli (E:2019/940, K:2022/12182) ilamında bir yapının imar planlarına ve imar mevzuatına uygun olup olmadığı hususlarında bilirkişi incelemesine gidilmesini, bu incelemede ilgililerin mahkemeye sunduğu itiraz ve taleplerin de dikkate alınıp bir değerlendirme yapılarak raporun sonuçlandırılmasını istemektedir: "...İdare Mahkemesince, davalı belediyeden, davacının 21.01.2014 tarihli dilekçesi üzerine bir işlem yapılıp yapılmadığı, dilekçeye konu yapıya yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi verilip verilmediği sorulmuş; davalı tarafından sunulan cevabi yazıda, …(sunulan) bilgiler esas alınarak söz konusu yapıda mevzuata aykırı bir hususun bulunmadığı sonucuna varılmış ve davanın reddine karar verilmiştir. Ancak davacının, komşu parselde bulunan …binanın girişinin ve çekme mesafesinin imar planına uygun olarak yapılmadığı, planda bitişik nizam olması gereken yapının bu koşulu sağlamadığı, bu hususlarda teknik inceleme yapılmadığı …iddialarının Mahkemece incelenmediği anlaşılmaktadır.
Bu nedenle Mahkemece, davacının iddiaları da dikkate alınarak, dava konusu yapıya ilişkin yapı ruhsatının, proje ve eklerine, imar planlarına ve imar mevzuatına uygun olup olmadığı hususlarında yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak değerlendirilmesi ve yeniden bir karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.”
Danıştay bazı kararlarında sadece bilirkişi incelemesi yapılmamasını bozma nedeni yapmakla kalmamakta aynı zamanda bilirkişi incelemesinin çerçevesini de çizmektedir. Örneğin satış bedelinin tespitine ilişkin uyuşmazlıkta raporun “dava konusu taşınmazla aynı yapılaşma koşullarına sahip, eş değer özellikleri olan ve gerçekleşmiş bir satışa konu olmuş taşınmaz veya taşınmazlar emsal alınmak suretiyle rapor hazırlattırıl”ması istenmektedir (D. 4.D 26.10.2023, E:2023/12146, K:2023/5761): “…Davacıların satış bedeline ilişkin itirazlarının değerlendirilmesi, …çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren bir husus olduğundan, olayın çözümlenmesi amacıyla bilirkişiye başvurulması gerektiği tartışmasızdır.
Bu durumda; taşınmazın satış bedelinin belirlenmesi amacıyla, dava konusu taşınmazla aynı yapılaşma koşullarına sahip, eş değer özellikleri olan ve gerçekleşmiş bir satışa konu olmuş taşınmaz veya taşınmazlar emsal alınmak suretiyle rapor hazırlattırılmak üzere keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak işin esası hakkında karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak verilen temyize konu kararda hukuki isabet görülmemiştir...".
Dosyanın arkeolojik sit alanı ile ilgili olup uyuşmazlık konusu taşınmaz ile alakalı birden çok kararın bulunmasının bilirkişi atamasını gerekli kıldığını söyleyen Danıştay, bu bilirkişilerin uzmanlık alanlarını da (arkeolog) belirtmiştir (D. 4.D 8.2.2024, E:2023/11939, K:2024/801): “...taşınmazlara ilişkin birden çok değerlendirmenin ve kararın da bulunması karşısında, dava konusu işlemlerin hukuka uygunluğu açısından yapılacak yargısal denetimde, teknik bilgiye ihtiyaç bulunduğu ve bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiğinden, dava konusu parsellerin arkeolojik sit alanı olarak tesciline ilişkin dava konusu işlemlerin konusunda uzman arkeologlardan oluşturulacak bilirkişi heyetiyle mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması suretiyle uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerektiğinden, keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın, yukarıda yer verilen gerekçe ile verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır...”.
Bir projenin çevresel etkilerinin değerlendirilmesi de, Danıştay’a göre, özel ve teknik bilgiyi gerektirir ve bu kapsamda bilirkişi tayininde proje tanıtım dosyasını hazırlayan kişilerin uzmanlık alanları da dikkate alınarak gerekirse başka daldan uzmanların da katılımı ile yerel mahkemece bir bilirkişi heyeti oluşturulup bir karar verilmesi gerekir (D. 4.D, 17.4.2024, E:2024/698, K:2024/2546): “…proje ile ilgili ÇED Gerekli Değildir kararı verildiğinden, gelinen aşama itibarıyla projenin, çevre üzerindeki muhtemel olumsuz etkilerinin, alınacak önlemler sonucu ilgili mevzuat ve bilimsel esaslara göre kabul edilebilir düzeylerde olup olmadığının belirlenmesi için anılan …yönünden işin esasının incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü özel ve teknik bilgi gerektirdiğinden, İdare Mahkemesince, tarafların iddiaları, projenin nitelikleri ve uygulanacağı yerin özellikleri ile proje tanıtım dosyasını hazırlayan uzmanlar dikkate alınmak suretiyle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 267. maddesiyle bilirkişi sayısı konusundaki sınırlamanın kaldırıldığı gözetilerek, aralarında çevre mühendisi olmak üzere, gerekirse başka dallarda da uzmanlar seçilerek oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetiyle, mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması ve projenin çevresel etkilerinin değerlendirilmesi suretiyle, düzenlenecek rapor dikkate alınarak, işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekmektedir…”.
Yine Danıştay tıbbi hata olup olmadığı ve tıbbi hata nedeniyle meydana gelen zararların tespitinin (iş gücü kaybı vb.) mesleki bilgi gerektirdiğini, bu konularda mahkemelerin bilirkişiye başvurması gerektiğini ifade etmiştir (D. 10.D 22.5.2024, E:2020/559, K:2024/2075): “… İdare Mahkemesince, bilirkişi incelemesi neticesinde hazırlanacak olan tıbbi mütalaa değerlendirilerek, davacıların iddiaları da dikkate alınıp davalı idarenin tıbbi uygulamalarında herhangi bir hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı ve herhangi bir zarar meydana gelip gelmediği, zarar mevcutsa iş gücü kayıp oranı gibi hususların ortaya konulması suretiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken; bilirkişi görüşüne başvurulmaksızın, çözümü mesleki bilgiye dayanan bir konuda davanın esası hakkında karar verilmesinde hukuki isabet bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır…”.
V. BİLİRKİŞİNİN SEÇİMİ VE SAYISI
Bilirkişinin, çözümlenmesi istenilen konunun gerektirdiği uzmanlığa, teknik ve özel bilgiye sahip olması aranır. Bu noktada tıbbi hatanın söz konusu olduğu bir dosyada o tıbbi hata tıp bilimin hangi alanında ortaya çıkmışsa (kadın ve doğum hastalıkları, ortopedi vb.) o alandan bir uzmanın bilirkişi olması veya bilirkişi heyetinde yer alması beklenir. Yine bir taşınmazın değerinin tespitinde gayrimenkul değerleme uzmanının bilirkişi olarak görevlendirilmesi uygun olacaktır.
Öte yandan ilke olarak Mahkeme, yalnızca bir kişiyi bilirkişi olarak görevlendirebilir. Ancak, gerekçesi açıkça gösterilmek suretiyle, tek sayıda, birden fazla kişiden oluşacak bir heyetin bilirkişi olarak görevlendirilmesi de mümkündür. Birden fazla bilirkişi seçilecek olması halinde tek sayıda en az üç kişiden oluşacak şekilde bilirkişi heyetinin oluşturulması gerekir. Dolayısıyla 2 ve katları sayısınca kişiden oluşturulan bir bilirkişi heyeti usule uygun olmayacaktır. Öte yandan Mahkeme heyeti üç kişilik bilirkişi kurulu oluşturulmasına karar vermiş iken naip hâkimin bir bilirkişi görevlendirmesi usule uygun görülmemiştir (D. 6.D 14.10.2019 E: 2015/10683 K: 2019/9150)
Danıştay 6. Dairesi 25.6.2019 tarihli (E:2019/12421, K:2019/6397) ilamında bilirkişi heyetinin tek sayıda kişi(ler) yerine 8 (sekiz) kişiden oluşturulmuş olmasını yerel mahkeme kararını bozma sebeplerinden biri olarak saymıştır. Ayrıca aynı kararda Danıştay, bilirkişi raporunun “hükme esas alınabilecek nitelikte ve yeterlilikte” olmamasını, mahkemenin tartışılmasını ve kanaat bildirilmesini istediği alanda bilirkişi heyetinde uzmanın yer almaması, bilirkişi heyetinin konuyu birlikte tartışıp ortak bir sonuç bildirmemiş olması hususlarını da bozma sebebi yapmıştır: “…Uyuşmazlıkta; İdare Mahkemesince, sekiz kişilik bir heyet oluşturularak keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırıldığı; bir diğer deyişle, bilirkişi heyetinin, Hukuk Muhakemeleri Kanununun yukarıda belirtilen 267. maddesine aykırı olarak, tek sayıda oluşturulmadığı; bununla birlikte, bilirkişilerden tespiti istenilen hususlar arasında, dava konusu kararın plan kararlarına uygun olup olmadığı hususuna da yer verilmesine rağmen, heyette uzmanlık alanı itibarıyla bu hususa yönelik değerlendirme yapabilecek şehir ve bölge planlaması konusunda uzman bilirkişiye yer verilmediği; mevcut bilirkişilerin ise uzmanlıklarına başvurulan konuyu birlikte tartışarak, ortak bir sonuç bildirmeleri gerekirken, Mahkemeye sunulan raporda, arkeolojik ve doğal sit alanları ile jeolojik ve hidrojeolojik açıdan yapılan incelemeler yönünden bir takım eksiklik ve olumsuzluklar ortaya konulmuş olmasına rağmen, bu eksikliklerin dava konusu ÇED olumlu kararını sakatlar nitelikte olup olmadığının ortak bir değerlendirme ve sonuç belirtilerek açıklığa kavuşturulmadığı; ancak belirtilen tüm bu eksikliklere rağmen, İdare Mahkemesince, söz konusu rapor hükme esas alınarak dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu açıklamalar ışığında; bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte ve yeterlilikte olmadığı sonucuna varılmıştır…”.
Danıştay 6. Dairesi 13.12.2023 tarihli (E:2023/6518, K:2023/9463) ilamında uyuşmazlık konusu dikkate alınarak tek bir bilirkişi yerine, üç kişilik bir bilirkişi heyetinin oluşturulmasını söylemiş ve heyet üyelerinin seçilmesi gereken uzmanlık alanlarını (harita mühendisi, gayrimenkul değerleme uzmanı ile şehir plancısı) belirtmiştir. Öte yandan taşınmazın değerinin tespitinde taşınmazın bedeline etki edecek objektif ölçütlerin belirlenip (emsal satışlara göre değeri, değeri etkileyen hak ve yükümlülükler vb.) bu ölçütler bağlamında bir bilirkişi raporu hazırlanmasını istemiştir: “anılan iki taşınmazın değerlerinin özellikle aralarında, harita mühendisi, gayrimenkul değerleme uzmanı ile şehir plancısının da bulunduğu en az üç kişilik bilirkişi heyeti marifeti ile yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak, taşınmazların özel amacı olmayan emsal …satışlara göre satış değeri, bedele etki eden tüm kanuni veriler, imar verileri, taşınmazların özgün nitelik ve kullanım şekli, değeri etkileyen hak ve yükümlülükleri, gayrimenkul üzerinde ayni ve şahsi irtifak hakları ve gayrimenkul mükellefiyetleri vb. bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçülerin belirlenmesi suretiyle hazırlanacak rapor değerlendirilerek karar verilmesi gerekmekte iken, tek bilirkişinin hazırladığı rapor esas alınarak karar verilmesine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet görülmemiştir…”.
VI. UYUŞMAZLIĞIN GEREKTİRDİĞİ UZMANLIK ALANININ BELİRLENMESİ
Eğer bilirkişinin görevi, çözümü teknik ve özel bir bilgiyi gerektiren uyuşmazlıklarda maddi gerçekliğin ortaya çıkarılmasına yardımcı olacak teknik verilerin hazırlanıp sunulması ise bilirkişinin davanın çözümünün önünde bir engel oluşturan özel ve teknik bilgiye sahip olan uzman kişiler arasından seçilmesi gerekir. Kaldı ki böyle bir özel ve teknik bilgi gerektirmeyen bir konuda hâkim, tek başına hukuki bilgisiyle uyuşmazlığı çözüme kavuşturabileceğinden bilirkişiye başvurulması anlamsız hale gelir. Bu nedenle bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, uzmanlık alanlarında mahkeme tarafından sorulan sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık ve net, tereddüde ve yeni sorulara yol açmayacak şekilde cevap verilmeli, rapor içeriği ise hükme esas alınabilecek nitelikte olmalıdır. Böylece mahkeme ve davanın tarafları uyuşmazlık hakkında varılan yargısal kanaat ile ilgili tatmin edici bir cevap elde edebilmiş olacak, adil ve hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleşip gerçekleşmediği test edilebilecektir.
Danıştay 8. Dairesi 3.12.2013 tarihli (E:2013/91, K:2013/9297) ilamında yerel mahkemenin uyuşmazlığın çözümü için bir cevaba kavuşturulması gereken soruların ilgili olduğu alanla ilgili bir uzmanın bilirkişi heyeti içinde yer almamasını bir eksiklik olarak görmüş, örneğin zeytinlik alanının da bulunduğu iddia edilen bir arazide madencilik faaliyetlerine izin verilmesi ile ilgili bir dosyada bilirkişi heyetinde bir maden mühendisinin, ayrıca faaliyet nedeniyle etkilenme olasılığı bulunan su kaynakları ve tarım arazilerinin durumunu değerlendirme yetkinliğine sahip bir uzmanın yer almamasını bozma nedeni saymıştır: "...çözümü hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren durumlarda bilirkişi incelemesine başvurulacağından, konunun ilgisi nedeniyle bilirkişiler arasında bir maden mühendisinin olması gerektiği açıktır.
Ayrıca, dosya kapsamında yer alan ve müdahilce dava safahatı ve temyiz aşamasında ileri sürülen, madencilik faaliyetinin gerçekleştiği sahanın su kaynakları mutlak koruma alanında olmayıp 2. derece koruma alanında kaldığı, faaliyetten etkilenecek mesafede tarım arazisi ya da Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılatırılmasına Dair Kanun ve Yönetmelik kapsamında kalan tanımlanmış zeytinlik bulunmadığı yönündeki iddialar ile diğer itirazlarının üretimde kullanılan işletme yöntemi de dikkate alınarak yukarıda belirtilen özelliklere sahip bilirkişilerce hazırlanan rapora istinaden karar verilmesi gerekirken, aralarında konunun uzmanı maden mühendisi bulunmayan ve yukarıda sözü edilen değerlendirmeleri içermeyen bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle verilen kararda hukuka uyarlık görülmemiştir...".
Danıştay 14. Dairesi 18.3.2014 tarihli (E:2012/581, K:2014/3637) ilamında bilirkişiye başvurulmasını gerektiren konunun uzmanı olmayan bir bilirkişinin (inşaat mühendisi yerine mimar bilirkişinin) incelemesini alanın gerektiği tekniklere uygun şekilde yapmamış olmasını (binadan karot alınması yerine fiziki gözlem ile) bozma nedeni yapmıştır: “…uyuşmazlık konusu olayda; İdare Mahkemesince, dava konusu maili inhidam tutanağında bahsi geçen Deprem Araştırma Zemin Etüt Laboratuvarı Şefliğinin… raporunun istenilerek bilirkişi incelemesinin, konunun uzmanı olan inşaat mühendisine binadan karot alınması suretiyle yaptırılması gerekirken, …konunun uzmanı olmayan mimar tarafından fiziki gözlem yapılan sonucu yapılan bilirkişi incelemesi esas alınmak suretiyle dava konusu işlemlerin iptali yolunda verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir…”.
VII. BİLİRKİŞİNİN TARAFSIZ VE OBJEKTİFLİĞİ
Danıştay 8. Dairesi 28.9.2017 tarihli (E:2017/6043, K:2017/6765) ilamında; davanın taraflarını ikna edici olması ve yargıya olan güveni sarsmaması için tarafların bilirkişilerin görevlerini “tarafsız ve objektif bir biçimde yerine getirilmesi konusunda hiçbir duraksamaya yol aç”ılmaması gerektiğini söylemiştir. Bu kapsamda davalı idarede halen görevlendirmesi devam eden bir kişinin bilirkişi olarak atanmış olması, onun tarafsızlığı üzerinde ciddi kuşku uyandırabileceği için kabul edilemez. Öte yandan Danıştay, bazı hassas konularda bilirkişilerin objektifliği ve tarafsızlığı daha da görünür kılmak ve karar üzerinde bir duraksamaya yol açmamak için üç kişilik bir bilirkişi heyetinin görevlendirilmesini söylemiştir: "...Dosyanın incelenmesinden, …Mahkemesince …davaya konu sınav belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği ve daha sonra Hacettepe Üniversitesi, Tıp Fakültesi, İç Hastalıkları Anabilim Dalı, Geriatri Bilim Dalı öğretim üyesi Prof. Dr. ... re'sen bilirkişi seçildiği, davalı Ölçme Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı 22/05/2017 tarihli yazısı ile; Hacettepe Üniversitesi, Tıp Fakültesi öğretim üyesi olan Prof. Dr. ...'ın kurumlarındaki görevlendirmelerinin halen devam ettiğinden bilirkişi olarak seçilmesine itiraz etmesine karşın, Mahkemece bu hususa dair değerlendirme yapılmaksızın anılan öğretim üyesinin bilirkişi olarak görevlendirilmesinin sonlandırılmadığı ve bilirkişi raporunun hükme esas alındığı görülmektedir.
Bu durumda bilirkişiliğin tarafsız ve objektif bir biçimde yerine getirilmesi konusunda hiçbir duraksamaya yol açılmaması gerekirken İdare Mahkemesince, davalı Ölçme Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığındaki görevlendirmesi devam eden adı geçen öğretim üyesinin bilirkişi olarak atanması ve bu kişi tarafından verilen bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Ayrıca 6100 sayılı Kanun'un 267. Maddesinde(ki hüküm uyarınca) …özellikle ülke çapında etkisi olan sınavlara karşı açılacak davalarda, konusunda uzman ve tarafsız bilirkişilerden oluşturulacak en az üç kişiden oluşan bilirkişi heyeti atanması ve düzenlenecek rapor dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir...".
Danıştay 4. Dairesi ise 13.6.2024 tarihli (E:2023/10303, K:2024/3974) ilamında bilirkişinin, davanın tarafı olan idarede görev yapıyor olması karşısında davacının bilirkişinin tarafsızlığına ilişkin itirazları dikkate alınmaksızın karar verilmesi, ayrıca raporda davacı itirazlarına cevap verilmeyip gerekçesinin açıklanmaması ve sadece yüzeysel bir inceleme ile raporun oluşturulması sebebiyle eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporunu gerekçe göstererek yerel mahkeme kararının bozmuştur: “...İdare Mahkemesince, mahallinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda, toplulaştırmaya giren parsellerden % 4 ortak tesislere katılım payı alındığı, bu katılım payının tamamen yol, kanal, tahliye kanalı ve ortak tesis gibi kamu ortak alanları için kullanıldığı, uygulama sonucu kapanan kadastral yolların da yine bu kamu ortak alanları için kullanıldığı, oluşturulan indeks (derece) katsayılarına göre dağıtım öncesi ve sonrası hesaplamaların doğru yapıldığı ve bu toprak dereceleri bakımından davacıya eşdeğer parseller tahsis edildiği, dava konusu edilen 1312 ve 1314 Sayılı parsellerin tek parça haline getirilmesinin mümkün olmadığı belirtilmiş ve Mahkemece rapor esas alınarak davanın reddine karar verilmiş ise de, davacı imzaladığı mülakat formunda, iki parselin birleştirilmesi yönünde talepte bulunduğu halde, söz konusu iki parselin birleştirilmediği, davalı idare ve bilirkişiler tarafından, davacıya ait iki arazinin tek parsel olarak tahsis edilmemesinin gerekçesi açıklanmadığı gibi, bilirkişilerce, dava konusu taşınmazların arazi ve toprak özellikleri incelenmeden, salt derecelendirme haritaları ve taşınmazların uydu görüntüleri incelenerek rapor düzenlendiği, eski ve yeni parsellerin eşdeğer olduğu hususunda yerinde bir inceleme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporu esas alınarak verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, görevlendirilen bilirkişilerden Harita Mühendisi olan R. A.'ın Malatya Kadastro Müdürlüğünde, Ziraat Mühendisi olan A.K.'nun ise, Malatya Gıda Tarım ve Hayvancılık İl Müdürlüğünde görev yaptığı, davacı tarafından, bahsi geçen bilirkişilerin kamu görevlileri olmaları nedeniyle tarafsız olamayacaklarına yönelik itirazda bulunulduğu, Mahkemece bu itirazın dikkate alınmadığı, düzenlenen bilirkişi raporuna yapılan itirazın da raporu kusurlandırıcı nitelikte olmadığı belirtilerek ve bu rapor esas alınarak, davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
Buna göre, adı geçen bilirkişilerin kamu kurumlarında görevli olması ve özellikle bilirkişi olarak seçilen Ziraat Mühendisi A.K.'nun dava konusu işlemi tesis eden Tarım ve Orman Bakanlığı (Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı)'na bağlı birimde görev yapıyor olmasından dolayı, davacı tarafından yapılan itiraz dikkate alınarak, başka bir bilirkişi heyeti oluşturulmamasında da isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak, dava konusu toplulaştırma işleminin anılan mevzuata, toplulaştırma ilke ve esaslarına uygun yapılıp yapılmadığının açıklığa kavuşturulabilmesi için, ilgili uzmanlık alanlarından seçilecek yeni bir bilirkişi heyetinin katılımıyla, yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması suretiyle düzenlenecek rapor değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekmektedir...”.
AYM de 28.6.2018 tarihli (2015/6071) Batuhan Yılmaz başvurusunda bilirkişinin tarafsızlığı meselesini tartışmıştır. Bu çerçevede AYM, bilirkişinin tarafsızlığı ile mahkemelerin bağımsız ve tarafsızlığı güvencesinin aynı düzeyde ele alınmadığını, bilirkişinin tarafsızlığı konusunun onun raporunun davanın sonucuna etkisinin belirleyiciliği oranında silahların eşitliği ilkesi uyarınca bir değerlendirmeye tabi tutulacağını, ayrıca başvurucunun tarafsızlık konusundaki kaygısının objektif olarak kanıtlanabilir olmasının arandığını söylemiştir.
Başvuruya konu olayda, ilgilinin psikolojik rahatsızlığı sebebiyle GATA tarafından düzenlenen 14.11.2012 tarihli rapor ile bu rapora itiraz üzerine Beytepe Askeri Hastanesinden alınan raporda askeri öğrenci olmayacağı görüşü bildirilmiş ve bunun üzerine başvurucunun okulla ilişiği kesilmiştir. Bu karar, yargıya taşındığında ise başvurucu sivil hastanelerden aldığı raporlarda bir rahatsızlığının olmadığını tespit ettirmiş, AYİM ise GATA profesörler kurulundan aldığı rapor üzerine davayı reddetmiştir. AYM yaptığı değerlendirmede, GATA’dan yargılama sürecinde alınan raporun AYİM kararında belirleyici olduğunu, başvurucunun askeri hastane dışında başka sağlık kuruluşlarından rapor alınması gerektiği itirazının tartışılmadığını, oysa GATA’nın bilirkişi sıfatıyla tıbbi görüşünün alındığı konudaki kanaatini uyuşmazlık konusu ilişik kesme işlemine esas olan 14/11/2012 tarihli raporla beyan etmiş bulunduğunu, dolayısıyla söz konusu kurumun söz konusu dosya hakkında önceden tıbbi bir kanaat sahibi olduğunu ve işlemin tesis edilme sürecinin içinde yer aldığını, bunun ise psikolojik rahatsızlığı bulunmadığı yönünde iki farklı hastaneden rapor alan ve farklı sağlık kurumuna sevk edilmesi gerektiğini ileri süren başvurucu aleyhine dezavantajlı bir durum oluşturduğunu vurgulayarak silahların eşitliği ilkesinin ihlaline karar vermiştir.
VIII. UYUŞMAZLIĞA KONU ALANLA İLGİLİ UZMANIN BİLİRKİŞİ HEYETİNDE OLMASI
Danıştay 10. Dairesi 17.2.2020 tarihli (E:2019/6257, K:2020/543) ilamında mevcut dosyada uyuşmazlığın tıbbi hata iddiası (bebeğin anne kararında ölümü) ile ilgili olduğunu tespit etmiş ve yerel mahkemece tıbbi hata olup olmadığı ile ilgili araştırma ve kanaat bildirme ile görevlendirilen bilirkişi heyetinde kadın doğum uzmanının bulunmamasını bozma nedeni saymıştır. Ayrıca bozma sonrası yeniden alınacak bilirkişi raporunda bulunması gereken hususları sıralamıştır: “…dava konusu olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespitine yönelik olarak alınan bilirkişi raporunun kadın doğum uzmanı katılımı olmadan hazırlandığı, konuyla ilgili uzman görüşü olmadan hazırlanan rapor esas alınarak karar verildiği görülmektedir. Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği açıktır.
Olayda; …112 İl Ambulans Servisi ve Korkut ilçesi istasyonunun 03/01/2010 ve 04/01/2010 tarihlerinde aldıkları tüm çağrılara ilişkin kayıtların (nöbet defteri, çağrı kayıt formları vs.) temin edilerek, davacılara ambulans hizmetinin sunulmasında gecikme olup olmadığının açıkça ortaya konulması ve konuyla ilgili uzman hekimlerin katılımının sağlandığı Adli Tıp İhtisas Kurulundan, annenin rahminin yırtılmasında, bebeğin anne karnında ölümünde, annenin rahminin alınmasında, yapılan ameliyatta 13/05/2010 tarihli sistoskopide tespit edildiği şekilde yaralanmanın oluşmasında ve bu yaralanmanın teşhis ve tedavisinde hata, ihmal, eksik uygulama olup olmadığı hususlarında rapor alınarak olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir…”.
Danıştay 6. Dairesi 23.2.2022 tarihli (E:2018/5463, K:2022/2069) ilamında hem tayin edilen bilirkişilerin niteliği hem de onların hazırladıkları raporda yer alan eksiklikleri değerlendirerek yeni bir rapor alınmasını yerel mahkemelerden talep edebilmektedir. Bu kapsamda bir taşınmazın uğradığı değer kaybının tespitinde, aralarında gayrimenkul değerleme uzmanının da yer aldığı bir bilirkişi heyeti oluşturulmasını ve bu heyetin mahallinde sözlü olarak yapılan piyasa araştırması şeklinde değil de emsal taşınmazlar dikkate alınıp taşınmazın değerinde aşınmaya yol açan hususları objektif ölçütler çerçevesinde değerlendiren ve bu değerlendirmede davacının iddiaları ile davalı idarenin savunmasının dikkate alan bir rapor hazırlamasını istemiştir: “...Uyuşmazlıkta, taşınmazın kiraya verilmesinde güçlük yaşandığı ve değer kaybına uğranıldığı iddiası ile davacı tarafından adli yargı yerinde açılan tespit davasında, davalı belediyenin yokluğunda yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, Bayındırlık İl Müdürlüğü inşaat mühendisi ve Kadastro Şefliği fen memurundan oluşturulan iki kişilik bilirkişi kurulu tarafından, mahallinde sözlü olarak yapılan piyasa araştırmasına göre taşınmazın 125.000,00-TL değer kaybettiğine dair kanaat oluştuğu belirtilerek ve bu kanaate dayanak oluşturacak herhangi bir bilgi ve belgeye atıfta bulunulmadan ve konuya ilişkin herhangi bir teknik veri de ortaya konulmadan rapor düzenlendiği anlaşıldığından, bu rapora atıfta bulunularak, başka herhangi bir araştırma yapılmadan davayı karara bağlayan idare mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.
Bu durumda, konunun çözümlenmesinin özel ve teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle İdare Mahkemesince mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması suretiyle davanın karara bağlanması gerektiğinden, davacının iddiaları ile davalı idarenin savunması kapsamında uyuşmazlık incelenerek aralarında sermaye piyasası lisanslı gayrimenkul değerleme uzmanı bilirkişinin de bulunduğu yeni bir bilirkişi heyeti marifetiyle mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle uyuşmazlık hakkında yeniden karar verilmesi gerekmektedir...".
Danıştay 4. Dairesi benzer şekilde 26.10.2023 tarihli (E:2023/11994, K:2023/5773) ilamında yerel mahkemece alınan bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelik ve yeterlilikte olmadığını tespit etmiş, bozma sonrası ÇED olumlu değerlendirmesine konu faaliyetin çevre üzerine olumsuz etkilerinin kabul edilebilir düzeyde olup olmadığının dosya taraflarının iddia ve savunmaları da dikkate alınıp kararda belirtilen uzmanların bulunmasının gerektiği bir bilirkişi heyetine (11 ayrı uzmanlık alanı sayılmıştır) tevdi edilip sonucuna göre yeniden değerlendirme yapılmasını istemiştir: "...bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelik ve yeterlilikte olmadığı sonucuna varıldığından, uyuşmazlığın tereddüte mahal vermeyecek şekilde çözümlenebilmesini teminen, İdare Mahkemesince; dava dilekçesi, savunma dilekçesi, bilirkişi raporuna itiraz ve temyiz dilekçelerindeki iddialar, yukarıda yer verilen inceleme ve değerlendirmeler, projenin yeri, nitelikleri ve proje tanıtım dosyasını hazırlayanların uzmanlık alanları da dikkate alınarak, dava konusu "'Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararına konu faaliyetin çevre üzerindeki olumsuz etkilerinin, alınacak önlemler sonucu ilgili mevzuat ve bilimsel esaslara göre kabul edilebilir düzeylerde olup olmadığının nihai ÇED raporunda yer verilen taahhütlerin bilimsel olarak değerlendirilmesi yapılmak suretiyle araştırılması amacıyla, aralarında Çevre Mühendisi, Jeoloji Mühendisi, Hidrojeoloji Mühendisi, Su Ürünleri Mühendisi, Ziraat Mühendisi, Biyolog (Flora-Fauna uzmanı), Hidrobiyolog, İnşaat Mühendisi (hidrolik alanında uzman), Deniz Ulaştırma İşletme Mühendisi, Meteoroloji Mühendisi, Ornitolog olmak üzere, gerekirse başka dallardan da öğretim üyeleri seçilerek oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetiyle (Dairemizin E:2023/12865 ve E:2023/11984 Sayılı dosyalarına konu davalarda belirlenecek aynı bilirkişi heyetiyle) mahallinde yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması ve projenin çevresel etkilerinin değerlendirilmesi suretiyle düzenlenecek rapor dikkate alınarak, işin esası hakkında yeniden karar verilmesi gerekmektedir.”
Danıştay, rapora esas alınan kriterlerin neler olduğunu açıklamayan, bir yapının çevresindeki tarihi dokunun bir parçası olduğu tespitini soyut nitelikte yapan, yapının konumu, mimari özellikleri, çevresinin tarihi dokusu, inşa edildiği dönemin mimari özellikleri vb. unsurları içermeyen bir bilirkişi raporunun istenen yeterlilikte olmadığını ifade etmiş; yapının korunması gerekli kültür varlığı özelliği taşıyıp taşımadığının belirlenmesi amacıyla sanat tarihçisi, mimar ve inşaat mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kuruluna dosyanın tevdi edilerek alınacak rapor sonrasında bir hükme varılması istenmiştir: (D. 4. Dairesi 9.11.2023, E:2023/11544, K:2023/6135): "...Bilirkişi raporundaki değerlendirmeler incelendiğinde; yapının mahalledeki geleneksel yapılar ile aynı karakteri taşıdığı, inşa edildiği dönemin mimari niteliklerini ortaya koyan özellikleri, yapıldığı dönemin yaya ulaşımı, komşu yapı, yapı yoğunluğu gibi kentsel doku içindeki belirgin konumu, alanın mimari özellikleri ile cadde bütünlüğüne ve görünüşüne en, boy ve yüksekliği ile kentsel dokuya olumlu katkılar yaptığı ve kentsel bellekte yer eden tarihi dokunun bir parçasını oluşturduğunun belirtildiği, ancak değerlendirmelerin soyut olduğu; yapının inşa edildiği dönemin mimari özellikleri, mahalledeki geleneksel yapılar ile komşu yapıların nitelikleri, kentsel doku, yapının konumu ile mimari özellikleri gibi rapora esas alınan kriterlerin açıklanmadığı, yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde somut ve ayrıntılı olarak değerlendirilmediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; İdare Mahkemesince; 2. Grup korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olarak tescilli taşınmazın tescil kaydının kaldırılması isteminin reddine ilişkin işlemden kaynaklanan uyuşmazlığın çözümü için, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve değerlendirmelerin dikkate alınması suretiyle dava konusu taşınmazın korunması gerekli kültür varlığı özelliği taşıyıp taşımadığının belirlenmesi amacıyla sanat tarihçisi, mimar ve inşaat mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kuruluna mahallinde keşif ve inceleme yaptırılmak suretiyle yeniden karar verilmesi gerekmektedir...".
Danıştay’a göre mera alanında madencilik faaliyetinin etkilerinin değerlendirilmesi, olayda kamu yararının hangi tercihte (mera alanı olarak kalması veya madencilik faaliyeti) yattığının tespiti için biri maden mühendisi diğeri ziraat mühendisi olmak üzere en az üç kişilik bir bilirkişi heyeti oluşturulmalıdır (D. 8. Dairesi 16.2.2024, E:2021/4096, K:2024/691): "...uyuşmazlığın çözümü için davacı ve davalı idare tarafından ileri sürülen hususlar ve mera alanındaki madencilik faaliyetinin çevresel ve kamusal etkileri ile taşınmazın mera olarak korunması veya madencilik faaliyetinde bulunulmasından hangisinin kamu yararı açısından daha uygun olacağı dikkate alınarak, tahsis amacı değişikliğinin dava konusu taşınmazın yakınında bulunan tarım arazilerine olan etkisi de değerlendirilmek suretiyle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin bir bütün içinde değerlendirilmesi ve mera tahsis amacı değişikliğini gerektiren şartların mevcut olup olmadığının ortaya konulabilmesi amacıyla aralarında en az bir maden mühendisi ile bir ziraat mühendisinin de bulunduğu en az üç kişiden oluşan bilirkişi heyetiyle mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiğinden, eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı olarak verilen Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamıştır...”.
Danıştay ecrimisil tahakkukuna ilişkin bir dosyada aralarında bir gayrımenkul değerleme uzmanı ve emlâkçının da yer aldığı bilirkişi heyetinin görevlendirilmesini, bu heyetin emsal oluşturabilecek yerlerin kira bedeli, piyasa şartlarında oluşan kiralama bedeli vb. hususları dikkate alarak hazırlayacağı bir rapor sonrasında karar verilmesi gerektiğini ifade etmiştir (D. 4.D 30.4.2024 E:2023/6130, K:2024/2699): “...Uyuşmazlığın çözümü için, idarenin tesis ettiği ecrimisil tahakkukuna davacının itirazı dikkate alınarak, gerek işgalin sübutunda gerekse ecrimisil tutarında oluşan tereddütün giderilmesi ve uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması için Mahkemece yapılması gereken, alanında uzman bilirkişilerle birlikte işgal alanında keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırmaktır.
Bu itibarla, İdare Mahkemesince, ecrimisile konu işgal edilen alanın, işgal süresinin ve bunun için takdir olunan ecrimisilin gerçeğe uygun olup olmadığının saptanabilmesi için uyuşmazlığın esası incelenerek, gerektiğinde bir gayrımenkul değerleme uzmanı ve emlâkçının da aralarında yer aldığı bilirkişilerce, uyuşmazlığa konu alan için, dava konusu taşınmazın m2 birim değerine yönelik olarak daha önce Mahkemelerce hüküm altına alınmış ve kesinleşmiş tutarlar var ise bunlar da gözönünde bulundurularak, yargı kararıyla kesinleşmiş tutar yok ise uyuşmazlığa konu alan için yukarıda belirtilen nitelikleri taşıyan, emsal oluşturabilecek yerlerin kira bedeli ile bu tür taşınmazın serbest piyasada kiralanması halinde rayiç kirasının ne olacağının belirlenmesi ve elde edilen yararın da göz önünde tutulması suretiyle yapılacak inceleme sonucu düzenlenecek rapor esas alınarak bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varıldığından temyize konu kararda hukuki isabet bulunmamaktadır...".
Danıştay uyuşmazlığın konusunun tarihi ve kültürel varlıkları ilgilendirdiği hallerde bu konunun uzmanlarının da olduğu bir bilirkişi heyetinin oluşturulmasını istemektedir (D. 6.D 03.7.2024 E:2020/10983, K:2024/4536): “...Davaya konu aç-kapa tünel/yolun faaliyete geçtiği ayrıca bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilen mahkemece resen seçilen bilirkişilerden ikisinin Yüksek Şehir Plancısı diğerinin Restorasyon Uzmanı Yüksek Mimar olduğu anlaşılmaktadır.
Davanın konusunu korunması gerekli kültür varlığı olarak tescilli taşınmazların korunma alanı içinde yer alan Tarihi Tabakhane Köprüsü ile Tabakhane Camii arasından geçecek yolun oluşturması nedeniyle şehir plancısı, eski eser konusunda ve ulaşım konusunda uzman bilirkişilerden oluşturulacak bir kurula yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenecek raporun değerlendirilmesi ve davaya konu aç-kapa tünel/yol'un faaliyete geçtiği de göz önünde bulundurulması suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir...”.
IX. TARAFLARA BİLİRKİŞİ RAPORUNA İTİRAZ EDEBİLME FIRSATI TANINMASI
Adil ve hakkaniyete uygun bir yargılamada; davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi olması, taraflardan birinin diğerine göre dezavantajlı bir konumda bulunmaması, yargılamaya etkin katılımlarının sağlanması; aynı zamanda tarafların dosyaya giren kanıtlar ve görüşler hakkında bilgi sahibi olma ve bunlarla ilgili değerlendirmelerini sunma fırsatına sahip olmaları aranır. Silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri olarak kabul edilen bu ilkeler dosyaya giren bilirkişi raporları için de uygulanır. Bu çerçevede davanın taraflarının hükme esas alınan bilirkişi raporu dâhil yargılamaya esas olan tüm kanıt ve belgeler hakkında bilgi sahibi olma, bu unsurlara ilişkin yorumda/itirazda bulunma fırsatına sahip olması, ayrıca bunun teorik ve sözde değil pratik ve etkili bir şekilde itiraz edebilme fırsatı tanınmasını ifade ettiği belirtilmelidir (AYM, Hüseyin Sezen, 2013/1793, 18/9/2014, § 38).
Bu açıdan AYM, 8.1.2020 tarihli (2015/6802) Murat Yasan başvurusunda, hükme esas alınan bilirkişi raporundan kararla birlikte haberdar olan başvurucu, raporun kendisine hükümden önce tebliğ edilmemiş olduğundan, bu rapora karşı ancak karar düzeltme aşamasında itirazlarını sunabildiğinden, söz konusu itirazlarının bu aşamada dahi değerlendirilmediğinden şikâyet etmiştir. AYM, yaptığı incelemede davanın reddine karar verilirken bilirkişi raporunun hükme esas alındığını, hükme esas alınan bu rapora yönelik yorumda/itirazda bulunma konusunda etkin ve pratik imkânların başvurucuya sağlanması gerekirken sağlanmadığını, kanun yolu aşamasında da başvurucunun rapora ilişkin itirazlarına bir cevap verilmediğini, dolayısıyla yargılamanın bütünü yönünden rapora yönelik yorumda ve itirazda bulunabilmesi adına başvurucuya pratik ve etkin imkânların verilmediğini, bu durumun silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleriyle bağdaşmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlaline karar vermiştir.
19.11.2020 tarihli (2018/20175) İdris Tan Kamer ve Mustafa Aycan başvurusunda AYM benzer yönde bir başka karar vermiştir. Başvurucuların bağımsız bölüm maliki oldukları site için düzenlenen tadilat ruhsatının niteliği ve bu tadilatın yapılabilmesi için gerekli kat maliki çoğunluğuna ilişkin bir uyuşmazlıkta idare mahkemesi gerekli çoğunluk sağlanmadan alınan kararın iptaline karar vermiş, bu kararın istinaf edilmesi üzerine istinaf mahkemesi ise Sulh Hukuk Mahkemesinin tespit dosyasına sunulan 22.10.2017 tarihli bilirkişi raporu uyarınca tadilat ruhsatına konu değişikliklerin “faydalı yenilik ve kullanım kolaylığı” kapsamında olup bu açıdan gerekli karar çoğunluğunun sağlandığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Oysa başvurucular istinaf mahkemesinin kesin nitelikteki kararına dayanak teşkil eden bu bilirkişi raporundan istinaf kararı ile haberdar olmuştur ki karar zaten istinaf kararı ile kesinleşmiştir. Bu nedenle başvuruculara hükme esas alınan bilirkişi raporuna yönelik yorumda/itirazda bulunma konusunda etkin ve pratik imkânların sağlanmadığı, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği tespiti yapılmıştır.
AYM’nin 20.2.2014 tarihli (2012/603) Faik Gümüş kararına konu olayda, başvurucu vekilinin mahkemenin hatası nedeniyle katılma imkânı bulamadığı son duruşmada bilirkişi raporları mahkemeye sunulmuş, hazır olan davalı idare bu raporlara karşı diyeceklerini sunmuş, ardından mahkeme aynı duruşmada kararını vermiş, başvurucu ise bu raporların neticesinden ancak karar ile birlikte haberdar olmuştur. Ayrıca başvurucunun usuli haklarını kullanamadığı yönündeki somut şikâyetine temyiz dilekçesinde yer vermesine rağmen bu şikâyeti temyiz mahkemesinde hiç incelememiştir. AYM bu dosyada, başvurucunun bilirkişi delili de dahil olmak üzere mahkemeye sunulan delillerle alakalı görüşlerini bildirmesine fırsat verilmemesinin adil yargılanma hakkının ihlaline yol açtığına karar vermiştir.
Öte yandan AYM’nin 21.12.2023 tarihli (2020/21347) Ahmet Özgan ve Şule Özgan başvurusuna konu olayda derece mahkemeleri, ölen yakınlarının desteğinden yoksun kalmaları nedeniyle başvuruculara ödenmesi gereken maddi tazminat miktarının hesaplanması için bilirkişi incelemesi yaptırılması yoluna gitmiş; bu kapsamda yerel mahkeme düzenlenen ilk bilirkişi raporunda varsayıma dayanılarak hesaplama yapıldığını değerlendirerek, davalı tarafın da bu husustaki itirazlarını gözeterek bilirkişiden ek rapor istemiştir. Bu ek raporda başvurucuların maddi destek kaybının ilk rapordakinden daha yüksek hesaplanmasına ve tespit edilen fazlaya ilişkin bu miktarı başvurucuların ek dava yoluyla talep etmesine rağmen Mahkeme, başvurucuların ilk bilirkişi raporuna itiraz etmemesinin miktar yönünden karşı taraf lehine usule ilişkin kazanılmış hak oluşturduğunu kabul ederek ek bilirkişi raporunu hükme esas almamış ve bu kapsamdaki tazminat taleplerini reddetmiştir. AYM, bu kararında “Hâkimin taraflardan birinin talebi ya da resen gördüğü lüzum üzerine aldığı bir bilirkişi raporunu, daha önceki bilirkişi raporuyla ilgili olarak karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle hükme esas alamayacağını kabul etmek hâkimin uyuşmazlığın çözümü için gerekli delilleri değerlendirmesi hususundaki takdirinin ortadan kaldırılması ve onun aslında bu deliller sayesinde tespit ettiği maddi bir gerçeği ve buna bağlı olarak oluşması gereken hukuksal durumu hüküm altına almasının engellenmesi sonucunu doğurur.” tespitinde bulunmuştur (§ 70). AYM için bu durum, başvurucuların gerçekte maddi hukuka göre sahip oldukları haklarının bizzat yargı kararıyla ortadan kaldırılması sonucunu doğurmuş ve başvurucuları, alacaklarını tam olarak talep etme imkânından yoksun bırakmıştır. Dolayısıyla bu ise, başvurucuların söz konusu hakkı elde etmek amacıyla açtıkları davayı anlamsız hâle gelmiş, bu şekilde başvuruculara şahsi olarak ağır ve orantısız bir külfet yüklenmiş, mahkemeye erişim hakkına yapılan müdahalenin ölçüsüz hale gelmiştir (§ 72).
Av. Gökhan BİLGİN & Hukuk Öğrencisi Burak Alp SAĞLAM
