GİRİŞ
Eski bir olgu olan af kurumu, geçmişten günümüze kadar özellikle belli dönemlerde toplumdaki ihtilafların çözülmesi, adli hataların giderilmesi, fiil ile ceza arasındaki orantısızlığın giderilmesi, cezaevindeki doluluğun artması ve bu açıdan toplumsal yararın olması gibi nedenlerden dolayı felsefi, dini, siyasi ve hukuki açıdan hep tartışılmış ve tartışılmaya devam etmektedir. Cumhuriyet’in 100. yılı olan 29 Ekim 2023 tarihine doğru yaklaşırken benzer nedenlerden dolayı çeşitli platformlarda af konusu konuşulmaya başlandı.
Bilindiği üzere Türk hukukunda af, genel ve özel af olarak ikiye ayrılmaktadır. Batı hukukunda genel ve özel af dışında bu iki affın karması niteliğinde olan bir üçüncü af daha vardır. Ancak çalışmamızın konusu genel af üzerinde olduğu için diğer af türlerine değinmeyip bu çalışmada sadece genel af konusuna değineceğiz. Bu bağlamda genel af kavramına, kapsamına, genel affın anayasal sınırlarına, hukuki sonuçlarına, gerekli olup olmadığına ve affın çıkması için yapılması gereken hususlara değinip sonuç bölümüyle çalışmamızı tamamlamış olacağız.
I. GENEL AF KAVRAMI
Kaynağını eski Yunancadan alan, İngilizcede “amnesty” ve Fransızcada “amnistie” yerine kullanılan genel af terimi, unutma[1] veya yasal hafıza kaybı[2] anlamına gelip dilimize de af olarak çevrilmiştir. Uluslararası hukukta af kavramı üzerinde anlaşmaya varılmış bir tanım yoktur. Çünkü devletlerin affı tanımlama ve kullanma konusunda uygulamaları değişmektedir[3]. 1909 tarihinde 2’inci Meşrutiyetin ilanıyla yapılan Anayasa değişikliği sonucu değiştirilen 7’inci maddeyle birlikte hukukumuzda yer alan genel af[4], toplumsal fayda mülahazasıyla belirli veya tüm suçları ve hükmedilmiş ise cezaları bütün neticeleriyle birlikte düşüren yasama organı tasarrufunda olan bir işlemdir[5]. Başka bir ifadeyle genel af, bir veya birden fazla suçu veya bir veya birkaç suçtan mahkûmiyeti bütün neticeleriyle ortadan kaldıran bir işlemdir[6]. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu(TCK)’nun 65/1’inci fıkrasında genel af durumu düzenlenmiş. Düzenlemiş bu hükme göre, genel af halinde kamu davası düşer ve hükmolunan cezalar bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkar. Genel af ile birlikte devlet ceza verme hakkından feragat etmiş olur[7].
Bir affın genel af niteliğinde olup olmadığının belirlenmesinde, affın kaç kişi hakkında çıkarıldığına bakılmayıp af ile ne gibi sonuçların doğduğuna bakmak gerekir. Bu açıdan şayet çıkacak kanun bir cezayı bütünüyle ortadan kaldırıyorsa, sadece bazı suçları ve kişileri kapsasa dahi yine de genel af niteliğindedir. Bu af eğer bu sonuçları doğuruyorsa yalnız bir kişinin dahi yararlandığı genel af mümkündür[8]. Ancak kural olarak genel affın toplu olduğunu da belirtmek isteriz. Öğretide genel af, “tam genel af - tam olmayan genel af, “mutlak genel af - umumi genel af - kısmi genel af” ve “şartlı genel af” olarak üç gruba ayrılır. Bizim hukukumuzda olmayıp sadece İtalyan Ceza Hukuku’nda olan ayırıma göre tam genel af, muhakemeden veya kesin hükümden önce çıkan af olurken, tam olmayan genel af ise kesin hükümden sonra ortaya çıkmaktadır[9]. Mutlak genel af, herhangi bir ayırım yapılmaksızın tüm suç ve suçluları kapsayan bir af olarak nitelenirken, yine benzer şekilde ayırım yapılmaksızın sadece bir kısım suçları affedilmesi umumi genel af olarak nitelenir[10]. Bazı hallerde de kanun koyucu bir grup suçlu için af çıkarır. İşte bu af türüne de kısmi genel af adı verilir[11]. Genel aftan faydalanan kimseye kamu yararı veya kamu güvenliği gibi gerekçelerle belli şartları yerine getirme mecburiyeti yüklenmesi halinde şartlı genel af söz konusu olur[12]. Bu şekilde de af şarta bağlı olarak çıkarılabilir.
II. GENEL AF KAPSAMI VE UYGULANMASI
Genel af kapsamına giren suçlar, hukuki niteliklerine göre belirleneceği gibi, kanun maddelerinin ya da ceza sınırının esas alınması şeklinde de belirlenebilir[13]. Anayasa’mızın 87’inci maddesine göre genel af kapsamının belirlenmesi, bu bağlamda hangi suçların bu kapsama gireceğini veya hangi suçların kapsam dışı bırakılacağına karar verilmesi konusunda yetkili organ yasama organıdır. Burada af konusuna ilişkin yasama organına geniş yetkiler verilmiştir. Ancak yasama organının bu yetkisine anayasal bir sınırlama getirilmiştir. Bu sınırlama Anayasa’nın 169’uncu maddesinde, “… münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz.” şeklinde belirtilmiştir.
Yukarıda belirttiğimiz gibi af kapsamı belli suçlar için şarta bağlanabilir. Bu şart, taliki(geciktirici) ve infisahi(bozucu) olmak üzere ikiye ayrılır[14]. Geciktirici şartta bağlı genel afta, aftan yararlanacak kimseden belirli bir süre içinde teslim olma veya müsadereye tabi eşyayı verme gibi benzeri bazı mükellefiyetlerin yerine getirilmesi istenir. Kişi ancak bunları ifa ettiği durumda af kanunundan faydalanması mümkündür[15]. Buna örnek olarak Cumhuriyet’in 10. yıl dönümü nedeniyle çıkarılan 2330 sayılı Af Kanunu’nun, “Firar halinde olup bu kanunun mer’iyete girdiği tarihten itibaren üç ay içinde Hükümete müracaatla teslim olmayan maznun veya mahkûm şahıslar bu kanunun hükümlerinden istifade edemezler.” şeklindeki 14’üncü maddesi örnek gösterilebilir[16]. Bozucu şarta bağlı afta ise, fail kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte derhal aftan yararlanır. Ancak kanunda öngörülen bozucu şart gerçekleşecek olursa, af geri alınmış olur[17] ve fail artık aftan yararlanamaz[18]. Uygulamada en fazla rastlanan bozucu şarta bağlı genel afta ise, aftan faydalanan kimsenin belirli süre içerisinde tekrar suç işlemesidir[19]. Buna da örnek olarak 8 Ağustos 1324 tarihli Umumi Af Kanunu’nda, aftan yararlananların, “10 Temmuz 1324 tarihinden itibaren 6 sene içinde hiçbir suç işlememeleri” şart olarak konulmuştu. Bu süre içerisinde suç işleyen kişi hem aftan yararlandığı suçtan hem de sonradan işlediği suçtan cezalandırılacağı hususu öngörülmüştü[20]. Kanuna aksi hüküm konulmadığı sürece kural olarak güvenlik tedbirleri af kapsamına girmez[21].
Genel affın uygulama alanı geniştir. Hüküm giymiş ve cezasını çekmekte veya çekecek olan kişilere, cezasını daha önce çekmiş kişilere, haklarında soruşturma veya kovuşturma yapılıp hüküm giymeyenlere, suç işlemiş ancak hakkında herhangi bir soruşturma başlatılmamış kişilere veya daha önce özel aftan yararlanmış kişilere genel affı uygulamak mümkündür[22]. Ancak kişileri suç işlemeye teşvik etmemek, azmettirmemek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmemek için genel af, af kanununun çıkmasından önceki suçlar için uygulanır. Kanaatimizce suçlulara ödül vermemek için genel af kanunu, af söylentileri ciddi bir şekilde siyasal iktidar veya yasama organı çevrelerinde konuşulmaya başlandığı andaki veya öncesi tarihlerini kapsamalıdır. Zira genellikle de bu tarih, af tasarısı hükümet ya da teklifte bulunan grup tarafından ilk dile getirildiği andaki tarih olarak belirlenir[23]. Genel af kanunu yürürlüğe girdiği tarihten önceki suçlar için uygulandığı göz önüne alındığında suçun işlendiği tarihin kesin olarak saptanması gerekir. Suç tarihi kesin olarak saptanamadığı hallerde aftan yararlanacak kişi lehine değerlendirme yapılarak suçun genel af kanununun yürürlüğe girmesinden önce işlendiği kabul edilmelidir[24].
III. GENEL AF KONUSUNDA ANAYASAL DENGENİN KORUNMASI VE BİREYE AFTAN REDDETME HAKKI TANINMASI
A. Genel Af Konusunda Anayasal Dengenin Korunması
Af kaynağını anayasalardan alan bir kurumdur. Anayasa’mızın 87’inci maddesine göre, “Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilanına karar vermek…” ile yetkilidir. Genel af düzenlenmesi yapılırken, genel af çıkarmaya yetkili olan yasama organı anayasal dengeyi koruması gerekir. Başka ifadeyle yasama organı, affı çıkarırken takdir yetkisini anayasal sınırlar içerisinde kullanmalıdır. Nitekim Anayasa’nın 11’inci maddesine göre, “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.” Anayasa’nın 5’inci maddesinde, “ Devletin temel amaç ve görevleri… kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak… insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak olduğu” belirtilmektedir. Anayasa’nın 17’inci maddesinde, “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu” belirtilmektedir. Anayasa’nın 19’uncu maddesinde, “Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahip olduğu” belirtilmektedir. Anayasa’nın 58’inci maddesinde, “Devlet… gençleri… yetişme ve gelişmelerini sağlayıcı tedbirleri alır. Devlet, gençleri… korumak için gerekli tedbirleri alır.” şeklinde belirtilmektedir. Anayasa’nın 81’inci maddesinde, “Yasama organı üyeleri toplumun huzur ve refahı, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde herkesin insan haklarından ve temel hürriyetlerden yararlanması ülküsünden ve Anayasaya sadakattan ayrılmayacağına and içtikleri” belirtilmektedir.
Görüldüğü üzere Anayasa’nın ilgili maddelerine bakıldığında, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişilerin maddi ve manevi varlığını korumak ve gelişmesini sağlamak, bu bağlamda Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, huzur ve refahı, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde herkesin insan haklarından ve temel hürriyetlerden yararlanmasını sağlamak doğrultusunda hareket etmeleri hususunda and içtikleri görülmektedir. O halde milletvekillerinin, kanunların doğru uygulanmaması, yargıçların Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatlarına uygun karar vermemeleri gibi nedenlerden dolayı toplumda oluşan mağduriyetlerin giderilmesi, toplumsal uzlaşma ve refahın sağlanması konusunda anayasal sorumlulukları vardır.
Af kanunu çıkarılırken affa konu suçun bir tarafında, maddi ve manevi varlığı sarsılan mağdur, diğer tarafında ise suç işlemesini önlemek için cezalandırılan bir suçlu vardır. Af kanunu ile adil bir denge sağlanmaz ise suçlular özgür kalınca huzura kavuşacak, ancak mağdurun da huzuru kaçacaktır. Başka ifadeyle eğer af düzenlenmesi yapılırken mağdurlar hiç düşünülmeden suçluların özgürlüğüne kavuşması amaçlanırsa işte bu durumda af yetkisini kullanan yasama organı takdir yetkisini kullanmada isabetli hareket etmemiş olur[25]. Örneğin Cinsel istismara uğrayan küçüğün belki de hayatı boyunca yaşayacağı ağır travma sonucu manevi varlığının bozulması göz önünde bulundurmadan suç failinin af kapsamına alınması durumunda, kamu vicdanı rahatsız olmakla birlikte yasama organı takdir yetkisini doğru kullanmamış olacaktır. Yine insanlığa karşı suçlar ve işkence gibi uluslararası suçların yanı sıra yargısız infaz ve kaçırma gibi ciddi insan hakları ihlallerinin soruşturulmasını ve kovuşturulmasını engelleyen afların çıkarılmasında da özellikle uluslararası sözleşmelerden doğan devletin pozitif yükümlülüğü gereği yasama organı takdir yetkisini isabetli kullanmamış olacaktır[26]. Nitekim bu suçların af kapsamına alınması hukuken ve ahlaken kabul edilemez olduğu konusunda uluslararası ve bölgesel düzeyde büyük bir görüş birliği vardır[27].
B. Bireye Genel Aftan Yararlanmayı Reddetme Hakkı Tanınması
Türk hukukunda mevcut düzenlemelere bakıldığında affın reddedilebileceğine ilişkin bir hüküm olmadığından dolayı kural olarak aftan yararlanmak zorunludur. Bu kuralın istisnası ise, çıkarılacak af kanununda bireyin affı kabul etmeyebileceğine dair açık bir hüküm konulmasıdır[28]. Ancak kişi hakkında soruşturma yürütülmesi sonucu kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi veya yürütülen kovuşturma sonucunda kişi hakkında beraat kararı verilmesi ihtimalinin olması halinde kişinin aftan yararlanmayı kabul etmesi daha çok kişinin aleyhinde bir durum yaratır. İşte bu durumda hakkında soruşturma açılan veya kovuşturma başlatılan kişiye aftan yararlanmayı reddetme hakkı tanınmalıdır. Kişi gerçekten suçsuz olduğunu iddia ediyorsa, ona savunma hakkının sonucu olarak bundan aklanmayı isteme hakkı tanınmalıdır. Çünkü soruşturma veya yargılama sonucu suçtan aklanması, hem kendi açısından hem de toplum önündeki itibarı açısından olumlu sonuçlar doğuracaktır. Bu aslında bir manevi-psikolojik ihtiyaçtır.
Evrensel hukuk sisteminde de amaç kamu hak ve özgürlüklerini korumak olduğu için suçu işlediği iddia edilen kişinin suçlamayı reddetme hakkını aftan yararlanmaktan üstün tutmak daha isabetli görülmektedir. Zira kişinin reddetme hakkı da kamu düzenindendir. Burada amaç kişinin haklarının korunmasıdır. Kaldı ki her durumda mahkeme delil durumuna göre düşme kararı yerine beraat kararı vermesi daha isabetli olacaktır[29]. Diyelim ki mahkeme yargılama sonunda mahkûmiyet kararı verirse de kişi ceza görmeyip aftan istifade etmiş olacaktır[30].
Esasen affı reddetme hakkı kişiye verilmemesi eşitlik ilkesini düzenleyen Anayasa’nın 10’uncu maddesine aykırıdır. Örneğin, aynı tarihlerde benzer suçları işleyen iki kişi farklı mahkemelerden yargılanırken, iş yoğunluğu az olan bir mahkeme diğer mahkemeye nazaran daha seri çalışmakta ise, iş yoğunluğu az olan mahkemedeki sanık savunma hakkını kullanarak beraat etmiş olabilecek, diğer sanık ise savunma hakkını kullanarak beraat etmesi mümkün iken affa uğrayarak beraat etme imkânından mahrum kalacaktır[31]. Yapılacak af kanununda kişiye aftan yararlanmayı reddetme hakkı tanınmasıyla bu mahrumiyet giderilmiş olacaktır. Ayrıca Anayasa’nın 38’inci maddesindeki, “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” hükmünün getirdiği “suçsuzluk karinesi” açısından savunma ve yargılanma hakkı elinden alınarak kimse rızası dışında affa uğratılamaz. Kişinin bu şekilde ömür boyu suç isnadı altında yaşaması madde hükmüne aykırıdır[32].
IV. GENEL AF KANUNUN ANAYASAYA AYKIRILIK SORUNU
Anayasanın 87’inci maddesine göre, genel af kanunu, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile çıkarılır. Yasama organı tarafından çıkarılan kanunlara karşı Anayasaya aykırılık iddiasıyla yargı yoluna başvurulabilir. Anayasa’nın 148’inci maddesine göre de, “Anayasa Mahkemesi, kanunların… Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler ve bireysel başvuruları karara bağlar.” Af kanunu da bir kanun olması nedeniyle Anayasa’nın 148’inci maddesi kapsamında bir işlem olup onun hakkında Anayasa’nın 150’inci maddesi gereği, şekil ve esas bakımından Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne doğrudan doğruya iptal davası açılabilir. Ayrıca iptal davası dışında, görülmekte olan bir davada Anayasa’nın 152’inci maddesi gereğince de af kanunuyla ilgili anayasaya aykırılık iddiasında bulunulabilir. Nitekim Anayasa’nın 152’inci maddesine göre, bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa Anayasa Mahkemesi’ne başvurur.
Af kanunu hakkında Anayasa’nın 2’inci maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi ile Anayasa’nın 10’uncu maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırılık gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulabilir. Özellikle şartlı salıverme indirimini içeren infaz değişikliklerine ilişkin kanunlarda haklı bir gerekçe olmadan suç türüne göre ayırım yapılması Anayasa Mahkemesi tarafından doğru bulunmayıp iptal kararları verilmektedir. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin her zaman eşitlik ilkesine dayanmadığı, yasama organının takdir yetkisine vurgu yaptığı kararları da vardır[33].
V. GENEL AFFIN HUKUKİ SONUÇLARI
Genel af, ceza hukuku açısından çeşitli sonuçlar doğurmakla birlikte esas olarak TCK’nın 65’inci maddesinde belirtildiği üzere, kamu davasının düşmesini ve hükmolunan cezaların bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkmasını sağlar. Başka ifadeyle genel af, fiil hakkında dava açılmamışsa davaya engel olur. Açılmışsa düşürür, infaza geçilmiş ise infazı durdurur[34]. Bu şekilde af kesin hükümden önce ve kesin hükümden sonra çıkıp her iki durumda da etkisini göstermektedir. Bu başlık altında söz konusu iki durumda affın yarattığı hukuki sonuçlara değinmekte fayda vardır.
A. Genel Affın Kesin Hükümden Önceki Etkisi
Affa konu fiil hakkında henüz kesin hüküm verilmemiş ise, soruşturma aşamasında savcı kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verir, iddianame düzenlenip dava açılmış ise mahkeme düşme kararı verir. Şayet dava dosyası istinaf veya temyizde ise bu merciler dosyayı incelemeyip davanın düşürülmesine karar verir. Affedilen fiilin hukuki nitelendirilmesi değiştirilmiş olsa da, fiil affedildikten sonra yeni bir hukuki nitelendirmeyle yeniden dava açılamaz[35].
Genel af ile birlikte fail cezalandırılmadığı için ceza mahkûmiyetinin doğurabileceği hiçbir sonuç meydana gelmez. Bu nedenle bir mahkûmiyet kararına bağlı olarak hükmolunan güvenlik tedbiri de uygulanmaz. Şayet bir ceza mahkûmiyeti olmaksızın güvenlik tedbiri uygulanabilirse bu durumda genel af bu tedbiri etkilemez[36]. Örneğin, akıl hastaları, küçükler, sağır ve dilsizler ile alkol ve uyuşturucu maddeler kullananlar hakkındaki tedbirler genel affa rağmen uygulanır[37].
TCK’nın 74/1 hükmüne göre, Genel af, müsadere olunan şeylerin veya ödenen adli para cezasının geri alınmasını gerektirmez. Yine TCK’nın 74/2 hükmüne göre, kamu davasının düşmesi, malların geri alınması ve uğranılan zararın tazmini için açılan şahsi hak davasını etkilemez. Bu bağlamda genel af halinde kişi tazminat talebinde bulunabilir. Maddenin son hükmünde, “Cezanın düşmesi şahsi haklar, tazminat ve yargılama giderlerine ilişkin hükümleri etkilemez. Ancak, genel af halinde yargılama giderleri de istenemez.” belirtilmektedir.
Ceza mahkûmiyetinden kaynaklı olmayan, başka deyişle idari kanunlarda belirtilen nedenlerden dolayı verilen disiplin cezasına genel affın etkisi yoktur[38]. Ancak af kanununda disiplin cezaların affedileceğine ilişkin bir hüküm konulursa bu durumda af kapsamı disiplin cezalarını da etkileyecektir[39]. Eğer bir ceza soruşturması ve mahkûmiyeti sebebiyle açılan disiplin soruşturması sonucu kamu görevlisi görevinden ihraç edilmiş ise genel af ile birlikte bu ceza mahkûmiyeti tüm sonuçlarıyla ortadan kalkacağından disiplin cezasının sebebi de ortadan kalmış olacağından ihraç edilen kişi görevine iade edilmesi gerekir.
B. Genel Affın Kesin Hükümden Sonraki Etkisi
Genel af kesin hükümden sonra çıkarsa TCK’nın 65/1 hükmü gereği, hükmolunan cezalar bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkar. Kesin hükümden sonra eylemin af kapsamına girip girmeyeceğine infaz savcısı karar verecektir. İnfaz savcısı bu konuda herhangi bir tereddüt yaşarsa mahkûmiyet hükmünü veren mahkemeden bu konuda karar vermesini talep edebilir[40]. Genel aftan sonra bir suç işlenirse, af kanununda aksine bir hüküm olmadıkça bu ikinci suça affa uğrayan ceza sebebiyle tekerrür uygulanmaz[41].
Aflar, genellikle ulusal mahkemelerde yürütülen davaları bağlar. Bu anlamda kişinin aftan yararlanması, onun uluslararası mahkemede devam eden yargılamasını otomatik olarak engellemez.
VI. CUMHURİYET’İN 100. YILINDA GENEL AFFIN GEREKLİLİĞİ
Afların kullanımı en eski yazılı hukuk metinlerine kadar uzanmaktadır. Eski tarihten günümüze kadar, devletlerarası savaşları ve ülkedeki iç savaşları sona erdirmek, silahlı çatışmaları çözmek, toplumdaki iç huzursuzluları hafifletmek veya siyasi nedenlerden dolayı ülkeyi terk eden mültecilerin ülkeye tekrar dönemlerini sağlamak gibi gerekçelerle birçok sayıda af kanunu çıkmıştır[42]. Bu gerekçelerin temelinde toplumsal fayda bulunmaktadır. Zira toplumun siyasi ve sosyal durumu belirli bazı suçların cezalandırılmasında belirli bir dönem için toplumsal fayda sağlamaz. İşte bu durumda genel af kanunları çıkartılabilir[43]. Zira Anayasa Mahkemesi bir kararında, “Genel af, sosyal fayda düşünceleri ile bütün veya belirli bazı suçları ve hükmedilmiş ise cezaları bütün neticeleriyle birlikte düşüren bir yasama işlemidir.” diyerek genel affın gerekliliğinin gerekçesini sosyal fayda olarak belirtmiştir[44]. Eğer toplumsal fayda varsa genel af, hem siyasi suçlar için hem de bazı adi suçlar için çıkarılması gerekebilir.
A. Genel Affın Siyasi Suçlar Açısından Gerekliliği
Genel af, genellikle toplum genelinde adalete olan güvenin ciddi anlamda sarsılması, adli hatalardan, siyasi baskılardan dolayı adil kararların çıkmaması veya siyasi krizlerin ortaya çıkması gibi ortaya çıkan olumsuz durumları gidermeyi amaçlayan ve bozulan adaleti kısmen de olsa onarıcı özelliği olan bir kurumdur. Doktrinde affın onarıcı adaleti sağladığı belirtilmektedir. Bu kapsamda onarıcı adalet yaklaşımı ile ilkin; şiddete maruz kalarak hayatını kaybeden yakınlar geri getirilemez ve yok edilen topluluklar sihirli bir şekilde yeniden inşa edilemez. Ancak restorasyon, barışçıl ve kalıcı bir şekilde bir arada yaşamayı mümkün kılacak koşulların yaratılması gibi fayda sağlar. İkinci olarak; toplumlarda ilişkileri onarma çabalarında devletin merkezi rolü vardır. Devlet uluslararası yasal yükümlülükleri nedeniyle kaçınılmaz olarak onarıcı mekanizmaların kurulması için kaynak sağlama, düzenleme ve katkıda bulunma konusunda önemli bir sorumluluğa sahiptir[45].
Genel af çoğu zaman askeri darbelerden sonra işlenmiş siyasi suçlarda kendini hissettirir. Zira siyasi anlaşmazlıkların sebep olduğu mücadelelerin sonunda, taraflardan biri başarıya ulaşınca geçmiş kavgaları tamamen unutmak seçilebilecek en iyi hareket tarzıdır. Bunun hukuki yolu da genel af çıkarmaktır[46]. Siyasi suçlular ideal gayelerle hareket eden, ahlaki zaafları olmayan, çabalarının yerli veya yersiz memleket menfaatine olduğuna inanan samimi kimselerdir[47]. Bu bakımdan affa layık kimseler olan siyasi suçluların affedilmesi, suç işlemeyi önleme prensibine aykırı olmadığı gibi ideal sahibi kişi de, cezaların nasıl olsa affedileceğine güvenerek yeni suçlar işleme yoluna girmez[48].
Genel af, düşünce ve ifade özgürlüğü kapsamına giren basın veya sosyal medya yoluyla işlenen suçlarda da uygulanması gerekir. Aslında basın veya sosyal medya yoluyla işlenen hakaret, iftira gibi suçlar kişinin kastına göre siyasi suç sayılabilir. Şayet kişi karşı tarafı küçük düşürmek veya tahrik etmek kastıyla hareket ediyorsa, bu suç siyasi suç sayılmayacaktır. Ancak inandığı ideal amaçlarla bir kimseye bir fiil isnad etmiş olan kişi siyasi bir suç işlemiş olur ve affa layık olması gerekir[49].
Genel af, toplumsal barışı sağlaması nedeniyle kamu düzeninin yeniden tesisinde yararlı sonuçlar doğurabilir[50]. Kitlesel şiddet nedeniyle parçalanmış ilişkilerin yeniden kurulmasına yardımcı olabilir[51]. Genel affın geçmişteki tüm anlaşmazlıkları ve mücadeleleri unutturulabilmesi için mevcut şartların tamamen değişmiş veya değişeceğine dair güçlü emarelerin olmasına bağlıdır. Ancak şartların değişmesi halinde eski bir döneme son verilip, toplumsal hayatı ve siyasi düzeni sağlayan yeni bir dönemin açılması sağlanabilir. Zira toplum hayatı ve siyasi düzeni bozuk olan ortamlarda devamlı bir şekilde af kanunları çıkartmak genel bir barışı sağlamayacaktır[52].
B. Genel Affın Adi Suçlar Açısından Gerekliliği
Genel af kanunu çoğu zaman siyasi suçlular için çıkarıldığını belirttik. Doktrinde adi suçların affından kaçınılması gerektiği belirtilmektedir[53]. Adi suçların affedilmesinde en büyük sakınca kişinin yeni bir suç işlemesini önlemeye engel olabilmesidir[54]. Ancak siyasi suçluları affedip bunun yanında bir takım adi suçluları affetmemek af kanunundan beklenen toplumsal yarar sağlanmaz. Nitekim bazen içinde bulunulan sosyal şartlardan dolayı bir takım adi suçlar işlenebilir. Bu durumlarda sadece siyasi suçluları affedip, adi suçları af kapsamına almamak vicdani olmayabilir.
C. Genel Affın Gerekliliğine Dair Etkenler
1. İç Etkenler
Genel affın gerekliliği konusunda birçok iç etken vardır. Bu başlık altında bu etkenlerden önemli gördüğümüz hususları maddeler halinde izah etmeye çalışacağız.
a- Bilindiği üzere AK Parti hükümetinden hemen önce çıkan ve kamuoyunda ciddi anlamda tartışılan Rahşan Affı’yla birlikte birçok kişi özgürlüğüne kavuştu. Rahşan Ecevit'e af önerisinde bulunma ilhamını, Aylanur isimli küçük bir çocuğun dramı vermişti. Cinayet sanığı annesi yüzünden minik Aylanur gündüzlerini kreşte, gecelerini hapiste geçiriyordu[55]. Bu şekilde Aylanur hayatını normal bir çocuk gibi yaşamayıp, hapis içerisindeki mevcut şartlardan yararlanarak geçiriyordu. Bugüne bakıldığında da çok daha vahim bir tablo ile karşı karşıyayız. Eski Adalet Bakanı Bekir Bozdağ 2023 yılının başında basına verdiği demeçte, cezaevinde annesiyle birlikte olan 520 çocuk olduğunu ifade etti[56]. Basına çıkan haberlere göre bu çocukların cezaevinde anneleriyle kalmalarının nedeni anneleri tarafından işlenen adi veya siyasi suçlardan kaynaklanmaktadır. Bunlardan siyasi suçlu olanların çok önemli kısmı fiili olarak bizzat herhangi bir cebir veya tehdit eyleminde bulunmayan salt siyasi düşüncesinden dolayı içerde olan kişilerden oluşmaktadır. Bu anlamda siyasi veya adli suçlu ayırımı yapılmaksızın annelerinden dolayı cezaevinde kalan çocukların da Aylanur gibi hayatının önemli zaman dilimi olan çocukluk dönemini dışarıda özgür bir şekilde anneleriyle yaşamaya ihtiyaçları ve hakları vardır.
b- Yine yaşları ve hastalıkları nedeniyle hayatını tek başına ikame edemeyen birçok tutuklu ve hükümlü vardır. Nitekim 19.04.2008 tarihli ve 26852 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2008/13472 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren resmi istatistik programı kapsamında Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünce hazırlanan “Ceza İnfaz Kurumlarında Bulunan Tutuklu ve Hükümlülerin Yaş Gruplarına Göre Dağılımları” başlıklı tablo verilerine ilişkin 02.08.2023 tarihli kayıtlara göre, 65 yaş ve üzeri olan kadın ve erkek tutuklu-hükümlü sayısı 3.935 kişidir[57]. İnsan Hakları Derneği Merkezi Hapishaneler Komisyonunun Nisan 2022 tespitlerine göre, Türkiye hapishanelerinde 651’i ağır olmak üzere 1517 mahpus bulunmaktadır[58]. 14.07.2023 tarihli 7456 sayılı Kanunla getirilen ve örtülü af olarak değerlendirilen son infaz değişikliğiyle bu sayı kısmen azalmış ise de, halen de cezaevinde çok sayıda yaşlı ve hasta tutuklu-hükümlü vardır. Mevcut düzenlemelerin yetersiz kalması, kişinin tahliyesini sağlayacak prosedürlerin uzun sürmesi, adli tıp raporu ile tam teşekküllü hastanede alınan raporların birbirini tutmaması, siyasi nedenlerden dolayı sağlık kurumları üzerinde baskı olması, benzer şekilde aynı baskının yargı üzerinde olması veya güvenlik gerekçesi gibi nedenlerden dolayı ağır hasta olan tutuklu ve hükümlülerin tahliyeleri ya geç yapılmakta ya da hiç yapılmamaktadır. Bu şekilde cezaevi koşullarından dolayı tedavisi cezaevinde mümkün olmayan, hastalığın son evresine girmiş veya kendi ihtiyaçlarını tek başına gideremeyen hasta ve yaşlıların cezaevinde tutulması hukuk devleti açısından da kamusal yarar bulunmamaktadır. Bu kişileri cezaevinde tutmak, kişiyi ıslah etmekten ziyade infaz yasasının amacına aykırı olarak yaşamına ızdırap vererek onu hayattan küstürmek, onun kin ve öfkesini artırmaktan başka bir işe yaramamaktadır.
c- Anayasa Mahkemesi Başkanlığı tarafından yayınlanan bireysel başvuru istatistiklerine bakıldığında, 2014 yılında “20.578”, 2015 yılında “20.376”, 2016 yılında “80.756”, 2017 yılında “40.530”, 2018 yılında “38.186”, 2019 yılında “42.971”, 2020 yılında “40.402”, 2021 yılında “66.121”, 2022 yılında “109.779” ve 2023 yılının Haziran sonuna kadar bireysel başvuru sayısı “48.601” olmaktadır[59]. Resmi sayılara bakıldığında mağduriyetlere yönelik iddialara konu bireysel başvuruların 2016 yılından itibaren, başka bir ifadeyle 15.07.2016 tarihli darbe girişimi ardında anormal bir şekilde artığı görülmektedir. Bu başvuruların önemli bir kısmı siyasi suçlular tarafından yapılan başvurulardan oluşmaktadır. Bunların büyük bir çoğunluğu fiili olarak bizzat cebir ve tehdit eyleminde bulunmayan ve bu şekilde somut olarak herhangi bir terör eyleminde bulunmayan salt siyasi düşüncesinden dolayı mevcut otoriteyle uyuşmaması sebebiyle mağdur edildiğini düşünen siyasi suçlulardan oluşmaktadır. Bu kişilerin herhangi kimseye karşı fiili bir zararı olmaması ve inandığı idealler sebebiyle mevcut otoriteden farklı düşündüğünden dolayı cezaevinde tutulmaya devam edilmeleri toplumsal barışa zarar vermektedir. Zira Anayasa Mahkemesi Başkanı 25.04.2023 tarihinde Anayasa Mahkemesinin 61. kuruluş yıl dönümü vesilesiyle düzenlenen törende yaptığı konuşmada; “Öncelikle toplumsal düzeyde bizim gibi olmayanlarla, bizden farklı düşünen ve yaşayanlarla sağlıklı bir ilişki kurmak durumundayız. ‘Öteki’ olarak gördüklerimizin ontolojik varlığını kabul etmedikçe bu sağlıklı ilişkiyi kurma imkânı da yoktur. Kendimize hak gördüğümüzü ‘öteki’ne de hak görerek, adaleti ve özgürlüğü sadece kendimiz için değil başkaları için de isteyerek, farklılıklarımızla bir arada yaşamanın iklimini hep birlikte oluşturmak zorundayız.” şeklinde ifade etmiştir[60]. Bu anlamda siyasi düşüncesinden dolayı kimseyi ötekileştirmeden aradaki küskünlükleri giderecek, temel hak ve özgürlükleri üstün tutan, güçlü ve demokratik bir ülkenin inşası yolunda istikrarlı bir şekilde adımlar atılmalıdır.
d- Özellikle son yıllarda kanunların yanlış uygulanması sonucu mağduriyetlerin artması, adaletsiz infaz düzenlenmeleri nedeniyle birçok suçlunun tahliye olması, siyasal nedenlerle toplumsal kutuplaşmanın artması, ekonominin kötüye gitmesi sebebiyle hayat pahalılığının yaşanması ve insanların geçimlerinin sağlayamaması gibi nedenlerden dolayı üniversite öğrencileri[61] başta olmak üzere sağlık mensupları, akademisyenler ve birçok kişi ülkeyi terk etmek zorunda kalmış ve kalmaya devam etmektedir. Bu nitelikli beyin göçünü engellemenin yolu, bu kişilerin yurtdışına çıkmalarına neden olan endişeleri gidermektir. Bunları gidermenin yollarından biri öncelikle toplumsal barışa katkı sağlayacak olan genel affın ilan edilmesi, ardında herkesin kutuplaşmayı tırmandıracak söz ve eylemlerden kaçınması, tekrar aynı hatalara düşmemek için adil yargılanma ilkesine riayet edilerek kanunların doğru ve etkin şekilde uygulanması, temel hak ve özgürlüklere önem verilmesi ve rasyonel politikaların uygulanması gerekir.
2. Dış Etkenler
Genel affın gerekliliğine ilişkin önemli gördüğümüz iç etkenleri saydıktan sonra bu başlık altında yine dikkatimizi çeken dış etkenleri de maddeler halinde belirtmeye çalışacağız.
a- Türkiye’nin Avrupa Birliği(AB)’ne üye olma talebine yönelik düşüncesi, bazı dönemlerde siyasi nedenlerden dolayı sekteye uğramış olsa da esasen uzun yıllardır canlılığını korumuştur. Üyelik sürecinin tamamlanarak tam üyeliğe kavuşulması, Türkiye’nin çağdaş hukuk devleti olma yönünün güçlenmesi, demokratik olgunlaşmanın sağlanması, bireysel hakların Avrupa standartlarına yükselmesi, ekonomi alanda rasyonel politikalar izlenmesi adına önemli görülmektedir[62]. Bu anlamda özellikle Türkiye’nin içinde bulunduğu ekonomi ve hukuk-adalet sorunsallığının çözülmesinin en önemli yolarından biri de AB tarafından talep edilen reformların kararlı bir şekilde yapılmasıdır. Mevcut hükümette bu yönde kararlı adımlar atacağı yönünde bir takım emareler görülmektedir. Bu emarelerden biri batının istediği kişinin ekonominin başına getirilmesidir. Bunun yanı sıra Cumhurbaşkanı 2023 Temmuz ayı NATO zirvesi dönüşünde gazetecilerin “AB ile yeni sayfa açılacak mı?” sorusuna verdiği cevapta; “Üyelik sürecimizin yeniden canlandırılması noktasında olumlu bir kanaat hakim. Vize serbestisinde de mesafe alacağımıza inanıyorum.” şeklinde açıklama yapması[63]; yine aynı ay içinde Cumhurbaşkanı Yardımcısı Cevdet Yılmaz basına verdiği demeçte, “AB'ye aday bir ülke ve Birliğin önemli bir ortağıdır. AB'ye üyelik stratejik hedefimizdir… Türkiye, bir Avrupa ülkesi olarak, üzerine düşen sorumluluğun bilincindedir ve ortak geleceğimize katkıda bulunmak için yeni adımlar atmaya hazırdır.” Şeklindeki beyanı[64] ve bu açıklamalardan hemen sonra Avrupa Parlamentosu(AP)'nun Türkiye raportörü Nacho Sanchez Amor euronews’e yaptığı açıklamada ” Üyelik sürecinin canlandırılması Türkiye’ye ve Cumhurbaşkanı Erdoğan’a bağlı ve yapması gerekenleri çok iyi biliyor… Bir takım taleplerimiz var. Bunlardan biri terörle mücadele yasasındaki terörizm kavramının kapsamının değiştirilmesi gerekir. Türkiye'deki küçük siyasi eleştirileri terörizm olarak değerlendirmemesi gerekir… Türkiye bu taleplere uyup yerine getirirse, biz de Türkiye'yi Avrupa'ya kabul etmek zorundayız.” şeklinde belirtmesi[65] bu emarelere örnek gösterilebilir.
Görüldüğü üzere özellikle Türkiye’nin, anti batıcı baskıya rağmen siyasi, ekonomi ve hukuki nedenlerden dolayı bu sefer rotayı batıya çevirdiğini görmekteyiz. Ancak Türkiye’nin üyelik konusunda güçlü bir şekilde kararlı olduğuna AB’yi ikna etmesi ve bunun için de AB’nin talebi doğrultusunda radikal değişiklikler yapması gerekir. Bu radikal değişikliklerin başında, Terörle Mücadele Kanunu’nda yer alan terör tanımı AB mevzuatına uyumlu hale getirilmesi gelmektedir. Bu düzenlemenin yapılmasıyla birçok siyasi suçlu tahliye edilerek özgürlüğüne kavuşacaktır. Ancak kördüğüm haline gelen yargı kararları nedeniyle ortaya çıkan mağduriyetlerin tüm sonuçlarıyla ortadan kalması için hem genel affın çıkması, hem de terör tanımına ilişkin yasal düzenlemenin yapılması gerekir. Bunların yapılmasıyla mahkemelerin iş yoğunluğu azalır, adalet kısmen tesis edilir, toplumsal barışa katkı sağlanır ve AB’ye tam üyelik konusunda güçlü bir mesaj verilmiş olunur.
b- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi(AHİS)'ne taraf olmamız nedeniyle Sözleşmede ve Ek Protokollerde belirlenen haklarının ihlal edildiğini düşünen herkes iç hukuk yollarını tükettikten sonra kesin karar tarihinden itibaren 4 ay içinde mahkemeye başvurma hakkına sahiptir. Bu şekilde Sözleşme ve Ek Protokollerde belirlenen haklarının ihlal edildiği iddiasıyla Türkiye’den Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi(AHİM)’ne yapılan birçok başvuru bulunmaktadır. Nitekim Adalet Bakanlığı’nın AHİM 2022 Yılı İstatistikleri Değerlendirme Notu’nda; “15 Temmuz’dan kaynaklı başvuruların etkisiyle 2018 yılından itibaren Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru sayısında artış görülmüştür. Derdest başvuru sayısı, 2020 yılında 11.750, 2021 yılında 15.251, 2022 yılında ise 20.100’dür. 2022 yılı içerisinde, ülkemiz aleyhine toplam 12.551 başvuru yapılmıştır. Tüm ülkeler açısından bakıldığında ise 2022 yılında, 20.100 başvuru ile ülkemiz birinci, Rusya (16.750) ikinci, Ukrayna (10.400) üçüncü, Romanya’nın ise (4800) dördüncü sırada bulunduğu görülmektedir.” şeklinde belirtilmiştir[66]. Başka bir ifadeyle AHİS’e bağlı 47 ülke arasında AHİM’e en fazla yapılan başvuru sayısı Türkiye’den olmuştur. Bakanlığın değerlendirmesine göre bu başvuruların önemli kısmı 15 Temmuz’dan kaynaklı siyasi suçlular tarafından yapılan başvurulardır. Bu başvurular ister istemez özellikle dışarıda ülke aleyhine olumsuz bir intiba oluşturmaktadır.
AHİS’in 39’uncu maddesinde, “Yargılamanın her aşamasında, Mahkeme, davanın bu Sözleşme ve Protokolleri ile tanınan insan haklarına saygı ilkesinden esinlenen bir dostane çözüm yoluyla sonuçlanmasını sağlamak için taraflara yardımcı olabilir.” belirtilmektedir. AHİM, ihlal kararı vermeden önce taraflara dostane çözümü sunmaktadır. Ancak taraflar mağduriyetlerin giderilmesi konusunda anlaşamadıkları zaman bu yol etkisiz hale gelmektedir. Dostane çözümde başvuru sahibinin esas talebi ise, üzerindeki ceza tehdidinin ortadan kalkmasıyla birlikte mağduriyetinin giderilmesi olmaktadır. Ceza tehdidinin tüm sonuçlarıyla ortadan kalmasının yollarından biri de toplumsal faydaya katkı sağlayacak kapsayıcı bir genel af kanunuyla olacaktır. Bu af kanunuyla birlikte doğal olarak bu başvurularda önemli derecede azalma olacaktır.
D. Affın Çıkması İçin Yapılması Gerekenler
Genel af konusu muhtemelen Cumhuriyet’in 100. yılı olması nedeniyle de ilk kez bu kadar dillendirilmektedir. Nitekim Cumhurbaşkanının 3 Haziran 2023 tarihli göreve başlama töreninde yaptığı, “Cumhuriyet’imizin 100. yılına kavuşmanın heyecanını yaşadığımız bu yılda Türkiye’nin bir büyük kucaklaşmaya ihtiyacı olduğuna inanıyoruz. Buradan tüm vatandaşlarımı, ilçeleri, köyleri, haneleriyle 81 vilayetimizin tamamında bir kardeşlik seferberliği başlatmaya davet ediyorum. Gün bir olma, beraber olma, bin yıllık kardeşliğimizi perçinleme günüdür… Gelin, küslük olmuşsa, kalpler kırılmışsa, barışmanın yollarını arayalım. Gelin, hep beraber Türkiye yüzyılının inşasına omuz verelim. Cumhuriyet’imizin 100. yılını şanına, ruhuna ve manasına uygun bir şekilde 85 milyon olarak hep birlikte idrak edelim… Bunu başaracağımızdan asla şüphe duymuyorum.” şeklindeki kucaklayıcı açıklaması[67]; AK partili Şevki Yılmaz, Cumhurbaşkanının konuşmasından sonra 9 Haziran 2023 tarihli köşe yazısında, “İftiraya dayalı itiraflarla; işinden, aşından hatta eşinden edilen, ceza yiyen fetözede mağdurları kardeşlerimizden özür dilenerek tüm sosyal hakları acilen iade edilmelidir. Ayrıca din istismarıyla ve uyduruk rüyalarla aldatılan cezaevlerinde vardiyalı yatmaya devam eden çoğunluğunu hanımların oluşturduğu ‘ibadet bölümü’ dediğimiz mahkûmlara da mutlaka af çıkarılarak devlet millet kaynaşması yeniden sağlanmalıdır.” şeklindeki siyasi suçlulara yönelik açıklaması[68] ve nihayet eski Kalkınma Bakanı Müslüm Doğan, sosyal medya hesabında “29 Ekim 2023 tarihinde genel af ilan edilecek” şeklindeki paylaşımıyla ilgili yaptığı açıklamada “Benim genel af olarak duyurduğum husus, bilgilere dayanan bir durum. 29 Ekim tarihini de bir bilgi olarak aldım. 10 bin civarında siyasi tutsağı kapsayacak bir af durumu var. Hatta Ak Parti önemli akademisyenlerden hizmet alıyor şu anda ve bu aldıkları hizmeti yasa haline getirecekler.” şeklindeki açıklamasıyla[69] genel af konusu hararetli şekilde gündeme taşındı.
Bilindiği üzere genel af konusunda yetkili organ yasama organıdır. Cumhuriyet’in 100. yılı, geniş bir toplumsal barışın sağlanması adına yasama organını genel af konusunda harekete geçirmek için uygun bir zamandır. Bu hareket görevi toplumsal barıştan yana oyunu kullanan herkese düşmekle birlikte özellikle adaletsizlikten yakınan birinci derecede mağdur olanlara da düşmektedir. Bu açıdan hem siyasi suçlulardan hem de adi suçlulardan mağdur olduğunu düşünenler, yaşanan acıları kıyaslamadan ve geçmiş husumetleri bir tarafa bırakacak şekilde barışçıl ve demokratik birliktelik sağlamak için aşağıda maddeler halinde yazılı gereklilikleri yerine getirmeleri, genel affın çıkmasına katkı sağlayacağını düşünmekteyiz.
a- Öncelikle her kesimden mağdurları temsil eden veya edildiği düşünülen tüm platform ve derneklerin üyelerinden oluşan ortak düşünceye dayalı bir masa kurulmalı. Kurulan bu yönetim affın çıkması adına atılacak adımlar için sistemli bir yol haritası belirlemeli.
b- Mahallecilik yaklaşımı bir tarafa bırakılarak, başta siyasal iktidar olmak üzere tüm siyasi partilerle bir araya gelinip, genel af talepleri şeffaflık içinde gerekçeleriyle birlikte dile getirilmesi gerekir. Söz konusu bir araya gelmeler düzenli bir şekilde devam edilmelidir.
c- Bunlar yapılırken yasam, yürütme ve yargıdan sonra 4’üncü erkek olan basın gücü kullanılarak genel af hususu sürekli gündemde tutulması gerekir.
d- Mağdur ve yakınları tarafından sosyal medya kanalıyla yapılan genel af çağrıları ve genel affın çıkmasına katkı sağlayacak paylaşımlar yapılırken tahrik edici ve gayri ahlaki üsluptan şiddetle kaçınılması gerekir.
e- Genel affın çıkmasına engel olacak şekilde iç ve dış kesimden gelecek muhtemel provokatif söz ve fillere karşı sağduyulu hareket edilmesi gerekir.
SONUÇ
Ceza hukukunda suçun bir tarafında fail, diğer tarafında işlenen fiil nedeniyle haksızlığa uğramış olan mağdur bulunmaktadır. Klasik anlamda mağdur kimi zaman gerçek kişi, kimi zaman tüzel kişi ve kimi zaman da devlet olmaktadır. Genel af kanununun çıkarılmasındaki amaç, başta kamu yararı olmakla birlikte, toplumsal barışı sağlamak ve suçluyu topluma yeniden kazandırmaktır. Genel af çıkarılırken suçluyla birlikte mağdurun da dikkate alınması gerekir. Şayet mağdurlar yeterince düşünülmeden af kanunu çıkarılırsa kamu vicdanı zedelenir, adil bir denge sağlanmaz ve bazı kimselerin suç işlenmesine özendirilir. Bu anlamda toplumsal tepki açısından, devlete karşı işlenen suçların genel affa tabi olması kişilere karşı işlenen suçların genel affa tabi olmasından daha avantajlıdır. Zira mağdur kendisi olması nedeniyle devlet kendisine karşı işlenen suçları her zaman affedebilir. Ancak kişilere karşı işlenen suçların affedilmesinde mağdur başkası olduğundan dolayı bu kişilerin genel affa tabi tutulması adalete zarar verebilir.
Kural olarak genel af ceza infazının amacına aykırıdır. Ancak kanunların yanlış uygulanması, yargıdaki hataların artması ve bu hataların çözülemeyecek şekilde düğümler haline geldiği durumlarda toplumsal yarar gerekçesiyle af artık zorunlu hale gelmektedir. Cumhuriyet’in 100. yılına girerken toplumdaki kutuplaşmayı ortadan kaldırmak ve yargının sebep olduğu yaraları gidermek ve bu bağlamda daha güçlü bir demokratik birlikteliği sağlamak adına genel af kanunu ile yeni bir sayfa açmak gerekir. Bu bağlamda güçlü demokratik bir ülke için Cumhuriyet’in 100. yılının tüm mağduriyetleri sona erdirip toplumsal barışı sağlayacak şekilde anayasal sınırlar içersinde kalmak kaydıyla genel af kanunu çıkarılmasının faydalı olacağını düşünmekteyiz. Ancak genel aftan sonra kanunlar tekrardan yanlış uygulanırsa, Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları uygulanmaz ve yargının bağımsız ve tarafsızlığını engelleyen nedenler ortadan kalmaz ise mevcut sorunlar tekrardan ortaya çıkacaktır. Bu anlamda genel af kesin çözüm değil, sadece mevcut durumdan kaynaklı teknik bir zorunluluktur.
Faruk ÖZALP
KAYNAKÇA
Adem SÖZÜER, “Türk Hukukunda Af, 4454 ve 4616 Sayılı Kanunlarda Öngörülen Şartla Salıverme ve Ertelemeye İlişkin Hükümlerin Hukuksal Niteliği ile Bu Hükümlerin Anayasaya Uygunluk Sorunu”, Anayasa Yargısı, C. 17(1), 2001.
Aysun ALTUNKAŞ, “Türk Ceza Hukukunda Af”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2023, S.166.
Çetin ÖZEK, “Umumi Af”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 24, S. 1, 1959.
Doğan SOYASLAN, “Af”, Anayasa Yargısı, C. 17(1), 2001.
Doğan SOYASLAN, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 4. Baskı, Ankara 2012.
Güven YARIMBATMAN, “Türk Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Af Yetkisinin Kullanımı”, Türkiye Barolar Birliği dergisi, S.150, 2020.
Jeremy SARKIN, “Book Review”, Criminal Law Forum, Vol. 20, Iss. 2-3, Springer 2009.
Kieran MCEVOY/Louise MALLINDER, “Amnesties in Transition: Punishment, Restoration, and the Governance of Mercy”, Journal of Law and Society, Vol. 39, No.3, September 2012.
Louise MALLINDER, “Amnesty and International Law”, Oxford Bibliographies, 2018, https://pure.qub.ac.uk/files/157599790/EIC_Mallinder_Amnesty_and_International_Law_10_Apr_2018.pdf, Erişim Tarihi: 27.07.2023.
Mehmet Emin ARTUK/Ahmet GÖKÇEN/Ahmet Caner YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitapevi, Ankara 2011.
Selahattin KEYMAN, Türk Hukukunda Af, Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi Basımevi, 1965.
Servet ARMAĞAN, “Anayasa Hukuku Açısından Af Yetkisinin Değerlendirilmesi”, Anayasa Yargısı, C. 17(1), 2001.
Suna KİLİ/Şeref GÖZÜBÜYÜK, “Türk Anayasa Metinleri”, Ankara Üniversitesi Siyasi Bilimler Fakültesi Yayınları, 2. Baskı, Ankara 1982.
Sulhi DÖNMEZER/Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Umumi Kısım, C. 2, İstanbul 1962.
Zehra ODYAKMAZ, “1982 Anayasası Açısından Bireyin Aftan Yararlanmayı Reddetme Hakkı”, Anayasa Yargısı, C. 17(1), 2001.
-------------------
[1] Doğan SOYASLAN, “Af”, Anayasa Yargısı, C. 17(1), 2001, s.416. Genel af suçun yaptırımın bağışlanması değil, bütün neticeleriyle silinip ortadan kaldırılması olduğundan geçmişin unutulması anlamına gelir. Bkz. Mehmet Emin ARTUK/Ahmet GÖKÇEN/Ahmet Caner YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitapevi, Ankara 2011, s. 961.
[2] Kieran MCEVOY/Louise MALLINDER, “Amnesties in Transition: Punishment, Restoration, and the Governance of Mercy”, Journal of Law and Society, Vol. 39, No.3, September 2012, s. 414.
[3]Louise MALLINDER, “Amnesty and International Law”, Oxford Bibliographies, 2018, s. 2, https://pure.qub.ac.uk/files/157599790/EIC_Mallinder_Amnesty_and_International_Law_10_Apr_2018.pdf, Erişim Tarihi: 27.07.2023.
[4] Suna KİLİ/Şeref GÖZÜBÜYÜK, “Türk Anayasa Metinleri”, Ankara Üniversitesi Siyasi Bilimler Fakültesi Yayınları, 2. Baskı, Ankara 1982, s.76.
[5] Sulhi DÖNMEZER/Sahir ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Umumi Kısım, C. 2, İstanbul 1962, s. 952.
[6] Soyaslan, Af, s. 417.
[7] Çetin ÖZEK, “Umumi Af”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 24, S. 1, 1959, s. 140.
[8] Adem SÖZÜER, “Türk Hukukunda Af, 4454 ve 4616 Sayılı Kanunlarda Öngörülen Şartla Salıverme ve Ertelemeye İlişkin Hükümlerin Hukuksal Niteliği ile Bu Hükümlerin Anayasaya Uygunluk Sorunu”, Anayasa Yargısı, C. 17(1), 2001, s. 240.
[9] Selahattin KEYMAN, Türk Hukukunda Af, Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi Basımevi, 1965, s. 58.
[10] Keyman, s. 59.
[11] Doğan SOYASLAN, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 4. Baskı, Ankara 2012, s. 604.
[12] Keyman, s. 61.
[13] Adem SÖZÜER, s. 241.
[14] Artuk/Gökçen/Yenidünya, s. 962.
[15] Keyman, s. 63.
[16] Keyman, s. 63.
[17] Keyman, s. 63.
[18] Artuk/Gökçen/Yenidünya, s. 963.
[19] Keyman, s. 63.
[20] Artuk/Gökçen/Yenidünya, s. 963.
[21] Soyaslan, s. 604.
[22] Soyaslan, Af, s. 418.
[23] Sözüer, s. 243.
[24] Aysun ALTUNKAŞ, “Türk Ceza Hukukunda Af”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.166, 2023, s. 16. Neticesi itibariyle zarar veya somut tehlike suçları, zincirleme veya kesintisiz suçlar açısından aftan yararlanılması için suç tarihinin tespiti yapılması gerekir. Bu suçlar açısından suç tarihinin belirlenmesi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Altunkaş, s. 16-20.
[25] Servet ARMAĞAN, “Anayasa Hukuku Açısından Af Yetkisinin Değerlendirilmesi”, Anayasa Yargısı, C. 17(1), 2001, s. 357.
[26] Amerika İnsan Hakları Sistemi(The Inter-American Human Rights System), savaş suçları dahi bu suçlarda doğan insan hakları ihlallerinin soruşturulmasını ve kovuşturulmasını engelleyen afların kabul edilemez olduğunu belirtmiştir. Bkz. Mallinder, s. 12; Af yasalarının yaşam hakkı ihlallerinin soruşturulmasını engellediği durumlarda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 2. maddesini ihlal etmektedir. Bkz. Mcevoy/Mallinder, s. 420
[27] Jeremy SARKIN, Book Review, Criminal Law Forum, Vol. 20, Iss. 2-3, Springer 2009, s. 392.
[28] Sözüer, s. 225.
[29] Soyaslan, Af, s. 421.
[30] Özek, s. 171.
[31] Zehra ODYAKMAZ, “1982 Anayasası Açısından Bireyin Aftan Yararlanmayı Reddetme Hakkı”, Anayasa Yargısı, C. 17(1), 2001, s. 369.
[32] Odyakmaz, s. 371. Kişiye aftan yararlanmayı reddetme hakkı verilmemesi ayrıca, Anayasada, devletin temel amaç ve görevlerini düzenleyen madde 5’e, Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğünü düzenleyen madde 11’e, kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığını düzenleyen madde 17’ye, hak arama hürriyetini düzenleyen madde 36’ya ve ailenin korunmasına ilişkin hükümleri düzenleyen madde 41’e açıkça aykırıdır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Odyakmaz, s. 367-371.
[33] Güven YARIMBATMAN, “Türk Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Af Yetkisinin Kullanımı”, Türkiye Barolar Birliği dergisi, S.150, 2010, s. 79.
[34] Özek, s. 143.
[35] Soyaslan, Af, s. 418-419.
[36] Sözüer, s. 244.
[37] Keyman, s. 105.
[38] Özek, s. 165.
[39] Sözüer, s.244.
[40] Sözüer, s.245.
[41] Özek, s. 143.
[42] Mallinder, s. 6.
[43] Özek, s. 140.
[44]Anayasa Mahkemesi’nin 18.07.2001 tarih, 2001/4 Esas ve 2001/332 Karar sayılı kararı, https://normkararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/Dosyalar/Kararlar/KararPDF/2001-332-nrm.pdf, Erişim Tarihi: 01.08.2023.
[45] Mcevoy/Mallinder, s. 428.
[46] Keyman, s. 24.
[47] Özek, s. 145.
[48] Özek, s. 145.
[49] Özek, s. 145.
[50] Siyasi düşünceler de affı gerekli kılabilir. Özellikle büyük siyasi olaylardan sonra bu olayların doğurduğu psikolojik çöküntüyü gidermek için af zorunlu olur. Bkz. Özek, s. 137.
[51] Mcevoy/Mallinder, s. 437.
[52] Keyman, s.
[53] Dönmezer/Erman, s. 944.
[54] Özek, s. 145.
[55] http://arsiv.sabah.com.tr/1998/07/28/y02.html, Erişim Tarihi: 28.07.2023.
[56]https://www.cnnturk.com/turkiye/adalet-bakani-bekir-bozdag-gundemdeki-merak-edilen-sorulara-yanit-verdi, Erişim Tarihi: 27.07.2023.
[57] https://cte.adalet.gov.tr/Resimler/Dokuman/30820231138355-CEZA~1.PDF ,Erişim Tarihi: 07.08.2023.
[58] https://www.ihd.org.tr/hasta-mahpuslarla-ilgili-cumhurbaskanliginin-af-yetkisini-duzenleyen-adalet-bakanligi-genelgesi-hakkindaki-gorusumuz/, Erişim Tarihi: 27.07.2023.
[59] https://www.anayasa.gov.tr/media/8839/bb_2023_2_tr.pdf, Erişim Tarihi: 01.08.2023.
[60]https://www.anayasa.gov.tr/tr/baskan/konusmalar/anayasa-mahkemesinin-61-kurulus-yildonumunde-yaptigi-acis-konusmasi, Erişim Tarihi: 01.08.2023.
[61] Bakanlık tarafından yayınlanan ceza infaz kurumlarında bulunan tutuklu ve hükümlülerin öğrenim durumlarına göre dağılımlarına ilişkin 02.08.2023 tarihli istatistik raporuna göre, cezaevinde 21.767 kadın-erkek tutuklu ve hükümlü yüksek okul veya üniversite mezunu bulunmaktadır. Aynı rapora göre yine cezaevinde doktorasını yapmış 298 kadın-erkek tutuklu ve hükümlü akademisyen bulunmaktadır. Ayrıntılı istatistik raporu için bkz. https://cte.adalet.gov.tr/Resimler/Dokuman/30820231138104-CEZA~1.PDF, Erişim Tarihi: 07.08.2023.
[62]Avrupa Birliği’nin günlük hayatımıza ilişkin olumlu yönleri için bkz. https://www.ab.gov.tr/files/ardb/evt/3_ab_bakanligi_yayinlari/100_konuda_abnin_gunluk_hayatimiza_etkileri.PDF, Erişim Tarihi: 01.08.2023.
[63] https://www.bbc.com/turkce/articles/c98p419d387o, Erişim Tarihi: 01.08.2023.
[64] https://www.haberturk.com/cumhurbaskani-yardimcisi-cevdet-yilmaz-dan-turkiye-nin-ab-uyeligine-iliskin-ab-gerekli-iradeyi-sergi-3606196?page=3, Erişim Tarihi: 01.08.2023.
[65] https://tr.euronews.com/2023/07/20/sanchez-amor-turkiye-ile-ab-uyelik-sureci-islevsiz-hale-geliyorbaska-bir-format-bakmamiz-g, Erişim Tarihi: 01.08.2023. ABD Dışişleri Bakanlığı, ülkelerin insan hakları uygulamalarını değerlendirdiği 2022 yıllık Türkiye raporunda; mevcut terör mevzuatının temel hak ve özgürlükleri kısıtlaması, öğrenciler, aktivistler ve dernek üyeleri, terörle bağlantılı olduğu iddia edilen faaliyetler nedeniyle cezai soruşturmalarla karşı karşıya kalmaları, siyasi tutuklamalar olması ve hukukun üstünlüğünün tehlikeye atılması gibi birçok konuda endişeler dile getirmiştir.Raporun tamamı için bkz.< https://www.state.gov/reports/2022-country-reports-on-human-rights-practices/turkey/> Erişim Tarihi: 01.08.2023.
[66]https://inhak.adalet.gov.tr/Resimler/Dokuman/30012023154109aihm%20de%C4%9Ferlendirme%20notu%202022.pdf, Erişim Tarihi: 01.08.2023.
[67] https://www.tccb.gov.tr/konusmalar/353/147384/goreve-baslama-toreni-nde-yaptiklari-konusma, Erişim Tarihi: 01.08.2023.
[68] https://www.habervakti.com/sira-iktidarimizda, Erişim Tarihi: 01.08.2023.
[69] https://www.indyturk.com/node/648961/haber/genel-af-tart%C4%B1%C5%9Fmalar%C4%B1-tekrar-g%C3%BCndemde%E2%80%A6-sak%C4%B1k-siyasiler-%C3%BClkenin-azizi-olmal%C4%B1, Erişim Tarihi: 01.08.2023.