CMK ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 7165 Sayılı Kanun

Adalet ve Kalkınma Partisi; 12.02.2019 tarihinde Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi ile gerekçesini Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na sundu. 12 maddeden oluşan Teklif; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na ilişkin değişikler içermektedir. Teklifin; hakim adayları için yeni şartlar belirlediği, bölge adliye mahkemelerinin iş yükünü azaltırken, ilk derece mahkemelerinin görev alanını genişletip iş yoğunluğunu artırdığı görülmektedir. Teklifin genel gerekçesinde; icra mahkemelerinden verilen kararların temyiz sınırı konusunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile yeknesaklığın, iki dereceli yargı sisteminde eksikliklerin giderilmesinin ve bölge adliye mahkemelerinin daha etkin ve verimli çalışmasının sağlanması amaçlandığı ifade edilmiştir.

TBMM Genel Kurulu, Başkanvekili Levent Gök’ün başkanlığında 20.02.2019 tarihinde toplandı. Genel Kurulda; Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi, 7165 sayılı Kanunla kabul edilerek yasalaştı. 7165 sayılı Kanun, Resmi Gazete’de yayımlanmakla yürürlüğe girecektir (m.11).

“CMK Değişiklik Teklifi” başlıklı yazımızda; Teklifte yer verilen düzenlemelere ilişkin görüşlerimizi belirttik. Bu yazımız; Teklifi yasalaştıran 7165 sayılı Kanunda yer alan düzenlemelere ilişkin olup, Teklif metninde yapılan değişiklikler de gözönüne alınarak hazırlanmıştır.

1- 7165 sayılı Kanunun 4. maddesine göre; adli ve idari yargı hakim adaylığı mülakatına katılabilmek için yazılı sınavda 100 üzerinden en az 70 puan almak gerekmektedir. Yazılı sınavda başarılı olanların sayısı, ilan edilen kadronun iki katı fazlasının altında kalırsa sadece başarılı olanlar mülakata çağrılacaktır. Yapılan değişikliğin, hakim ve savcı adaylarının niteliklerinin iyileştirilmesi konusunda isabetli olduğu görüşündeyiz.

2- Mevcut düzenlemeye göre altı ay olan hakim ve savcı adaylığı süresi, 7165 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle iki yıl olacaktır[1]. Kanunun 5. maddesine göre adaylık; eğitim ve staj olmak üzere iki döneme ayrılmış olup, adaylık süresinin sonunda adaylar yazılı ve sözlü sınava tabi tutulacaktır. Yazılı sınavda en az 70 puan alan adayların sözlü sınava alınması öngörülmüştür. Sınavlarda başarılı olamayanlar; talepleri halinde Adalet Bakanlığı tarafından merkez veya taşra teşkilatında genel idare hizmetleri sınıfında bir kadroya atanabilecek, aksi halde bu kişilerin adaylığına son verilecektir. Bu hüküm de, hakim ve savcıların niteliklerinin iyileştirilmesi bakımından yerindedir.

Ancak belirtmeliyiz ki Kanunda; hakim ve savcılara yer ve yetki güvencesi öngören coğrafi teminat hükmüne yer verilmediği ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun bir soruşturma gereğince hakim veya savcının Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından geçici tedbir olarak görevden uzaklaştırılmasına veya soruşturmanın sonuçlanmasına kadar geçici yetki ile bir başka yargı çevresinde görevlendirilmesine karar verilebileceğini düzenleyen 77. maddede, tedbiri yargı bağımsızlığını ve tarafsızlığını güçlendirecek şekilde kaldıran, değiştiren veya kısıtlayan bir değişikliğe gidilmediği görülmektedir. Coğrafi teminatın yasal güvenceye bağlanması ve m.77’de öngörülen tedbirin kaldırılması, değiştirilmesi veya kısıtlanması, yargı bağımsızlığına ve tarafsızlığına sağlanabilecek en önemli güvenceler arasında yer almaktadır.

3- 7165 sayılı Kanunun 6. maddesi uyarınca; 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un, bölge adliye mahkemelerine ilişkin “Toplantı ve karar” başlıklı 46. maddesinin

“Her daire, bir başkan ve iki üyenin katılmasıyla toplanır. Görüşmeler gizli yapılır, kararlar çoğunlukla verilir.”

Kuralını öngören birinci fıkrasına,

“İş yoğunluğu dikkate alınarak, üye sayısının yeterli olması halinde dairelerden birden fazla heyet oluşturulabilir. Oluşturulan diğer heyetlere, Hakimler ve Savcılar Kurulunun belirleyeceği üye başkanlık eder.”

Cümleleri eklenmiştir.

7165 sayılı Kanun; bölge adliye mahkemeleri dairelerinin iş yükünün azaltmaya ve verimliliğini artırmaya yöneliktir. Ancak düzenlemenin yetersiz olduğunu, ek cümlelerin heyetlerin çalışma usullerine ilişkin şekil ve şartların belirlenmesinde karışıklığa neden olabileceğini ve aynı dairede oluşacak heyetlerin birbirinden farklı usullerle hareket edip, aynı konularda farklı karar verilebilme ihtimalinin önüne geçilmesi ihtimalini gündeme getirdiğini belirtmek isteriz. Bu nedenle; fıkranın sonuna “Heyetlerin çalışma şekil ve şartları daire başkanı tarafından belirlenir.” cümlesi eklense idi, hüküm daha net olacak ve aynı dairenin farklı heyetlerinin benzer usullerin tatbiki ile benzer dosyalarda çelişkili kararlar vermemesine katkı sağlayacaktı. Ancak Kanunda bu yönde bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir.

4- Teklifin 7. maddesinde CMK m.280/1’e eklenmesi önerilen yeni bent yer almaktadır. CMK m.280/1-b’den sonra gelmek üzere hazırlanan yeni (c) bendine göre; “Bölge adliye mahkemesi; dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra,

Cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplerin veya şahsi cezasızlık sebeplerinin bulunması ve sanık tarafından talep edilmesi koşuluyla, verilen cezadan daha az ceza verilmesini veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesini gerektiren hallerde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine

Karar verir”.

Görüldüğü üzere; bölge adliye mahkemesinin hukuka aykırılığı düzelterek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verebileceği hallere yeni bir bent ilave edilmesi önerilmiştir. Sanık istinaf talebinde; şahsi cezasızlık halinin veya cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebebin varlığını gündeme getirirse, istinaf mahkemesi duruşma açmaksızın, yani dosya üzerinden yapacağı inceleme ve vereceği kararla daha az cezaya hükmedebilecek veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verebilecektir.

Yeri gelmişken belirtmek isteriz ki; şahsi cezasızlık hali, suçun bütün unsurları oluştuğu halde faile ceza verilmesini engelleyen sebeptir. Şahsi cezasızlık sebebi; fiilin suç olma niteliğini ortadan kaldırmaz, failin kusuru ve haksızlığı devam ettiği halde cezalandırılmamasını sağlar. “Yasama dokunulmazlığı” başlıklı Anayasa m.83’de düzenlenen, Meclis çalışmalarında açıkladıkları oy, söz ve düşüncelerinden dolayı milletvekillerinin sorumlu tutulamaması, TCK m.22/6’da öngörülen taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasıran failin kişisel ve ailevi durumu bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza verilmez hükmü, uluslararası hukukta diplomasi ajanlarına tanınan muafiyet, şahsi cezasızlık sebeplerine örnek olarak gösterilebilir. Yine; failin babasının parasını çalması da, hırsızlık suçunun şahsi cezasızlık sebebi sayılmıştır.

Cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep ise; suçu oluşturan fiilin gerçekleşmesinden sonra ortaya çıkan durum nedeniyle, sanığa ceza verilmemesi veya cezada indirim yapılması halidir. Şartları oluştuğu takdirde etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim verilmesini gerektiren şahsi sebeptir.

7165 sayılı Kanunda, Teklifin bu maddesine yer verilmediği ve CMK m.280’de herhangi bir değişiklik yapılmadığı görülmektedir. CMK m.280’e eklenmesi öngörülen yukarıda yer verdiğimiz bent, TBMM Genel Kurulu tarafından kabul edilmemiştir.

5- “Temyiz” başlıklı CMK m.286/2-d; Anayasa m.36’ya aykırı olduğundan bahisle Anayasa Mahkemesi’nin 27.12.2018 tarihli, 2018/71 E. ve 2018/118 K. sayılı kararı ile iptal edildi.

İptal edilen CMK m.286/2-d’ye göre;

“d) İlk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dahil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,

Temyiz edilemez”.

İptal kararı üzerine bendin 7165 sayılı Kanunda şu şekilde değiştirildiği görülmektedir;

“d) İlk defa bölge adliye mahkemesince verilen ve 272 nci maddenin üçüncü fıkrası kapsamı dışında kalan mahkumiyet kararları hariç olmak üzere, ilk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dahil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,

Temyiz edilemez”.

İptal kararına uygun yeni düzenlemeye göre; bölge adliye mahkemesinin, ilk derece mahkemesi tarafından verilen beraat kararını bozarak, mahkumiyet kararı vermesi halinde, bu hüküm CMK m.272/3 kapsamı dışında kalırsa[2] temyiz edilebilecektir. Bölge adliye mahkemesince ilk defa verilen mahkumiyet kararı CMK m.272/3 kapsamına girerse, bu hüküm temyiz edilemeyecektir. Örneğin; ilk derece mahkemesince verilen beraat kararı üzerine ikibin Türk Lirası adli para cezasına mahkum edilen sanık hakkında verilen karar, CMK m.272/3-a kapsamına girdiğinden, temyiz edilemeyecektir. Yeni düzenlemeyle; bölge adliye mahkemesince sanık hakkında ilk defa verilen mahkumiyet kararlarına karşı temiz kanun yolu açık tutulmuş, ancak bu yapılırken özellikle adli para cezalarına ilişkin bir sınırlama yoluna gidilmiştir. Nasıl ki, ilk derece mahkemesince verilen ve CMK m.272/3 kapsamında kalan bir mahkumiyet kararının istinaf edilmesi mümkün değilse, bölge adliye mahkemesi tarafından ilk defa verilen mahkumiyet hükmünün, CMK m.272/3 kapsamında kaldığında temyiz edilememesi isabetlidir. Çünkü ilk derece mahkemesince verilse idi istinaf edilemeyecek olan bir mahkumiyet hükmünün, ilk derece mahkemesi tarafından verilen beraat kararından sonra, bölge adliye mahkemesi ceza dairesi tarafından verildiğinde temyiz edilebilecek olması çelişkili uygulamalara yol açacaktır ki, bu nedenle öngörülen istisnanın yerinde olduğunu belirtmek isteriz.

Bununla birlikte; Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararına, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin Türkiye Cumhuriyeti tarafından da bağlayıcı olan ek 7 numaralı Protokolü’nün “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı” başlıklı 2. maddesinin ikinci fıkrasında gösterilen istisna gereğince katılmadığımızı belirtmek isteriz. Bu konu, iptal kararını incelediğimiz yazımızda kaleme alınıp yayınlanacaktır.

6- Kanunun 8. maddesi ile “Yargıtay kararının gönderileceği merci” başlıklı CMK m.304/1 değiştirilmiştir.

Yürürlükte olan CMK m.304/1’e göre;

“Yargıtayca 302 nci maddenin birinci fıkrası veya 303 üncü madde uyarınca verilen kararlara ilişkin dosya, hükmü veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verilir. Bölge adliye mahkemesi, dosyayı Yargıtaydan geldiği tarihten itibaren yedi gün içinde gereğinin yapılması için ilgili ilk derece mahkemesine gönderir”.

7165 sayılı Kanunla kabul edilen CMK m.304/1’e göre;

“Yargıtayca 302 nci maddenin birinci fıkrası veya 303 üncü madde uyarınca verilen kararlara ilişkin dosya, ilk derece mahkemesine, kararın bir örneği ise bölge adliye mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verilir”.

Fıkranın yeni hali incelendiğinde; mevcut düzenlemeye göre esaslı bir değişikliğin öngörülmediği, CMK m.302/1 ve m.303 uyarınca verilen kararlarda dosyanın her halükarda bir hafta içerisinde bölge adliye mahkemesinden yerel mahkemeye gönderilmesi gerektiği, yeni düzenleme ile dosyanın doğrudan yerel mahkemeye gönderilerek, bu sürecin hızlandırılmasının amaçlandığı söylenebilir.

7- Kanunun 8. maddesine göre; “Yargıtay kararının gönderileceği merci” başlıklı CMK m.304/2’ye aşağıda yer alan bentler eklenmiştir.

CMK m.304/2’nin yeni haline göre;

“Yargıtay, dosyayı 303 üncü maddede belirtilenlerin dışında kalan hallerde yeniden incelenmek ve hüküm verilmek üzere hükmü bozulan bölge adliye mahkemesine veya diğer bir bölge adliye mahkemesine gönderir.

Ancak bozma kararı,

a) İstinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilişkin ise dosya, gereği için kararı veren ilk derece mahkemesine, kararın bir örneği de bölge adliye mahkemesine,

b) Hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilişkin ise dosya, gereği için kararı veren ilk derece mahkemesine ya da bozma kararının içeriği doğrultusunda Yargıtayca uygun görülmesi halinde bölge adliye mahkemesine,

Gönderilir. Dosyanın ilk derece mahkemesine gönderildiği hallerde, kararın bir örneği de bölge adliye mahkemesine gönderilir.

Belirtmek isteriz ki; yukarıda yer alan (b) bendi Teklifte yer almamakta olup, 7165 sayılı Kanuna sonradan eklenmiştir. Değişikliğin Teklifte yer alan haline ilişkin; aşağıda yer verdiğimiz görüşü kaleme almıştık:

Teklifte öngörülen düzenleme gereğince; ilk derece mahkemesinin kararı, istinaf aşamasında bölge adliye mahkemesi tarafından esastan reddedilirse ve bölge adliye mahkemesinin verdiği esastan red kararı Yargıtay tarafından bozulursa, dosya gereğinin yapılması için bölge adliye mahkemesine değil, ilk derece mahkemesine gönderilecektir.

CMK m.304/2’ye eklenen cümle, bölge adliye mahkemesinin esastan red verdiği tüm kararları kapsadığı söylenebilir. Bir başka ifadeyle; düzenleme, yerel mahkeme kararlarını onayan istinaf mahkemesi kararlarının Yargıtay tarafından bozulması halinde, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesini düzenleyerek, iki dereceli yargılama sisteminde, bölge adliye mahkemesinin yükünü azaltırken, bu mahkemeleri etkisiz hale getirmeye müsait bir sistemin önünü açmaktadır. Çünkü ilk derece mahkemesi kararını onayan bölge adliye mahkemesi kararı, Yargıtay tarafından bozulduğunda, dosyanın sanki hiç ikinci derece mahkemesi denetiminden geçmemiş gibi, tekrar ilk derece mahkemesine gönderilmesi, istinaf mahkemesini, Teklifin gerekçesinde vurgulandığı gibi etkin hale getirmekten ziyade, tamamen etkisiz kılabilir.

İstinaf mahkemeleri; yargılama sistemimizde ikinci derece mahkemesi olup, ilk derece mahkemesinden sonra esasla ilgili yeniden yargılama yapmakla yetkilidir. CMK m.280/1’in (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan hallerden birisinin varlığı halinde bölge adliye mahkemesi dosyanın esastan reddine, duruşmalı yargılamanın sonunda ise istinaf başvurusunun esastan reddine karar verir veya ilk derece mahkemesinin hükmünü kaldırıp yeni hüküm kurar. Ortada ilginç bir durum bulunmaktadır. CMK m.280/1’in sadece (c) bendinin ilk kısmında, yerel mahkeme kararına dokunmaksızın dosya üzerinden red kararı veren bölge adliye mahkemesi ceza dairesi, diğer bentler ile (c) bendinin ikinci kısmında her halde ilk derece mahkemesinin kararına dokunmakta ve esasen yeni bir karar oluşturmak suretiyle istinaf başvurusunu kararda düzeltme yoluyla reddetmektedir. Şimdi bu durumda CMK m.304’e eklenmesi önerilen 2. fıkra ile ne hedeflenmektedir? Bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinin istinaf başvurularının esastan reddine dair tüm kararları yönünden Yargıtay’ın vereceği bozma kararlarına ilişkin dosyaların tamamı mı ilk derece mahkemelerine gidecek, yoksa sadece düzeltme yapılmaksızın, yani ilk derece mahkemesi kararının tümü korunarak dosya üzerinden verilen inceleme ile verilen red kararları mı ilk derece mahkemesine mi gidecektir?

Değişiklik Teklifinin lafzına bakıldığında; CMK m.280/1’in (a), (b) ve (c) bentlerinden dolayı verilen red kararlarından dolayı yapılan temyiz üzerine bozulan kararların ve dosyaların ilk derece mahkemelerine gideceği, artık bu aşamada bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin devreden çıkacağı, bu dosyaların ilk derece mahkemelerinin direnme veya uyma kararları verdiği kararlar sonrasında istinaf kanun yoluna gitmeyip, yine temyiz mercii olan Yargıtay’a gönderileceği, bu yöntemle hukukilik denetimi yanında maddi vaka incelemesi yapan bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin yargı yetkilerinin kısıtlanacağı, maddi vaka inceleme yetkisi bulunmayan ve temyiz mercii sıfatıyla sadece hukukilik denetimi yapabilen Yargıtay’a zımni olarak maddi vaka inceleme yetkisinin de tanınacağı sonucuna varılabilir.

Belirtmeliyiz ki; CMK m.289/1-g,h bentlerinin, istinaf kanun yolunda hukuka kesin aykırılık hali denetiminden çıkarılmasıyla birlikte, iki dereceli yargı sisteminde deyim yerinde ise rota şaştı. Önce bir taraftan bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin iş yükleri artarken, ilk derece mahkemelerinin yükü hafifletildi. Esasen bu sorun; bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin CMK m.289/1-g’de yer alan “Hükmün 230’uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.” hükmünün geniş ve hatalı uygulanmasından kaynaklanmış, fakat kanun koyucu bu sorunu, gerek CMK m.289/1-g’yi ve gerekse de m.289/1-h’yi istinaf kanun yolunda bozma yetkisi dışına alarak çözmeyi hedeflemiştir. Şimdi ise bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin artan iş yükleri bu defa bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerini dosya üzerinden yapacakları incelemelerle istinaf başvurularının esastan reddine teşvik etmeye dönüştürülmeye çalışılmakta, bu yolla bölge adliye mahkemeleri ceza daireleri devre dışı bırakılıp, dava dosyasının temyiz mercii olan ve işlevi hukukilik denetimi yapmak şeklinde belirlenen Yargıtay ile ilk derece mahkemesine bırakılması öngörülmüştür.

Yerel mahkeme kararlarının gerekçe eksikliğinden veya savunma hakkının sınırlandırılmasından bozamayan istinaf mahkemelerinin, duruşma açmak suretiyle yargılama yapmak yerine, esastan red kararlarıyla yerel mahkeme kararlarını onayarak, iş yüklerini biraz olsun azaltmaya çalıştıkları, ancak bu sırada işin esasına girmeden, formül gerekçelerle karar verdikleri görülmektedir. Yeni düzenleme kabul edildiği takdirde; Yargıtay’ın bozma kararlarından sadece, bölge adliye mahkemesinin ilk derece mahkemesi kararını kaldırıp, yeni hüküm kurduğu kararları, bölge adliye mahkemesine gönderilecek, ilk derece mahkemesini onayan istinaf kararları, bozma sonrası yine ilk derece mahkemesine gidecektir. Esasında Teklifin; Yargıtay’ın bozma kararından sonra dosyayı, ilgili hükmü kuran mahkemeye gönderilmesi sistemini getirdiği, ancak bunu yaparken, iş yükü fazlalığını nedeniyle, işleyişinde aksaklıklar yaşayan istinaf mahkemelerini daha çok esastan red vermeye yöneltebileceği ileri sürülebilir ki, bu bakımdan Teklifin öngördüğü düzenleme sürdürülebilir olmadığı gibi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi 7. Ek Protokolü’nün 2. maddesi ile güvence altına alınan ceza davalarında iki dereceli yargılama sistemini de bozacaktır.

Bu değişiklik Teklifi, Yargıtay’ın bozma kararı sonrasında dosyaların kararları veren birinci veya ikinci derece mahkemelerine gitmesini hedeflemiş, fakat bu yolla iki dereceli yargılama sistemini bozmayı ve istinaf kanun yolunun bazı dosyalar yönünden devre dışı kalmasını göze almıştır. Bu yönü ile Teklifin kabulü ve iki dereceli yargılama sistemine uygunluğu mümkün değildir.

Nitekim Kanun koyucu; maddenin Teklifte öngörülen halini uygun görmemiş, fıkraya (b) bendi ekleyerek, bölge adliye mahkemelerinin, dolayısıyla iki dereceli yargılama sisteminin işlevselliğini koruması adına, bozma kararının, hukuka aykırılığın düzeltilerek verilen esastan red kararlarına ilişkin olduğunda, bozma kararının içeriği doğrultusunda dosyanın ilk derece mahkemesine veya bölge adliye mahkemesine gönderilmesini mümkün kılmıştır. Bu noktada; bölge adliye mahkemesinin esastan red kararı, ilk derece mahkemesinin verdiği kararda bir hukuka aykırılığın düzeltilmesini içerdiğinde; bozma kararı sonrası dosya, bölge adliye mahkemesine veya ilk derece mahkemesine gönderilecektir. Kanunda yer alan değişikliğin; Teklifte öngörülen değişikliğe göre daha isabetli olduğu, CMK m.280/1-a,b,c’de düzenlenen esastan red kararlarının, düzeltilen hukuka aykırılığa ve bozma kararının içeriğine göre, dosyanın bozma sonrası bölge adliye mahkemesinin gönderilmesinin mümkün olduğu, bu noktada takdir yetkisinin Yargıtay’da olduğu görülmektedir.

Yeni metinde yer alan (b) bendine göre;

“b) Hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilişkin ise dosya, gereği için kararı veren ilk derece mahkemesine ya da bozma kararının içeriği doğrultusunda Yargıtayca uygun görülmesi halinde bölge adliye mahkemesine gönderilir”.

Bu hüküm uyarınca temyiz mercii olan Yargıtay’ın; bozma kararına konu olan bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararda yapılan hukuka aykırılığın düzeltilmesinin derecesine, bunun karara etkisine bakacağı, düzeltme basitse, bozma kararı sonrasında dosyayı doğrudan ilk derece mahkemesine ve düzeltme nitelikli olduğunda da bölge adliye mahkemesine göndereceği sonucuna varılabilir. Ancak bu konuda düzenleme, dosyanın gönderileceği yerin tayinini Yargıtay’ın takdir ve değerlendirmesine bırakmıştır. Bu takdir ve değerlendirmenin Yargıtay tarafından keyfi yapılmayacağını, biraz evvel belirttiğimiz şekilde bozmaya konu dosyanın birinci veya ikinci derece mahkemelerinden birisine gönderileceğini düşünmekteyiz.

Yeri gelmişken belirtmek isteriz ki kanun koyucu; daha etkin hale getirilmesi gereken iki dereceli yargılamada duruşmalı inceleme yollarını güçlendirmeli, sistemi verimli hale getirmeli, istinaf kanun yolunda dosya üzerinden yapılan incelemelerin sınırını iyice daraltmalı, bu yolla iki dereceli yargılamanın amacına uygun bir şekilde işlemesine imkan sağlamalıdır.

8- Kanunun 9. maddesinde; davaya yeniden bakacak mahkemelerin işlemleri başlıklı CMK m.307’nin ikinci fıkrasından sonra gelmek üzere yeni bir fıkra eklendiği görülmektedir. Buna göre;

“(3) Yargıtaydan verilen bozma kararına uyulması halinde ilk derece mahkemesi tarafından verilen karara karşı, istinaf veya temyiz sınırlarına bakılmaksızın sadece temyiz yoluna başvurulabilir”.

Görüldüğü üzere; ilk derece mahkemesinin Yargıtay’da verilen bozma kararına uyması halinde, verilen karara karşı yegane kanun yolu mercii Yargıtay olarak düzenlenmiştir. Bölge adliye mahkemesinin esastan red kararının temyizde bozulmasının ardından; dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde ve ilk derece mahkemesinin de bu karara uyması halinde, kanun yolu mercii Yargıtay olacaktır. Burada sorun; yetkisi hukukilik denetimi ile sınırlı Yargıtay’ın ilk derece mahkemesi kararına karşı kanun yolu olarak gösterilip, istinaf kanun yolunun devre dışı bırakılmasıdır. Bölge adliye mahkemesi; hem hukuki denetim ve hem de maddi vaka incelemesi yapan ikinci derece mahkemesidir. Yargıtay ise, maddi vaka incelemesi yapmayıp, hükmün sadece hukuki yönünü denetleyen yüksek mahkemedir, derece mahkemesi değildir. Kanunda öngörülen düzenleme ile Yargıtay’da verilen bozma kararına uyan ilk derece mahkemesinin kararlarına karşı, iki dereceli yargı sisteminin kapatılması, dolayısıyla bu kararların maddi vaka denetiminin de ortadan kaldırılması düşünülmektedir.

Yargıtay; istinaf başvurusunun esastan reddi kararını bozduktan sonra dosya ilk derece mahkemesine gittiğinde, ilk derece mahkemesi bozma kararı hakkında, ya direnme veya uyma kararı verecektir. Direnme kararı sonrasında izlenecek prosedür CMK m.307/3’de gösterilmiş olup, buna göre hareket edilecektir. Bu noktada; uyma kararlarından sonra verilecek yeni karara karşı hangi sürede (yedi günde mi yoksa on beş günde mi) temyiz kanun yoluna başvurulacağı ve dosyanın incelenmesi bakımından hangi prosedürün tatbik edileceği (Yargıtay tarafından istinaf kanun yolunda olduğu gibi işin esasına girilip girilmeyeceği, yani maddi vaka incelemesi yapılıp yapılmayacağı) belirlenmemiştir. Kanunda bu konuda herhangi bir atfa ve açık düzenlemeye de yer verilmediği dikkate alındığında; Kanunun yürürlüğe girdiğinde, muhtemelen bu hüküm boşluğu sanığın lehine olabilecek şekilde yorumla diğer hükümlerin tatbiki yoluyla aşılacak, örneğin temyiz süresi on beş gün olacaktır.

Belirtmeliyiz ki; istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararla ilgili Yargıtay’ın her bozma kararı, Kanun Teklifinin 8. maddesiyle CMK m.304’de yapılan değişikliğe göre ilk derece mahkemesine gideceği halde, Genel Kurulda, yukarıda açıkladığımız şekilde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararların ilk derece mahkemesine mi yoksa bölge adliye mahkemesi ilgili ceza dairesine mi gideceği konusunda temyiz mercii Yargıtay’a takdir ve tayin yetkisi verildiği görülmektedir. Bu nedenle; 7165 sayılı Kanunun 9. maddesiyle CMK m.307’de yapılan değişikliği, CMK m.304’de yapılan değişikliğe göre anlayıp tatbik etmek gerekir.

9- Kanunun 10. maddesi ile 5271 sayılı Kanuna geçici madde eklenmesi öngörülmektedir. Buna göre; “Bu maddeyi ihdas eden Kanunla, 304 üncü maddenin ikinci fıkrasında yapılan düzenleme, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Yargıtay tarafından verilen bozma kararları hakkında uygulanır”. CMK m.304’de yapılan değişiklik; değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Yargıtay tarafından verilen bozma kararlarına tatbiki düşünülmüş olup, yürürlükten önce verilen bozma kararları sonrasında dava dosyaları bölge adliye mahkemesi ilgili ceza dairesine gönderilecektir. Bir başka ifadeyle; yürürlükten önce verilen bozma kararları bölge adliye mahkemesi ilgili ceza dairesine gönderilecek ve bu dosyaların ilk derece mahkemesine dönmesi mümkün olmayacaktır.

.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)