1412 sayılı CMUK uyarınca temyiz kanun yolu incelemesine tabi olan davalar bakımından, murafaa talebinin hukuki dayanağı; 5235 ve 5320 sayılı Kanunların aşağıda açıklayacağımız hükümleri ile 07.11.2015 tarihli (29525 sayılı) Resmi Gazete’de yayımlanan Adalet Bakanlığı kararıdır.

Mülga CMUK m.318/1’e göre; “Ağır cezaya müteallik hükümlerde Temyiz Mahkemesi tetkikatını maznunun temyiz istidasındaki talebi üzerine veya dilerse re’sen duruşma icrası suretiyle yapar. Duruşma gününden maznuna veya talebi üzerine müdafine haber verilir. Maznun duruşmada hazır olabileceği gibi kendisini vekaletnameyi haiz bir müdafi ile de temsil ettirebilir”.

Görüleceği üzere Yargıtay; Mülga CMUK m.318’e tabi davalar bakımından ağır cezalık işlerde sanığın talebi üzerine veya kendiliğinden duruşma (murafaa) açmakta idi. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Duruşmalı inceleme” başlıklı 299. maddesi ile temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması şartı değişti.

696 sayılı KHK’nın 100. maddesi ile “Duruşmalı inceleme” başlıklı CMK m.299/1’in birinci cümlesinde değişikliğe gidilmiştir. CMK m.299/1’in birinci cümlesi değişiklikten önce “On yıl veya daha fazla hapis cezasına ilişkin hükümlerde, Yargıtay, incelemelerini sanığın veya katılanın temyiz başvurusundaki istemi üzerine veya re’sen duruşma yoluyla yapar.” hükmüne yer vermekteydi. Mevcut düzenleme ise; “On yıl veya daha fazla hapis cezasına ilişkin hükümlerde, Yargıtay, incelemelerini uygun görmesi halinde duruşma yoluyla yapabilir.” şeklindedir.

Değişiklik öncesi hükme göre Yargıtay, on yıl ve üstünde hapis cezasına ilişkin hükümlerden dolayı istinaf sonrası yapılan temyiz incelemesinde, re’sen veya talep üzerine duruşma açmak zorunda iken; 696 sayılı KHK ile bu düzenleme kaldırılmış ve Yargıtay’a 10 yıl ve üzeri hapis cezası öngören mahkumiyet kararlarının temyiz incelemesini “uygun görmediğinden” bahisle duruşma açmaksızın gerçekleştirme yetkisi tanınmıştır.

Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; CMK m.299/1’de yapılan değişiklikle öngörülen “Yargıtay, incelemelerini uygun görmesi halinde duruşma yoluyla yapabilir” ibaresi, on yıl veya daha fazla hapis cezasını içeren dosyaların temyiz incelemesinin yapılmasında Yargıtay’ın hiçbir sebep göstermeksizin, keyfi olarak, sanıktan veya katılan taraftan gelen duruşmalı inceleme talebinin reddini mümkün kılmaz. Kanaatimizce; ortada bir talep varsa ve bu talep sanığın haklarını korumaya yönelikse, en azından talebin reddine dair kararın Anayasa m.141/3 ve CMK m.34 uyarınca somut gerekçelerle reddi gerekir. Sanığın sahip olduğu dürüst yargılanma hakkı kapsamında kabul edilen gerekçeli karar hakkı, CMK m.299/1’in birinci cümlesinde yer alan sanığın temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması talebini de kapsar.

CMK m.299/1’in birinci cümlesinde yapılan değişikliğin yürürlük tarihi ve geçmişe etkisi bakımından Yargıtay Ceza Daireleri arasında henüz görüş birliğine varılmadığından;

- 1412 sayılı CMUK hükümlerine göre yargılaması devam eden veya tamamlanan davalarda, 696 sayılı KHK ile getirilen bu değişikliğin tatbik edilemeyeceği,

- CMUK’da yer alan temyize ilişkin hükümlerin, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlayacağı tarihe kadar uygulamasına devam edildiği,

- CMUK’daki temyiz hükümlerinin 20.07.2016 tarihine kadar geçerlilik arz ettiği, bu tarihten sonra istinaf muhakemesinin tatbik edildiği ve bölge adliye mahkemelerinin göreve başlamasıyla birlikte 5271 sayılı CMK’da yer alan temyiz hükümlerinin uygulamasına başlanıldığı,

- Dolayısıyla bu tarihten önce yapılan temyiz yargılamalarında CMUK m.318 hükmünün uygulandığı, 10 yıl ve üzeri hapis cezalarının temyiz incelemesinin “duruşmalı” yapıldığı,

- 696 sayılı KHK ile 24.12.2017’de getirilen bu değişikliğin ise, ancak değişiklik tarihinden sonraki temyiz yargılamalarında tatbik edileceği,

- Müktesep/kazanılmış hak gözetilmeksizin, bu değişikliğin geriye yürütülemeyeceği, yani CMUK hükümlerine tabi olan temyiz yargılamalarında 318. maddenin uygulamasına aynen devam edileceği,

- Bu sebeple temyiz yargılaması CMUK hükümleri uyarınca sürdürülen bir davanın, gerek 20.07.2016 ve gerekse 24.12.2017 tarihlerinden sonrası için, bu değişikliklere tabi olmayacağı ve eski usul hükümlerinin aynen tatbik edileceği,

Tartışmasızdır.

Bu tespitler ışığında;

Bölge adliye mahkemelerinin kuruluş kanunu olan ve 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5235 sayılı Kanunun[1] geçici 2. maddesinin 2. cümlesine göre; “…Bölge adliye mahkemelerinin kuruluşları, yargı çevreleri ve tüm yurtta göreve başlayacakları tarih, Resmi Gazetede ilan edilir”.

Her ne kadar kuruluş tarihi 01.06.2005 olsa da; bölge adliye mahkemelerinin fiilen göreve başlayacağı tarihin Resmi Gazetede ilan edileceği, bu göreve başlama tarihinden önce yapılan yargılamalarda ise, 1412 sayılı CMUK hükümlerinin tatbik edileceği bilinmektedir. Bu hususun kanuni dayanağı, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un “Temyiz ve karar düzeltme” başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesi olup; ilgili düzenlemeye göre, “Bölge adliye mahkemelerinin, 26.9.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2. maddesi uyarınca Resmi Gazetede ilan edilecek göreve başlama tarihinden önce verilen kararları hakkında, kesinleşinceye kadar Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 322. maddesinin dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraları hariç olmak üzere, 305 ila 326. maddeleri uygulanır”. Bölge adliye mahkemelerinin, Resmi Gazetede ilan edilecek “göreve başlama” tarihinden önce karar verilip kesinleşen yargılamalar için 1412 sayılı CMUK’un tatbik edileceği tartışmasızdır.

Bu şartlar altında;

Mülga CMUK m.305 ila 326’ya tabi olan davalar bakımından, temyiz kanun yolu incelemesinin bu hükümlere göre yapılacağı, 5271 sayılı CMK’nın temyiz hükümleri ve bu hükümleri değiştiren yeni kanuni düzenlemelere göre yapılamayacağı şüphesizdir. CMK m.299 ve bu maddede 696 sayılı KHK m.100 ile yapılan değişiklik, eski CMUK’a tabi davalarda hiçbir şekilde tatbik edilemez. Bir an için, eski dosyanın yargılamanın yenilenmesi talebinin esasına girilerek açıldığı ve bu nedenle yeni CMK’ya tabi olacağı düşünülecek olsa da, bu düşüncede iki sebeple isabet bulunmamaktadır; birincisi yapılan değişiklik yeni CMK m.299’da gerçekleştirilmiş ve bunun eski CMUK m.305 ila 326 bakımından uygulanacağına dair özel hüküm bulunmamaktadır. İkincisi de; yeniden yargılamaya konu edilen dava CMUK’a tabi eski dosya olduğundan, yargılamanın yenilenmesinin esasına girilmesi temyiz bakımından tatbik edilecek kanunda değişikliğe neden olmamıştır. Yargılamanın yenilenmesini düzenleyen, eski ve yeni dosyalara uygulanması öngörülen yeni CMK m.311 ila 323 incelendiğinde; yargılamanın yenilenmesinin ön kabulü ile işin esasına girilip duruşma açıldığında, eski hüküm iptal edilmemekte, yalnızca askıya alınmakta, davaya da eski dosya ve askıya alınan karar üzerinden devam edilmektedir. Nitekim bu husus, CMK m.323/1’de net olarak ortaya koyulmuştur.

CMK m.323/1’e göre; “Yeniden yapılacak duruşma sonucunda mahkeme, önceki hükmü onaylar veya hükmün iptali ile dava hakkında yeniden hüküm verir”. Görüleceği üzere hükümde; eski, yani askıya alınan ve geçerliliğini koruyan hükmün onayından veya iptalinden bahsedilmektedir. Yargılamanın yenilenmesinin esasına girildiği durumda eski hüküm yürürlükten kalkıp geçerliliğini kaybetse idi, bu durumda kanun koyucu da eski hükmün onayından veya iptalinden bahsetmeyip, kurulan hükmü “yeni hüküm” ve görülen davayı da “yeniden başlamış dava” olarak nitelendirirdi. Oysa “Yargılamanın Yenilenmesi” başlıklı CMK m.311 ila 323 incelendiğinde; eski davanın ve hüküm ile dava dosyasının geçerliliğini yitirdiğinden, yargılamanın yenilenmesinin ön kabulü ile işin esasına girilmekle başlayan davanın yeni bir dava olacağına dair bir hüküm veya ibarenin bulunmadığı anlaşılacaktır. Bu halde; eski CMUK kapsamına giren tüm dosyalar, yargılamanın yenilenmesi veya bir başka olağanüstü kanun yoluyla yargılama konusu yapıldığında, yukarıda zikrettiğimiz istisna tutulan hükümler yönünden yeni CMK’ya değil, eski CMUK kapsamında ele alınmalı ve temyiz kanun yolu incelemesi, eski CMUK m.318/1’e göre duruşmalı yapılmalıdır.

20.07.2016 tarihinden önce verilen kararların temyiz incelemesinde “kesinleşinceye kadar” 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiği görüşünün yasal dayanağı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrası olup, CMK m.299’da da bunun aksi yönünde bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte bir görüşe göre; 20.07.2016 tarihinden önce kesinleşen hükümlerin yargılamanın yenilenmesi yoluyla açılması halinde, Mülga CMUK hükümlerinin tatbik edilmesi mümkün değildir. Yargılamanın yenilenebilmesi için, öncelikle ortada kesin bir hüküm olması gerekir. 20.07.2016 tarihinden önce verilen kararlarla ilgili olarak, kesinleşmeye kadar Mülga CMUK hükümlerinin uygulanacağı konusunda bir tereddüt yoktur.

Yargılamanın yenilenmesi sonrasında verilen kararın ise, yeni bir hüküm olmadığını savunmak isabetli değildir. Çünkü yargılamanın yenilenmesinin ön kabulü ile işin esasına girilmekte ve devamında da CMK m.323 uyarınca, ya ilk hüküm onaylanmakta veya eski hükmün iptali ile yeniden hüküm kurulmaktadır. Burada verilen karar ilk hükmün onaylanması kararı dahil olmak üzere ne olursa olsun, bu yeni karara karşı olağan kanun yollarına gidilebilir. CMK m.323’de geçen “yeniden hüküm verir” ibaresi, “yargılamanın yenilenmesinin ön kabulü ile işin esasına girilmekle başlayan davanın, yeni bir dava olacağına dair bir hüküm veya ibarenin bulunmadığı anlaşılacaktır” görüşünün doğru olmadığı sonucuna varılabilir. Yeni verilen karar “yeni hüküm” değilse, temyize tabi tutulmasının anlamı olmayacaktır.

Bu görüşün kabulü mümkün değildir, çünkü CMK m.323/1’de eski hükmün onaylanmasından veya ilk hükmün iptali ile dava hakkında yeni hüküm kurulmasından bahsedilmekle birlikte, burada başlayan ve görülen davayı yeni bir dava olarak nitelendirip kabul etmek isabetli olmayacaktır. CMK m.323, yargılamanın yenilenmesi işe başlayan süreci “yeni dava” olarak tanımlamaya elverişli değildir. Yargılamanın yenilenmesinin ön kabulü ile başlayan sürece “yeniden duruşma” denilebilirse de, gerek iddianamenin ve gerekse dosya içeriğinin aynı olması sebebiyle “yeni dava” adı verilemez. Bu nedenledir ki; başlayan yeni dava olmadığından bahisle, yargılamanın yenilenmesi suretiyle işin esasına girildikten sonra verilen karara karşı, eski dosyalar yönünden istinaf kanun yolu açık bırakılmamıştır.

Yargılamanın yenilenmesine konu olan, fakat kararı 20.07.2016 tarihinden önce verilen dosyalar hakkında CMK m.323/1’e göre kurulan yeni hükme karşı temyiz kanun yoluna gidilebilmektedir. Dolayısıyla; yargılamanın yenilenmesinin kabule değer bulunup işin esasına girilmesiyle yenilenen bir dava değil, esasında ortaya çıkan yeni duruma ve delile göre davaya bağlı olarak yeni gözden geçirme ve yargılama süreci gündeme gelmektedir. Bu sebeple, işin esasına girilmek suretiyle tamamlanan bir yargılamanın yenilenmesi sürecinde CMK m.323/1’e göre verilen karara karşı Mülga CMUK hükümleri tatbik edilecek ve temyiz incelemesinin duruşmalı yapılıp yapılmayacağı da eski hükümlere göre karar verilecektir.

Belirtmeliyiz ki; yukarıda yer verdiğimiz açıklamalar ışığında, “ceza yargılaması kanunlarının değişikliği derhal uygulanır” ilkesi de burada geçerli olmayacaktır, çünkü kanun koyucu eski dosyalar yönünden “özel hüküm” öngörmüş ve uygulamanın eski CMUK 305 ila 326’ya göre yapılması gerektiğini emretmiştir. Anayasa m.138/1’e göre, mahkeme ve hakimler Anayasa ve kanunlarla bağlıdır. Bu özel hüküm sebebiyle, CMUK’a tabi davaların temyiz incelemesi murafaalı yapılmalıdır. 24.12.2017 tarihli değişiklikten sonra verilen mahkumiyet kararlarında ise, usul hükümlerinde “derhal uygulanma” ilkesi gereğince yeni CMK m.299 tatbik edilecek ve temyiz incelemesi “uygun görülmesi halinde” duruşma açılmak suretiyle gerçekleştirilecektir.

Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihi, 7 Kasım 2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmi Gazete’de ilan edilen Adalet Bakanlığı kararı ile duyurulmuş ve göreve başlama tarihi olarak 20.07.2016 esas alınmıştır. Dolayısıyla bölge adliye mahkemelerinin kuruluş tarihi 1 Haziran 2005 olmasına rağmen; 5320 ve 5235 sayılı Kanunların yukarıda açıkladığımız hükümleri uyarınca, 7 Kasım 2015 tarihli Resmi Gazete’de açıklanan göreve başlama tarihinin 20 Temmuz 2016 olduğu, bu tarihten önce verilen kararların temyiz incelemesinde “kesinleşmeye kadar” 1412 sayılı CMUK hükümlerinin uygulanacağı kanuni düzenleme ile sabittir.

Kaldı ki; duruşmalı inceleme usulünde değişiklik getiren 696 sayılı KHK’nın yürürlük tarihi ise 24.12.2017 olup, bu tarihten önce kesinleşen kararlar için, yargılamanın 1412 sayılı CMUK hükümleri uyarınca görüleceği, 696 sayılı KHK’nın yürürlük tarihinden önce karara çıkan dosyalarda, usule ilişkin bu düzenlemenin geçerli olmayacağı, müktesep/kazanılmış hak olarak adlandırılan evrensel ilkenin burada da gözetilmesi gerektiği tartışmasızdır. Temyiz usulüne ilişkin bu değişiklik, asgari 24.12.2017 tarihinde (veya bu tarihten sonra) verilen kararlar için geçerlilik arz edecek ve yürürlüğü girecektir. Nitekim 1 Haziran 2005 ila 20 Temmuz 2016 tarihlerinde gerçekleşen yargılamalarda, 1412 sayılı CMUK’nın temyiz hükümleri tatbik edildiğinden; 696 sayılı KHK’nın 100. maddesi ile değişen CMK m.299’nun, ancak 24 Aralık 2017 tarihinden sonra verilen kararlar hakkında tatbik edileceği kuşkusuzdur.

Son olarak;

Mülga CMUK hükümlerine göre temyiz incelemesine tabi tutulan veya yeni CMK döneminde olmakla birlikte istinaf kanun yolu incelemesinden geçmeyen dosyalar yönünden, CMK m.299/1’in birinci cümlesinde yapılan ve murafaa yolunu kısıtlayan hükmün uygulanmaması gerektiğini düşünmekteyiz. Mülga CMUK açısından bu kabul, yani temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasında yukarıda yer verdiğimiz yasal düzenleme nedeniyle sorun olmamakla birlikte, yeni CMK kapsamına giren, fakat 20.07.2016 tarihinden önce temyiz incelemesine tabi olduğundan istinaf kanun yoluna gidilemeyen dosyalarda, “ceza yargılaması kanununda yapılan değişiklik derhal uygulanır” prensibinden hareketle, CMK m.299/1’in birinci cümlesinin değişik halinin bu dosyalarda tatbik edileceği ileri sürülebilir. Kanaatimizce; istinaf kanun yolu incelemesinden geçmeyen dosyalarda bu tür bir kısıtlamaya gidilmesi ve ikincil bir maddi vakıa denetiminden geçmeyen dosyaların temyiz incelemelerinin duruşmalı yapılmasının kısıtlanması, hem müktesep/kazanılmış hak kuralına ve hem de sanığın savunma hakkına aykırıdır.

.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Nilüfer Yenice

.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

--------------------------------------

[1] 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 55. maddesi uyarınca, kanunun yürürlük tarihi 01.06.2005’dir.