CMK m.151/1 ile 188/1 Çelişkisi

24 Aralık 2017 tarihinde yürürlüğe giren 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 96. maddesi ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı 188. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “mazeretsiz olarak” ifadesinden sonra gelmek üzere “duruşmaya gelmemesi veya” ibaresi eklenmiştir. Bu değişiklik sonucunda; CMK m.188/1’in “Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafiin hazır bulunması şarttır. Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebilir.” hükmü, “Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafiin hazır bulunması şarttır. Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi veya duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebilir.” şeklinde değiştirilmiştir. CMK m.188/1’e 676 sayılı KHK’nın 5. maddesi ile yapılan ekleme sonrasında hüküm, 696 sayılı KHK m.96 ile ikinci kez değiştirilmiştir.

Hükmün yeni metnine göre; gerek iradi ve gerekse zorunlu müdafiin duruşmaya mazeretsiz olarak gelmemesi halinde, duruşmaya devam edilebilecektir. Duruşmaya devam edilmesi bir zorunluluk olmayıp, mahkemenin takdirindedir.

696 sayılı KHK m.96; müdafiin yargılamada etki alanını kısıtlamışsa da, CMK m.188/1 hükmünün değişiklikten önce de bilhassa zorunlu müdafilik müessesesi dikkate alındığında, bazı anlaşmazlıklara yol açtığı savunulabilir.

“Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Müdafiin görevlendirilmesi” başlıklı 150. maddesinin ilk üç fıkrasına göre;“(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.

(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır”.

“Müdafi görevini yerine getirmediğinde yapılacak işlem ve müdafilik görevinden yasaklanma” başlıklı CMK m.151/1,2’ye göre;“(1) 150 nci madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hakim veya mahkeme derhal başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir.

(2) Eğer yeni müdafi savunmasını hazırlamak için yeterli zaman olmadığını açıklarsa oturum ertelenir”.

“Delillerin tartışılması” başlıklı CMK m.216/3’ün ikinci cümlesine göre, zorunlu müdafiin bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez.

Öncelikle belirtmeliyiz ki; zorunlu müdafiliğin bulunmadığı, yani sanığın çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olmadığı ve alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçun bulunmadığı hallerde, sanığın seçtiği müdafiin duruşmada bulunmaması, CMK m.188/1’in birinci cümlesi uyarınca, duruşmanın devamına engel teşkil etmemektedir. Bu nedenle CMK m.188/1’in ikinci cümlesinde yer alan “müdafi”, zorunlu müdafi olarak anlaşılmalıdır[1]. Yeri gelmişken; CMK m.188/1’in “hükme katılacak hakimler” yerine “yargılamayı yapacak hakimler” ibaresini tercih etmesi gerekirdi; zira yıllara yayılan yargılamalarda, kovuşturmayı aynı hakimin veya heyetin yürütmesi mümkün değildir.

Gerek 29.10.2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 676 sayılı KHK’nın 5. maddesi ile CMK m.188/1’e eklenen, müdafiin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edileceğine ve gerekse 696 sayılı KHK ile hükmü müdafiin duruşmaya mazeretsiz olarak katılmadığı hallere de genişleten düzenleme, kaynağını hükmün açıklanması aşaması dışında (CMK m.216) duruşmada bulunması gereken müdafiin bu görevini yerine getirmeyerek yargılama sürecini kötüniyetle uzattığı örneklerden almaktadır[2]. CMK m.188/1’in ikinci cümlesi bu yönden yararcı olsa da, CMK m.150/1 gereğince müdafii isteyen bir sanığa müdafii atanana kadar duruşmaya devam edilemeyeceği, çünkü İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/3-c’nin “Bir suç ile itham edilen herkes, aşağıdaki asgari haklara sahiptir.

(…)

c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, re’sen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek.” hükmü uyarınca, zorunlu müdafilik hali dışında da müdafi isteyen bir sanığın bu isteğine riayet edilmesi gerektiği, aksi takdirde, müdafiinin hareketleri veya ihmali sebebiyle sanığın dürüst yargılanma hakkından mahrum bırakılacağı açıktır. Düzenleme bilinen Ceza Hukuku müesseselerine uygun değildir.

Şüpheli veya sanık; soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir, hatta birden fazla müdafiden/avukattan hukuki yardım alabilir. Bu kapsamda; soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince şüphelinin veya sanığın yanında olma, şüpheliye veya sanığa hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez ve kısıtlanamaz. Bu esaslar; CMK m.149’da net bir şekilde belirtilmiş, dayanağını Anayasa m.36/1, İHAS m.6/3-c’den almış ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1 ile 2. maddelerince de desteklenmiştir.

Şüpheli veya sanık için avukatın hukuki desteğinden yararlanma zorunlu veya isteğe bağlı olabilir. Önemli olan, şüpheli veya sanığın istediğinde bir avukatın sağlayacağı hukuki yardımdan yararlanabilmesidir. CMK m.147, 197, 206, 216 ve 226 gibi hükümler, şüpheli veya sanığın savunmasında avukatın ne kadar mühim ve gerekli olduğunu ortaya koymaktadır. Kaldı ki; “Delillerin tartışılması” başlıklı CMK m.216’nın 3. fıkrasına eklenen ikinci cümlede, esas hakkında savunma yapıldıktan sonra hükümden önce son sözü söyleme hakkı bulunan sanığın hazır bulunduğu veya bulunmadığı celsede, müdafiin celseye katılmamasının hükmün açıklanmasına engel teşkil etmeyeceği, bundan önce, müdafiin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi halinde duruşmanın devam edeceği belirtilmiştir. Şimdi ise; bu hükümlerle yetinilmediği, müdafiin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi halinde de duruşmanın süreceğinin ifade edildiği görülmektedir. Henüz sanığın sorgusunun yapılmadığı ve savunmasının alınmadığı, avukatını da istediği bir durumda, yukarıda yer verdiğimiz hukuki dayanaklar bir kenara bırakılarak, müdafiin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi veya duruşmayı terk etmesi halinde, sanığın avukatı olmaksızın duruşmaya nasıl devam edilip duruşmanın sonlandırılacağı, sanığa yüklenen tüm bu yükün dürüst yargılanma hakkı karşısında nasıl açıklanacağı, yetersiz kalan “usul ekonomisi” ve “savunma tarafının duruşmayı uzatması” gibi gerekçelerin nasıl destekleneceği, sanığın talebine rağmen avukatı olmaksızın duruşmaya devam edilmesi karşısında usuli güvencelerin ne şekilde karşılanacağı merak konusudur. Bu konunun zorunlu müdafilikle de bir ilgisi yoktur. Mesele, sanığın bir avukatın hukuki yardımından yararlanma isteğidir. Duruşmaların hızlı görülmesi ve akamete uğratılmaması gerekçesini anlayabilmek mümkündür, ancak avukat istediği halde avukat yardımı alamayan, davayı uzatmak gibi açık bir irade ortaya koymayan sanığın davayı uzatmakla itham edilmesi veya sorgu ve savunması tamamlanmayan sanığın avukatın hukuki yardımından yararlanma hakkından mahrum bırakılması, sonuçta sanığın avukatsız kalması ve istediği halde avukat yardımından yararlanmaksızın yargılanması yolunu açacaktır ki, kabul edilemez olan budur.

“Müdafi görevini yerine getirmediğinde yapılacak işlem ve müdafilik görevinden yasaklanma” başlıklı CMK m.151/1’e göre; “150’nci madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmeden kaçınırsa, hakim veya mahkeme derhal başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemleri yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir”.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Savunma” başlıklı altıncı kısmında yer alan “Müdafi Seçimi, Görevlendirilmesi, Görev ve Yetkileri” başlıklı birinci bölümde; zorunlu müdafilik olsun veya olmasın net bir şekilde sanığın müdafii varsa ve duruşmada hazır bulunmazsa veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilirse veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, yerine hakim veya mahkeme tarafından başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemlere başlanacağı, bu aşamada oturuma ara verilebileceği gibi, oturumun ertelenebileceği ifade edilmiştir. CMK m.151/2’ye göre ise, yeni müdafi savunmasını hazırlamak için yeterli zaman olmadığını açıklarsa oturum ertelenecektir. Görüleceği üzere CMK m.151/1-2, tartışmasız bir şekilde ve İHAS m.6/3-c’ye uygun olarak duruşmada sanığın yanında avukat bulunmasını güvence altına almıştır. CMK m.150/2-3’de düzenlenen zorunlu müdafilik, CMK m.151/1-2’nin tatbiki için önşart olmayıp, sanık yönünden zorunlu müdafilik şartları gerçekleşmese de, CMK m.150/1’de öngörülen şekilde sanığın avukatın, yani müdafiin hukuki yardımından yararlanmak istediği her durumda, CMK m.151/1-2’ye göre hareket edilmesi şarttır. Ancak CMK m.188/1’de yapılan değişiklikle bunun önlenmeye çalışıldığı, CMK m.151/1’in tersine değişikliğe gidildiği, nihayetinde CMK m.151/1 ile 188/1 arasında çelişki doğduğu sonucuna varılabilir.

“Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı CMK m.188/1, “Kovuşturma Evresi” başlıklı üçüncü kitabın “Kamu Davasının Yürütülmesi” başlıklı birinci kısmı altında birinci bölüm olarak yer almaktadır. Yukarıda ifade ettiğimiz üzere CMK m.150 ve 151 ise, “Soruşturma” başlıklı ikinci kitapta düzenlenmektedir. Her ne kadar CMK m.150 ve 151 “Soruşturma” başlıklı kitapta yer alsa da, bu maddelerin içerikleri itibariyle kovuşturma aşamasını da kapsadığı ve esas olarak savunma hakkını güvence altına aldığı, savunma hakkı bakımından önceliklerinin bulunduğu, bir tercih durumunda savunma hakkının duruşmanın bir an evvel bitirilmesine göre öncelik taşıyacağı, her ne kadar usul ekonomisi, maddi hakikate ve adalete ulaşma hedefi, aklanma hakkı, adaletin yerini bulması, mağdurun haklarının korunması ve toplum düzeninin sağlanması önemli olsa da, tüm bunların üst seviyede kabul edilerek, savunma hakkının feda edilmesi düşünülemez. Elbette savunma hakkının da kötüye kullanılmaması, maddi hakikate ve adalete ulaşılmaya mani olmaması gerektiği savunulsa da, bu gereklilik suçlanan ve savunma hakkını kullanan bakımından önem taşımaz, savunma dışı objektif veya sübjektif bazı gerekçelerle savunma hakkının kullanılması kısıtlanamaz.

CMK m.151/1 karşısında CMK m.188/1’de iki defa yapılan değişikliğin anlamı, duruşmanın ve davanın uzatılmasının, yani sanığın ve müdafiinin “savunma hakkı” adı altında duruşmayı uzatmaya yönelik tercihlerinin ve davranışlarının önüne geçmek olarak gösterilebilir ki, bu amacın isabetli olduğu da söylenebilir. Gerek kullanılma kapsamı ve gerekse kısıtlayacağı savunma hakkının önemi ile karar merciinin sübjektif yorumlarla savunmanın alanını daraltabileceği dikkate alındığında; CMK m.188/1’de yapılan bu değişikliklerde isabet olmadığı, müdafiin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi veya duruşmayı terk etmesi gibi hallerin her durumda savunma makamı açısından duruşmayı bilinçli şekilde geciktirici bir tercih ve davranış olarak yorumlanamayacağı tartışmasızdır. Kaldı ki kanun koyucu burada; sadece duruşmayı ve davayı uzatmaya yönelik manevraları ve hatta bilinçli davranışları önlemeyi değil, duruşmayı ve davayı uzatmaya yönelik savunma tarafının bilinçli veya bilinçli olmayan tercihlerinden kaynaklanan gecikmelerin önüne geçmeyi de hedeflemiş olabilir. Kanun koyucunun saiki hangisi olursa olsun bir defa CMK m.188/1’de yapılan değişiklikler CMK m.149/3, 150 ve 151/1-2, Anayasa kapsamında “Hak arama hürriyeti” başlıklı m.36/1 ve “Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı İHAS m.6/3-c karşısında sorunludur.

CMK m.188/1’in son kısmına 676 ve 696 sayılı KHK’larla eklenen hükümlerin nasıl uygulanacağı, savunma hakkının kısıtlanması yönünde geniş uygulanıp uygulanmayacağı tartışmasına girmeksizin, CMK m.150/2-3’e göre zorunlu müdafiliğin olduğu durumda, zorunlu müdafiin mazeret bildirmeksizin duruşmaya gelmediği veya duruşmayı terk ettiği durumlarda duruşmaya devam edileceği ve sanığın zorunlu müdafii olmaksızın duruşmanın bitirilebileceği anlaşılmaktadır. Bu hükmün mefhumu muhalifinden; müdafiin mazeret bildirdiği durumlarda ise, duruşmaya gelmeyebileceği veya duruşma salonundan ayrılabileceği anlaşılmaktadır. Duruşmaya mazeretli olarak gelmemenin veya duruşma salonunu terk etmenin sayısının ne kadar olacağı, mazeretin haklılık içerip içermeyeceği, mazeret için gösterilen somut gerekçe ve belgenin mahkemenin takdirinde olup olmayacağı, müdafiin sadece mazeret sebebini yazıp veya söyleyip duruşmaya gelmemesi veya duruşma salonundan ayrılması durumunda, bunun kabulünün mahkemenin kararına bağlı olup olmadığı CMK m.188/1’den anlaşılamamakla birlikte, müdafi tarafından gösterilen mazeretin mahkeme tarafından haklı görülmeyip reddedilebileceği sonucuna da ulaşabilecektir. Dolayısıyla bir görüşe göre müdafiin sadece mazeret göstermesi en azından zorunlu müdafiliğin arandığı durumda yeterli iken, bir diğer görüşe göre müdafiin gösterdiği mazeretin haklılık taşıdığı ve mahkemece haklı görülmesi gerektiği söylenebilir ki, biz ilk görüşe, yani müdafiin haklı olup olmadığına bakılmaksızın mazeret göstermesinin yeterli olacağı yönünde görüşe katılmaktayız. Müdafi; ailevi veya sağlık sorunlarını veya mesleki nedenli mazeretlerini gösterebilecektir, yani önemli olan zorunlu müdafinin bir mazereti mahkemeye bildirmesidir. Bu durumda zorunlu müdafi olmaksızın duruşmaya devam edilemez. Bizce; sanık avukat istemişse ve bu avukat kendisi veya ilgili baro tarafından tayin edilen avukatsa da durum değişmeyecek, bu avukat da CMK m.188/1 kapsamında zorunlu müdafi sayılacaktır.

Konu CMK m.149/3 ve 150/1 kapsamında değerlendirildiğinde; esasında kendisine avukat tayin eden veya barodan avukat tayin edilmesini sağlayan sanık, avukatı olmaksızın, yani duruşmada avukatla temsil edilmeksizin yargılanmasına ve duruşmaya devam etmesine zorlanmamalıdır. Sanık ortada zorunlu müdafilik şartları gerçekleşmese de kendisini bizzat değil de seçeceği veya belirlenecek bir avukatla savunmak ve onun hukuki yardımından yararlanmak istemekte ise, bu bir anlamda müdafi olmaksızın sanığın duruşmaya zorlanamayacağını ve bir avukatın duruşmada hazır bulunması gereğini ortaya koymaktadır. Sanığın tayin ettiği avukat gelmeyip de sanık yine avukat istemekte ise bu talebin, ya CMK m.150/1 çerçevesinde değerlendirilip baroca avukat tayini yoluna gidilmesi veya kendi seçtiği avukatın beklenmesi veya yeni bir avukat tayini için CMK m.150/1-2’ye göre hareket edilmesi gerekir.

CMK m.188/1’de yapılan değişikliklerin yol açabileceği bir önemli sorun ise, kendisini CMK m.151/1 karşısında gösterecektir. Çünkü bu iki hüküm arasında çelişki bulunmaktadır, CMK m.151/1; CMK m.150’ye göre (zorunlu müdafilik olsun veya olmasın) görevlendirilen avukat duruşmada hazır bulunmazsa veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilirse veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa yeni avukat tayin edilmeksizin duruşmaya devam edilemeyeceği belirtilirken, CMK m.188/1’de ise, müdafinin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi veya duruşmayı terk etmesi halinde duruşmanın sürdürüleceğinden bahsedilmektedir. Dikkat edilecek olursa CMK m.188/1’de avukatsız duruşmaya başlanacağından değil, zorunlu müdafilikle başlanan duruşma sürecinde avukatında duruşmaya gelmemesi veya duruşma salonunu terk etmesi halinde duruşmaya devam edileceğinden bahsedilmektedir. Yani zorunlu müdafi olmadan duruşmaya başlanamaz, ancak devam edilebilir. Bir görüş; bu görüşün isabetli olmadığını, duruşmanın ilk celsesine mazeretsiz gelmeyen ve celseyi terk eden müdafii yanında olmaksızın da sanığın yargılanabileceği şeklinde yorumlayabilir. Çünkü CMK m.188 “Duruşma” başlığı altında yer almaktadır.

Sonuçta; zorunlu müdafilik olduğunda mutlaka, isteğe bağlı müdafilik olduğunda da sanık bir avukatın yardımından yararlanmak istediğinde, müdafiin duruşmada hazır bulunacak kişilerden sayılması, aksi halde duruşmaya başlanamaması ve devam edilememesi gerekir. “Delillerin tartışılması” başlıklı CMK m.216’nın 3. fıkrasında yer alan son sözün hazır bulunan sanığa sorulduğu sırada zorunlu müdafiin sanığın yanında bulunmaması durumunda hükmün açıklanabileceği ifade edilmiş, bu ekleme de 25.08.2017 tarihinde yürürlüğe giren 694 sayılı KHK’nın 148. maddesi ile yapılmıştır. Esasında hazır bulunan sanığa sonsözün sorulduğu aşamada, sanık ve avukatı esas hakkında savunma yapmış, mahkeme duruşmayı bitirip hüküm verme aşamasına gelmiş olup, hükümden önce son bir diyeceğinin bulunup bulunmadığını sanığa sormuştur. Yapılan değişiklikle, bu aşamada sanığın yanında zorunlu müdafiin bulunmamasının mahkeme tarafından hükmün açıklanmasına engel teşkil etmemesi amaçlanmıştır. Bizce sanık avukat isterse, esasında son sözde bile yanında avukatı olmalıdır.

CMK m.188/1’de ve 216/3’de yapılan değişiklikler ile CMK m.151/1’in çeliştiği, bu noktada üstün olan savunma hakkına önem verilmesi gerektiği, olağanüstü hal süresince Anayasa Mahkemesi’nin denetiminden geçmesi mümkün görünmeyen bu değişiklikler karşısında şu an için Anayasaya aykırılık iddiasında da bulunulamayacağı, ancak özellikle CMK m.188/1 uygulamasının sanığın savunma hakkını kısıtlamayacak, Anayasa m.36/1, İHAS m.6/3-c ve CMK m.151/1 ile çelişmeyecek şekilde uygulanması gerektiği, aksi halde dürüst yargılanma hakkının ihlali iddiasıyla karşı karşıya kalınabileceği, bunlardan sadece (o da esas hakkında savunma tamamlandığı için) CMK m.216/3’de yapılan değişikliğin savunma hakkının esasını kısıtlamadığından bahsedilebileceği, hüküm açıklama aşamasına gelmiş mahkeme huzurunda yapılacak yeni bir savunma kalmadığından bahisle burada savunma hakkının ve dürüst yargılanma hakkının ihlal edilmediğinin ileri sürülebileceği, özü itibariyle baktığında da sanığın son sözünü söylediği sırada dahi savunma yaptığı gözönüne alındığında, bu aşamada da avukat yardımından yararlanmasının gerekebileceği, tüm bu tespit ve açıklamalara göre dürüst yargılanma hakkının kapsamına giren savunma hakkının özünü teşkil eden sanığın kendisini bir avukatla temsil ettirmesi, yani müdafiin hukuki yardımından yararlanması hakkının kısıtlanmaması gerektiği, CMK m.188/1’de yapılan değişikliklerin de belirttiğimiz yönde uygulanmasında isabet olacağını ifade etmek isteriz.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)