CEZANIN BELİRLENMESİNDE ÖLÇÜLÜLÜK İLKESİ
(Bireysel Başvuru Bağlamında Bir İnceleme)[1]
1.- “Ölçülülüğün” hemen her devir ve uygarlıkta, en temel erdemlerden biri olarak kabul edildiğini görüyoruz.
2.- “Ölçülülük ilkesi”nin; felsefi temelinde “adalet” düşüncesi yatar; “eşitlik”, “keyfilik yasağı” ve “hukuk devleti” gibi temel/evrensel hukuk ilkelerine dayanır[2].
3.- “Ölçülülük ilkesi”nin insan hakları alanındaki yeri ise, temel hak ve özgürlüklerdeki gelişmelere/ iyileşmeye paralel olarak giderek belirginleşmiş ve merkezileşiştir. Bu bağlamda “temel hak ve özgürlüklerini sınırlamanın bir sınırı olarak”[3], hayati ve özel bir fonksiyon üstlenmiştir.
4.- Esas olarak Alman öğretisi ile Anayasa Mahkemesi’nin içtihatları çerçevesinde gelişerek günümüzdeki biçimini alan “ölçülülük ilkesi”nin (AY md. 13, 15) üç alt unsurdan oluştuğu kabul edilmektedir: “Elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık”.[4]
a) “Elverişlilik” sınırlama biçiminin, amacı gerçekleştirmeyi elverişli olmasını test eder. Bu çerçevede sınırlamanın ulaşılmak istenen amaca bir katkısının olması gerekir. Aksi halde, yani herhangi bir etki yoksa veya zorlaştırma söz konusu ise sınırlamanın elverişsiz olduğu anlamı çıkar.
b) “Gereklilik” güdülen amacı gerçekleştirmek bakımından seçilen aracın (somut olayda sınırlama veya müdahalenin), diğer araçlarla karşılaştırıldığında en az müdahalede bulunan olup olmadığını test eder. Başka bir anlatımla, amaca ulaşmaya aynı derecede etkili olan, bireylere daha az yükümlülük getiren (daha ılımlı) başka bir araç yoksa seçilen araç gereklidir. Örneğin adli kontrol amaca hizmet ediyorsa, tutuklama gereksizidir.
c) “Orantılılık” ise, amaçla araç arasında makul bir denge olmasını arar. Sınırlama biçimi veya müdahale kişiye ölçüsüz/ katlanılması mümkün olmayan bir yükümlülük getirmekte ise sınırlama veya müdahale orantısızdır. Bu alt unsur gereğince daha az değer taşıyan bir amaç uğruna, bireye ait yüksek menfaat ihlal edilemez.
5.- Ölçülülük ilkesinin muhatabı devletin bütün organlarıdır. Temel hak ve özgürlükler açısından sınırlama getirirken yasama organı, bunu yorumlar ve uygularken yargı ve yürütme organları (ve idare) “ölçülülük ilkesi” çerçevesinde hareket etmelidir.
6.- Yasama organı benimsediği suç siyaseti gereği hangi eylemin suç oluşturacağı ve buna ilişkin yaptırımın ne olacağı, seçenek yaptırmalara çevrilip çevrilemeyeceği, erteleme ve hükmün açılanmasının geri bırakılmasına (HAGB) konu olup olamayacağı konusunda geniş bir takdir hakkına sahip ise de, bu hak sınırsız değildir. Zira Anayasa Mahkemesine göre, yasama organı bu yöndeki faaliyetlerinde -özetle- aşağıdaki esaslara göre hareket etmelidir (bkz. AYM, 5.7.2012, 2012/9, 2012/103)[5];
- Hukuk devleti ilkesinin bir gereği ve ceza hukukunun temel prensiplerinden olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır.
- “Elverişlilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını,
- “Gereklilik” başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, “orantılılık” ise başvurulan önlem ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir.
- Çağdaş ceza hukukunda ceza yaptırımlarının belirlenmesindeki temel amaç suçlunun ıslahı, yeniden suç işlemesinin ve toplum için sürekli bir tehlike olmasının önüne geçme ve dolayısıyla topluma tekrar yararlı bir birey haline getirilmesini sağlamaktır.
- Ölçülülük ilkesiyle devlet, cezalandırmanın sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamakla yükümlüdür.
7.- Türk Ceza Kanunu incelendiğinde, ölçülülük ilkesi bağlamına yasama organın hem iyi, hem de kötü bir sınav verdiği görülmektedir.
(1) Önce iyiden başlarsak:
a) TCK’nin 5. maddesindeki düzenlemenin getirilmesi[6]: Bu madde ile yan ceza kanunlarında yer alan ve birçoğu ölçülülük ilkesine uygun olamayan TCK’nin genel hükümlerine aykırı düzenlemeler ortadan kaldırılmıştır. Bu bağlamda erteleme (İİK, VUK) ve seçenek yaptırımlara çevirme yasağı (3628 sayılı Kanun), tekerrür, teşebbüs, iştirak vb. hususlardaki ölçülü olmayan birçok uygulamanın önüne geçilmiştir.
b) Ölçülülükle ilgili verilebilecek ikinci olumlu örnek, TCK’nin 54/3. maddesinde düzenlenen şutça kullanılan eşyanın müsaderesinde orantılılık ilkesidir. Buna göre; “…Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir.”
c) Nihayet ölçülülük ilkesi bağlamında verilecek üçüncü olumlu örnek, TCK’nin 60. maddesi çerçevesinde tüzel kişiler hakkında uygulanabilecek olan faaliyet izni iptali ve/veya müsadere güvenlik tedbirinde de ölçülük ilkesinin benimsenmiş olmasıdır[7].
(2) Olumsuzluklara gelince:
a) Cezaların alt ve üst sınırı arasındaki aşırı açıklık: Yeni TCK’de genel olarak benimsenen ve özellikle bazı suçlarda belirgin olan alt ve üst sınır arasındaki makasın genişliği, ölçülülük ilkesi ile kanunilik ilkesinin alt unsuru olan belirlilik ilkesine aykırıdır. Örneğin TCK md. 94’te düzenlenen işkence suçu için öngörülen üç yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile TCK’nin 85/2. maddesinde düzenlenen taksirle öldürme suçu için kabul edilen iki yıldan onbeş yıla kadar hapis buna örnektir[8]. Keza dolandırıcılıkta bir yıldan beş yıla kadar olan hapis cezası da ölçüsüzdür.
Nitekim bu tür olumsuzluklar yavaş yavaş yasama organınca fark edilip düzeltilmeye başlanmıştır. Örneğin TCK’nin 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için ilk şeklinde 5 yıldan 12 yıla kadar hapis cezası öngörülmüş ve zararın oluşması halinde (1 lira veya 100 bin lira olmasına bakılmaksızın) ½ oranında artırım benimsenmiştir. Cezadaki bu ölçüsüzlük, uygulamada zaman zaman görünen orantısızlıkla birleşince yasama organının müdahalesi zorunlu hale gelmiştir. Bakınız hangi gerekçeyle: “…ihaleye fesat karıştırma suçları bakımından suçta ve cezada ölçülülük ilkesine aykırı olarak ceza miktarı tayin edildiği ve özellikle suç dolayısıyla ilgili kamu kurumu veya kuruluşunun herhangi bir zarara uğramaması veya ihaleye fesat karıştıran kişinin, kendisine veya başka kişilere menfaat sağlamaması durumunda ceza adaletinin sağlanması için ceza yaptırımlarında indirim sağlanması amacıyla değişiklik öngören çerçeve 12’nci madde ihdas edilmiştir.”[9]
Madde, 11.4.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 12. maddesiyle değiştirilmiş ve ceza 3 yıldan 7 yıla kadar hapis olarak belirlenmiştir. Ancak zarar olmaması halinde 1 yıldan 3 yıla kadar hapis öngörülmüştür. Kanımızca burada da fiilin haksızlık içeriğini karşılamayan bir alt sınır öngörülmüştür.
Cezaların alt ve üst sınırları arasındaki aşırı açıklık sadece ölçülülük/orantılık ilkesine değil, aynı zamanda cezada kanunilik ilkesinin belirlilik unsurunu da aykırıdır (AY md. 2, 38). Nitekim Anayasa Mahkemesi bu ilkeye oldukça önem vermektedir: “Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri ‘belirlilik’tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir…” (AYM, 13.1.2011, 2009/21, 2011/16).
8.- Ölçülülük ilkesinin diğer muhatabı yürütme organı ve uzantısı olan idaredir. Yürüme ve idare karar ve işlemlerinde ölçülü olmak ve bu kapsamda kanunlarının uygulanmasında ölçülü davranmak zorundadır. Örneğin hukuka aykırı olarak gösteri yapan bir topluluğun “parfüm sıkarak dağıtılması” (!) beklenemez. Bununla birlikte, daha hafif bir tedbir veya araç varken, istisnaen ve ancak belli koşulların sağlanması halinde devreye girmesi gereken “biber gazı”nın kullanılması ölçülülük ilkesinin ihlali anlamına gelir.
9.- Ve nihayet ölçülülük ilkesinin diğer önemli muhatabı: Yargı organın/hâkimler (ve savcılar):
a) Ölçülülük ilkesi yasama organına iyi kanun çıkarma yükümlüğü getiriyor. Ama bu her zaman -şu veya bu sebeple- gerçekleşmeyebiliyor. Yani uygulayıcı kötü kanunu önünde buluyor. Ne yapmalı?
Abraham Lincoln’un beğendiğim bir sözü var: “Kötü kanunu uygulamamanın en iyi yolu onu iyi bir şekilde uygulamaktır.”
Türk Ceza Hukuku uygulamasında hâkim ve savcılarımız gerçekten zoru başarıyor. Korkunç bir iş yükü altında, insanüstü bir gayret ve özveriyle yargı hizmeti veriyor. Ancak her olumsuzluğun, olumsuz başka yansımaları oluyor. Bu da örneğin kararlarda (veya iddianamelerde, mütalaalarda) “kopyala yapıştır” yöntemi gibi, yetersiz, dosya kapsamına uymayan gerekçeler gibi, kalite sorunu yanında adalete aykırı sonuçlar ortaya koyan bir yapı oluşturuyor.
b) Sanığın yargılama sırasında ortaya çıkan bazı tutum ve davranışı yasal hakkı olmasına rağmen cezanın ölçüsüz şekilde belirlenmesine dayanak alınmaktadır. Örneğin: “sanığın suçunu ısrarla inkâr etmesi…”, “…duruşmaları takip etmemesi…”.
c) Çok genç ve tecrübesiz hâkimler (ve savcılar) sorunu:
Birçok batılı ülkede hâkim (ve savcı) olabilmek için belli bir birikim ve başarı öyküsü gerekiyor. Ayrıca belli bir yaş sınırlaması da mevcut.
Zira belli bir yaşa ulaşmadan kişi hak ve özgürlükleri açısından son derece önemli yetkiler kullanma; tecrübesizliğin neden olduğu yanlışlıklar ile fevrilik, katılık vb. gibi olumsuz/ kötü uygulamaları beraberinde getirebilmektedir. Bu bağlamda –uygulamada gözlemleyebildiğim kadarıyla- hâkimin yaşı, tecrübesi, dünya görüşü, yaşam biçimi, alt kültürü vb. etkenlerle çok farklı cezaların ortaya çıktığını görüyorum. Örneğin 3 kğ esrarın İstanbul’da alt sınırdan cezalandırılabilmekte iken Bitlis’te 8-10 yıla çıkabilmektedir. Keza kategorik olarak bazı suç tiplerine tepkisel teşdit söz konusu olabilmektedir. Cinsel suçlar ile uyuşturucu suçlarında bu husus çok rahat gözlemlenebilir. Bu bağlamda sık kullanılan argümanlar arasında uyuşturucu kullanım yaşının ilkokul seviyesine inmesi, uyuşturucunun okul bahçelerinde satılması ve gençliği tehdit etmesidir.
10.- Cezanın belirlenmesinde ölçülülük ilkesine aykırılık bireysel başvuruya konu olabilir mi?
Anayasanın 148/3-5[10] ve AMKYUHK’nun 45/1. maddesine göre; Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.
Bir suçun karşılığı olarak yaptırım öngörülmesi ve bunun uygulanmasının temel hak ve özgürlükler kapsamında kaldığı konusunda herhangi bir tereddüt yoktur. Bu bağlamda gerek suçun, gerek yaptırımın belirlenmesinde ve gerekse bunların uygulanmasında, suçta ve cezada kanunilik, ölçülülük ve hukuk devleti ilkelerinin ihlal edilmesi olasıdır.
6216 sayılı Kanun’un 45/3. maddesinde “yasama işlemleri” açıkça bireysel başvuru kapsamı dışında tutulduğuna göre, ölçülülük ilkesinin yasama organına hitap eden boyutu, bu yolla denetlenmez.
Yargı organlarına hitap eden boyutu açısından da durum parlak değildir. Zira AY’nin 148/4. maddesine göre “kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda” bireysel başvuruda inceleme yapılamaz. Çünkü bilindiği gibi, uygulamada Yargıtay temyiz aşamasında cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirmesini inceleme konusu yapmaktadır. Diğer taraftan yine AY’nin 148/3. maddesinin “Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.” şeklindeki son cümlesinden, olağan kanun yollarının açık olduğu hallerde bu yola başvurulmamış olması halini başvuru engeli kabul etmektedir.
11.- Görüldüğü gibi, cezanın belirlenmesinde ölçülük ilkesine aykırı uygulamalar bireysel başvuruya konu olmayacaktır. Bu durum kanımca temel hak ve özgürlüklerin korunması açısından yetersiz bir uygulamayı ortaya koymaktadır. Buradaki eksikliğin yasama organında giderilmesi gerekir. Ya da en azından AYM bu sorunu içtihat yoluyla ve iyi bir uygulamayla giderir.
12.- Romalı şair ve hiciv ustası Juvenalis diyor ki;
“Bilge, iyi şeylerde bile bir ölçü gözetir.”
Belki hiçbirimizin bilgelik iddiası yoktur. Ancak ceza gibi bir kötülüğü belirler ve uygularken bilge olmaya gerek var mı?
TEŞEKKÜRLER…
Prof. Dr. Çetin ARSLAN
Yargıtay Cumhuriyet Savcısı
-------------------
[1] Bu tebliğ, "Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Seminerleri Serisi III- Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukukunda Temel Haklar ve Özgürlükler, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi ve Alman Uluslararası Hukuki İşbirliği Vakfı (IRZ), İstanbul 3-4 Haziran 2013’te sunulmuş olduğundan, bu tarihten sonra mevzuat ve içtihatlardak ortaya çıkan değişiklikler okur tarafından gözetilmelidir.
[2] Uygun, Oktay, 1982 Anayasası’nda Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, Kazancı Yayınları, İstanbul 1992, s. 162-163.
[3] Diğer ilkeler, “hakkın özüne dokunmama”, “demokratik toplum düzenine uygun olma” ve “sınırlamanın yasa”yla olmasıdır. Ölçülülük ilkesi hakkında geniş bilgi için bkz. Yüksel, Metin, Ölçülülük İlkesi Karşılaştırmalı Bir Anayasa Hukuku İncelmesi, Seçkin Yayınları, Ankara 2002; Oğurlu, Yücel, Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi, Seçkin Yayınları, Ankara 2002.
[4] İnceoğlu, Sibel, “Hak ve Özgürlükleri Sınırlama ve Güvence Rejimi”, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Konusunda Bir İnceleme (Ed. Sibel İnceoğlu), Ankara 2013, s. 38-39; Ayrıca bkz. Tezcan, Durmuş/ Erdem, Mustafa Ruhan/ Sancaktar, Oğuz/ Önok, Rıfat Murat, İnsan Hakları El Kitabı, 2. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2009, s. 386-387.
[5] 1632 sayılı Kanun’un 66. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, kıt’asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyen asker kişilere bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verileceği öngörülmüştür.
İtiraz konusu 1632 sayılı Kanun’un 47. maddesinin (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinde, failin işlediği 1632 sayılı Kanun’un üçüncü babının dördüncü faslında yazılı suçlar (79 ilâ 81. maddeler) nedeniyle verilecek olan cezaların tecil edilemeyeceği, para cezası ya da tedbire çevrilemeyeceği belirtilmiş, ayrıca bu babın üçüncü faslı (63 ilâ 78. maddeler) ile beşinci faslı (84. madde hariç olmak üzere 82 ilâ 107. maddeler), sekizinci faslındaki (130. madde hariç olmak üzere 131 ilâ 133. maddeler) suçlar nedeniyle hükmolunacak olan cezaların tecil edilemeyeceği kurala bağlanmıştır.
[6] Özel kanunlarla ilişki/ Madde 5- (1) Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.
[7] Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri
Madde 60- (1) Bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyette bulunan özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcilerinin iştirakiyle ve bu iznin verdiği yetkinin kötüye kullanılması suretiyle tüzel kişi yararına işlenen kasıtlı suçlardan mahkûmiyet halinde, iznin iptaline karar verilir.
(2) Müsadere hükümleri, yararına işlenen suçlarda özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanır.
(3) Yukarıdaki fıkralar hükümlerinin uygulanmasının işlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar ortaya çıkarabileceği durumlarda, hâkim bu tedbirlere hükmetmeyebilir.
(4) Bu madde hükümleri kanunun ayrıca belirttiği hallerde uygulanır.
[8] Özbek, Veli Özer, TCK İzmir Şerhi Türk Ceza Kanununun Anlamı (Açıklamalı-Gerekçeli- İçtihatlı) Cilt 1 Genel Hükümler (Madde 1-75), Seçkin Yayınevi, Ankara 2010 (Özbek/ Doğan, s. 937).
[9] İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu (1/748) (Sıra Sayısı: 445), s.18.
[10] AY md. 148/3-5: (Ek fıkra: 7.5.2010-5982/18 md.) Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.
(Ek fıkra: 7.5.2010-5982/18 md.) Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.
(Ek fıkra: 7.5.2010-5982/18 md.) Bireysel başvuruya ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.
