Ceza Yaptırımları Mantığı (Logic of Penal Sanctions)

Hakikat düşünce sistemlerinin ilk erdemi olduğu gibi, adalet de sosyal kurumların ilk erdemidir. […] Ne kadar etkili ve iyi düzenlenmiş olursa olsun, kanunlar ve kurumlar adaletsizse reforme edilmeli veya kaldırılmalıdır.
John Rawls, Bir Adalet Teorisi. Gözden Geçirilmiş Baskı (1999, 3)

Bir şeyin suç sayılabilmesi için bunun kanunda tanımlanmış olması gerekir. Adam öldürme ve hırsızlık gibi çoğu insan için suç olarak görülen bazı eylemler vardır, ancak bunları yaparsak suç işlediğimiz anlamına gelecek pek çok başka eylem de vardır.  Suç türleri itibariyle ihlal edilen değerler garklılık sergilemektedir. Nitekim, hırsızlıkla karşılaştırıldığında soygun, kooperatif üyesi olmak nedeniyle korunması gereken birçok hakkı ihlal etmektedir. Hırsızlık yalnızca maddi mülkiyet haklarını ihlal ederken, soygun da bedensel bütünlük hakkını ihlal etmektedir.

Toplum suçluları çeşitli nedenlerle cezalandırmaktadır. Ceza, suçluları sebep oldukları zararlardan sorumlu tutar ve bu cezaları kamuya açık bir şekilde uygulayarak, başkalarını da benzer eylemlerin sonuçları konusunda uyarır. Ceza aynı zamanda toplumun kabul edilemez bulduğu davranışların ifadesi açısından da semboliktir; ceza tehdidinin göreceli ağırlığı bu hoşnutsuzluğun bir ölçüsü olarak hizmet eder.1 

Ceza, (a) kasıtlı olarak (b) bir (iddia edilen) suçluya (c) açık bir kınama mesajı taşıyan yasal bir suç nedeniyle (d) kasıtlı olarak (e) zarar verme (f) ve (g) bunu yapmaya yetkisi olan başka bir kişi tarafından idare edilmesidir. 

Bir bakıma, cezanın ahlaki temeli hakkında çok az anlaşmazlık vardır, neredeyse tüm düşünürler faillerin yalnızca yanlış olanı yaptıkları için cezalandırılması gerektiği konusunda hemfikirdirler. Ahlak teorisi, olayları açıklamaya ve tahmin etmeye çalışmaktan ziyade, davranışları yönlendirecek veya yönlendirecek ilkeler sağlamaya çalıştığı için bilimsel teoriden farklıdır.

Cezalandırmanın nesnel veya içsel değeri, adaletin yeniden tesis edilmesi, toplumsal değerlerin korunması, mağdurlara saygı gösterilmesi veya caydırıcılığın reddedilmesi konusunda iyi bir argüman yoktur. Tüm bu değerler için farklı yaptırımların söz konusu değerlerin gerçekleşip gerçekleşmediğine dair algımızı nasıl etkilediğine daha yakından bakmamız gerekiyor.

İyi ya da kötü, insanlar suçluların yaptıkları yanlışların cezasını çekmesini istiyor gibi görünüyor. Bu iddiayı destekleyen pek çok ilk iç gözlemsel ve gözlemsel kanıt vardır. Pek çok insan kitaplarda, TV şovlarında veya filmlerde olsun, iyi intikam hikayelerini sevmektedir. Hikâyenin sonunda kötü adamın hak ettiğini bulması keyifli olmaktadır. Belki hepimiz geçmişte küçümsendikten sonra bu intikam alma dürtüsünü hissetmişizdir. Dolayısıyla iç gözlem ve deneyim, cezalandırıcı bir norma sahip olduğumuz iddiasına başlangıçta bir miktar güç vermektedir.

Aşağıdaki haller dışında bir amaca ulaşmanın aracı olarak birine zarar vermek yanlıştır:

1. Bu amaca ulaşmanın daha iyi bir yolu yoktur ve

2. Bu amacın iyiliği göz önüne alındığında, verdiğimiz zarar orantısız veya çok büyük değildir. (Parfit 2011, s.229)

 Bazı eylemler suç haline gelir veya suç olmaktan çıkar. Bu durum neden bazı şeylerin suç sayıldığı bazılarının ise suç sayılmadığı sorusunu gündeme getirmektedir. Adam öldürme gibi bir şeye baktığımızda cevap kolaydır, çünkü bu çoğu insanın bir bireye veya bazı temel sosyal değer veya kurumlara karşı ciddi bir yanlışı temsil ettiği konusunda hemfikir olacağı bir şeydir.  Dolayısıyla bu “ciddi yanlış” kavramı, bazı şeylerin neden suç sayıldığının belirlenmesinde önemli olarak değerlendirilebilir.

Hepimiz, neden psikopat veya suçlu gibi davranıp, davranışımızın sonuçlarını göz önüne almaksızın her istediğimizi istediğimiz zaman sağlayamıyoruz? Genellikle, bu soruya verilen yanıt, nöbet bekleyen polis/ jandarma ile hâkimin, kişilerin istemlerine gem vurarak toplumda düzeni koruduğu yolundadır. Bu gem işlevinin ceza kanunlarında yazılı cezalarla vurgulanarak suçların önlenmesinden geleneksel bir şekilde söz edilmektedir.2 Ne var ki, cezaların önleyici ilkesini destekleyecek sonuçlar yeterli değildir. Lord Nugent, "1840 yılının Mayıs'ında Thomas Templemen isimli bir adam karısının katili olarak Glasgow'da idam edilirken, yankesiciler faaliyetlerine idam sehpasının gölgesinde devam ediyorlardı; işledikleri suç idam cezasını gerektirdiği halde, yankesiciler asılan adam tepelerinde sallanırken kendileri için en mutlu bir fırsatın belirdiğine kani idiler; zira, o sırada herkesin gözleri asılan adama yönelmiş idi," diyerek çok güzel açıklamıştı. Bu türden örnekler, ölüm cezasının önleyici etkisi hakkında kuşku uyandırmaktadır; diğer bir deyişle, bu durum, en ağır ceza yaptırımı olan ölüm cezasının bile suçu önleyici etkisi hakkında kesin bir ifade kullanmaktan bizi menetmektedir.

Ödeşmecilik (retributivism), suçlunun hak ettiğini görmesi ile meşrulaştırıldığı görüşüdür. Bu görüşe göre cezalandırma yoluyla elde edilen faydanın, suçun önlenmesi veya sosyal uyumun sürdürülmesi gibi gelecekteki durumlarla hiçbir ilgisi yoktur. Aksine, cezanın sağladığı iyilik, onu hak eden birinin onu almasıdır. Dolayısıyla suçlunun cezalandırılması, intikamcı için faydacılık açısından araçsal bir iyilik değil, içsel bir iyiliktir.

“Buradaki paradoks, bir yandan cezalandırıcı bir ceza ilkesinin makul bir ahlaki düşünce sistemi içerisinde açıklanamaması ya da geliştirilememesi, öte yandan böyle bir ilkenin ahlaki düşüncemizden çıkarılamamasıdır”.
John Leslie Mackie, Morality and the Retributive Emotions (1982, 3)

Cezalandırma eylemlerinin tümünün, bir şekilde, cezalandırılan kişiyi normalde olacağından daha kötü duruma getirdiğini söylemek daha mantıklıdır.  Halihazırda, herhangi bir cezanın potansiyel suçlu üzerindeki önleyici etkisini bilimsel bir biçimde ölçmeyi sağlayabilecek bir yöntem mevcut değildir. Kuşkusuz, cezaların önleyici işlevi her zaman kendisinden bekleneni vermez. Etnik, kültürel ve belki de ekonomik türde birçok etmen suçların örneğin adam öldürme suçunun işlenmesinde etkili olabilmektedir. Ne var ki, bu etmenlerden birini toplumda tecrit ederek, adam öldürme suçunun işlenmesinde veya bu suça engel olunmasındaki etki ve rolünü ölçmek kabil değildir. Bunlar arasında yalnız idam cezası, insan tarafından yapılan kanunlarla konulan ve kaldırılan bir yaptırım olması nedeniyle, tecrit edilmiş olarak durabilir. Bu cezanın ise, insanı adam öldürme suçunu işlemeye sevk eden etmenler arasındaki etkisinin en az olduğu belirtilmiştir. İşte 1754-1947 yılları arasındaki İsveç'e ait istatistik veriler, bir yandan idam cezasının adam öldürme suçu üzerinde herhangi bir etkisi olmadığını gösterirken diğer yandan da yapılan sosyolojik bir inceleme, ölüm cezasının öldürme suçlarının nispi şekilde tezahürü ile çok az bir ilgisi bulunduğunu belgelemiştir.3

Görülen odur ki, ceza korkusu herkesi aynı derecede etkilememektedir. Kuşkusuz, bazı suçlar diğerleri kadar frenlenir veya kontrol edilir nitelikte görülmezler. Nitekim, şahsa karşı işlenen suçlar hissi unsuru içerdiğinden mantıki cezalarla bu tür suçların önlenmesi pek kolay olmaz; zira, bu suçları işleyen kişiler, zararlı ve tahripkâr fiillerin sonuçlarını düşünemezler. Bu nedenle de cezaların önleyici etkisi, kişilerin bulunduğu sosyal sınıf, yaş, yaşam biçimi, tecrübe, zekâ/duygusal zekâ, töre, eğitim ve diğer etmenlere bağlı olarak değişmektedir.4

Genel olarak, cezaların önleyici etkisinde bir gerçek payı var ise de davranışlarımızın sonuçları yönün- den matematik bir formül ile bir çıkarım yaparak doğru davrandığımızı söylemek pek adil olmaz. Ekonometrik modellemenin 40 yılı aşkın zengin geçmişine rağmen, kolluk kuvvetleri politikalarının suç faaliyetleri üzerinde güçlü bir caydırıcı etkisinin olup olmadığı konusunda tartışmasız bir fikir birliği yoktur. Ampirik çalışmalar, net sonuçlara varmak için yetersiz olan karışık kanıtlar sunmaktadır (Bun ve diğerleri 2020, 2305).

Bu bağlamda, yakalanma ihtimali çok az olduğunda hemen herkesin suçu meslek edinmesi tavsiye olunabilir ve bilançosu yapıldığında suçlu davranışın daha fazla kazanç sağlayacağı belirtilebilir. Ne var ki, herkes her istediğini elde etmeye, toplumun koyduğu kayıtlara rağmen kalkışırsa, kolluk gücü etkisiz kalacak ve anarşik ortam egemen olacaktır. Bu nedenlerle de çoğunluğun doğru yolda gitmesinin nedeni yalnızca ceza korkusu değildir.

Yapılan araştırmalar göstermiştir ki, suçların önlenmesinde önemli olan hususlar arasında ceza korkusundan çok kişilerin kayıtlar çerçevesi içinde doğru yolda davranış adet ve itiyadını benimsemesi gelmektedir. Bu doğrultuda, suçluluk, sosyalleşme süreci sonucu kişide kuvvet kazanan ceza görme ihtimal ve umudu ile ters orantılı; düş kırıklığı (frustration) ile doğru orantılıdır.  Diğer bir anlatımla, suçluluk bu iki öğe arasındaki farklılığın işlevi olarak belirmektedir: Ceza görme ihtimali ve umudu düşük, düş kırıklığı da düşük ise suçluluk görülmez. Aynı şekilde, yüksek derecedeki düş kırıklığı karşısında ceza görme ihtimal ve derecesi yüksek olursa suç yine işlenmez. Fakat ceza görme aşağıya ve frustration derecesi yukarıya yöneldiğinde aradaki farkın büyüklük derecesi karşısında suçluluk doğabilir.5

Din adamlarına göre de herkesin suç işlememesi, ceza korkusuyla olmayıp, vicdanlarının onları bu yolda davranmaktan menetmesi nedeniyle açıklanabilir. Fakat bu ifade, vicdanın orijin ve tabiatı hakkında ilmi bir temel göstermekten uzaktır.  Bunun yanıtını ise belki de Nobel ödül sahibi Rus fizyolog Ivan Pavlov(1849-1936) kökenli "şartlı refleks"de bulmak mümkündür ((köpeğin zil-diline et tozu konulması tekrarı ile bir süre sonra zil sesi ile salya gelmesi olgusunda salyanın gelişi gayri iradi bir oluşum olarak belirmektedir)-tepkiler öğrenilebilir.

Kişinin çocukluğunda doğru yolda davranmağa şartlandırılması ve bu tür davranışı itiyat edinmesi gerekmektedir. Bu süreçte fizyolojik vasıfların- da rolü vardır. Bu çerçevede kalıtımın davranışlarımız üzerindeki rolü de önemlidir. Yani bir kimse kalıtım yoluyla suçluluğu kazanmamakla beraber, kalıtımın suçlu davranışın incelenmesinde lüzumlu bir konu olmadığını düşünmek hatalıdır. Çünkü, kalıtımın her türlü davranış türünde rolü vardır. Ayrıca, sosyal çevrede davranışı etkilemiş olabilir.  Gerçekte, bir kimsenin fizyolojik vasıfları kromozomların sonucu olup, bu kromozomların vücuttaki belirtileri kimyevi, fiziki ve sosyal olmak üzere çeşitli etkileşimlerle karşılaşmakta ve onlara cevap vermektedir.  Bu bağlamda, kalıtım, şahsın gelişim sürecinde başlangıç ve sınırlayıcı bir kuvvet olup; organik vasıflar üzerinde beliren tesirleri temsil etmektedir. Davranış, organizmanın iç ve dış uyarılara verdiği yanıtlar- dan ibaret olduğundan, bu anlamda organizmadaki vasıflar kısmi de olsa davranışları belirlemektedir. Diğer bir önerme ile, insan davranışı, mevcut durum ve koşullara göre değişmekle beraber, mevcut fizyolojik vasıflara göre de değişir. Bu vasıflardan bazılarında kalıtımın rolü de çok büyüktür.6

Varılan nokta odur ki, baş ağrısı, kişi için nasıl normal bir fizyolojik belirti ise; hemen her toplumda görülen suç olgusu da sosyolojik yönden normal görülmelidir. Kuşkusuz, baş ağrısı görmemiş bir kişi normal olmadığı gibi suçtan yoksun bir toplum da normal değildir.7 Yalnız toplumda işlenen suçların niceliği, huzur ve güven ortamını zedeleyici nitelik gösterdiğinde, ciddi bir sorunun var olduğuna inanılmalıdır. Bu soruna yaklaşım yöntemi ise, bugün için kesinlikle belirgin olmayıp; bu konuda görüş sahibi olanlar iki ayrı kutupta yer almaktadır: Birinci kutuptakiler, cezaların daha ağırlaştırılmasını ileri sürerken; ikinci kutuptakiler, suç yerine suçluyu esas alarak, suçluların psiko-sosyal yönden anlaşılması, suçluluk nedenlerinin saptanarak, suçlunun kişiliğine uyarlı iyileştirme tedbir ve yöntemlerinin uygulanmasını önermektedirler. Bu kutupta yer alan görüşler insani olmakla beraber, dayandığı kuramlar ispat edilmiş değildir. Batı dünyasında elde edilen sonuçların da belgelediği üzere, bu tedbirlerin etki derecesi, cezaların daha da ağırlaştırılmasını isteyenlerin iddia ettiklerinden fazla değildir. Bu durum karşısında, cezaların insani olmasının hiçbir mantıki nedeni olmasa da psikolojik ve duygusal yönden önemli bir nedeni (hayali yer değiştirme) vardır: Toplumda görülen genel gelişme sonucu kişisel çıkarlarımız sosyalleşmiş ve kişi hürriyetleri daha takdir edilmeye başlanmıştır. Neticede, kişinin, diğerleriyle ilgilenmesini sağlayacak yeteneğinde artış belirmiş; insanların gerçekte eşit olmamasına karşın kendilerini diğerlerinin yerine koyabilme biçimindeki psikolojik süreç ile bireyler kendilerini diğer birçok kişiyle eşit kabul etmeğe başlamışlardır. İşte, bu psikolojik eşitlik bizleri suçlulara karşı paradoksal denilebilecek bir siyaset takibine yöneltmiştir.

Cezada Ölçülülük ve Eşitlik

Hukuk devleti olmanın temel ilkelerinden ikisi "eşitlik" ve "ölçülülük"tür. Ne var ki, her iki ilke açısından de-jure ve de-facto aykırılıklara tanık olunmaktadır.

De-jure görünüm. Suçlar bir saatin çarkları gibi ayarlı olmadığı gibi cezalarda ince ayarların ürünü değildir. Kuşkusuz, cezaların suçlara oranları belirlenirken bazı sınıflandırmalar yapılması ve en ciddi suçlara en az ceza verilmemesi gereklidir. Ne var ki, eski Türk Ceza Kanununda oransızlık/eşitsizliği vurgulayan pek çok örnek gösterilebilir. Eğer birinin gözlüğünü tehditle alırsanız ceza en az 10 yıl ağır hapis iken; aynı kişinin gözünü çıkarırsanız ceza 5-10 yıl arasında değişmektedir. E.TCK'nun 179'uncu maddesinde kişi özgürlüğünün kısıtlanmasıyla ilgili ceza "bir yıldan beş yıla kadar hapis" ile cezalandırılırken, 180’ıncı maddesinde suçun bir memur tarafından işlenmesi halinde ceza "bir yıldan üç yıla kadar hapis" olabilmekte idi.

Aynı şekilde, fetişist biri, kadını köşeye çekip "senin sutyenini istiyorum" deyip tehdit etse ve sutyeni zorla alsa E.TCK' nun 595'inci maddesine göre cezası "10 yıldan 20 yıla kadar hapis" yerken, bu eylem gece silahla gerçekleştiğinde ceza bu kez "15-20 yıl arasında hapis" olarak artmakta, kadının ırzına geçildiğinde ise cezası "üç yıldan beş yıla kadar hapis" olmaktadır. Yine 50 bin lirayı gaspın cezası 15 yıl iken, bankaya sahte bir çek hazırlayıp 500 milyon lira çekme halinde "üç yıldan beş yıla kadar hapis" cezası ön görülmektedir. Bu oransızlıkların çoğu yeni TCK’da da varlığını korumaktadır.

Anlaşılacağı üzere, yukarda örneklerine tanık olduğumuz korunan değerlerle orantısız normatif ceza saptamaları halkın adalet anlayışına ters olduğu gibi ceza hâkimlerini de rahatsız etmektedir.

Adalet, sosyal kurumların ilk erdemidir, tıpkı hakikatin düşünce sistemlerinin ilk erdemi olması gibi. […] Ne kadar etkili ve iyi düzenlenmiş olursa olsun, kanunlar ve kurumlar adaletsizse reforme edilmeli veya ortadan kaldırılmalıdır”.
John Rawls, A Theory of Justice. Revised Edition (1999, 3)

De-facto görünüm. Hukukun vaat ettiği, tüm insanların eşit olduğu varsayımını ancak depremler gerçekleştirmektedir. Yargıtay Ceza Dairesinde TCK 85/2. madde (taksirle adam öldürme) ihlalini içeren elli dosyanın incelenmesinde görünen aşağıdaki tablo, TCK 61. Maddede yer alan cezanın bireysel- leştirilmesi ötesinde eşitlik/oran yerine eşitsizlik/ orantısızlık sergilemektedir:

Cezasal eşitsizliğin bulgularına haksız tahrik indirimi nedeniyle de tanık olunmaktadır.8 Bu doğruda rasyonel bir yaklaşım “minimum azami cezaları”, maksimum azami cezaları şart koşarak ceza yaptırımların uyumlu hale getirilmesi siyaseti benimsenebilirse de bu konuda pilot olarak seçilecek bir adliyenin asliye ceza ve ağır ceza mahkemelerinde hükmedilen ceza yaptırımları üzerine bir araştırma projesi geliştirilmesine gereksinme olduğudur.

Nitekim orantısızlık öğretide eleştiri konusu edilmiştir. Cezanın orantılılığı genellikle iyi ceza teorileri- nin temel taşı olarak kabul edilir (Hirsch 1993). Orantısız cezalandırmaya kararlı bir teorinin en azından açıklamaya ihtiyacı olduğu görülür; en kötü ihtimalle mantıksız olduğu gerekçesiyle bir kenara atılmalıdır. Orantısız ceza sorunu birbirine bağlı iki biçimde ortaya çıkabilir. Birincisi, teorinin önerdiği cezanın suçun ağırlığıyla orantısız olması, ikincisi ise cezanın benzer bir suçu işleyen başka birine verilen cezayla orantısız olmasıdır. Hükmedilen ceza yaptırımı işlenen suça denk gelmelidir biçimindeki ahlaki postulatı ele aldığımızda trafik suçunu işleyen bir sürücüye ömür boyu hapis cezası vermek ne kadar adil değilse(unjust), adam öldürme suçu failine hafif bir para cezası hükmedilmesi de o derece adil değildir (unjust). Kuşkusuz, kişiye hükmedilen cezanın tabiatı, onun işlemiş olduğu suçun tabiatına orantılı olmalıdır.9

Ceza yaptırımları uygulaması ile hükmedilen hürriyeti bağlayıcı ceza süresi bakımından ülkeler arasında farklılıklar olduğu gibi aynı ülkedeki mahkemeler arasında da farklılıklara tanık olunmaktadır. Bu tür ülke içi karşılaştırmalar Kanada, Avustralya, ABD, İngiltere ile Türkiye için yapılmış olup; İngiltere’de otuz sulh ceza mahkemesini kapsayan çalışmada; bir mahkemenin, önüne gelen suçluların % 46’sını para cezasına mahkum ettiği, diğerinde para cezası uygulamasının % 76’ya ulaştığı; hürriyeti bağlayıcı ceza uygulamasında ise, mahkemeler arasındaki değişimin % 3 ile % 19 arasında olduğu saptanmıştır. Ne var ki, anılan mahkemelerde yıllar itibariyle bir değişime tanık olunmamıştır. Türkiye’ de ceza uygulaması bakımından mahkemeler arasında görülen farklılığa ise, özellikle kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaya seçenek ceza ve tedbirlerin uygulanmasında tanık olunmuştur. 

Ceza uygulaması bakımından mahkemeler arasında görülen farklılığa ise, özellikle kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaya seçenek ceza ve tedbirlerin uygulanmasında tanık olunmaktadır. Nitekim, 31/12/1986 tarihinde yapılan bir saptamaya göre, Türkiye genelinde bu oran %9 iken, Ağır Ceza Merkezleri arasında bu yüzdenin (0) dan (38)’e kadar değiştiği görülmüştür. Bu değişimde Ağır Ceza Merkezlerinden % 73'ü Türkiye ortalaması altında (Bergama, Ceyhan, Dinar, Karaman, Sandıklı, Siverek ve Zile'de 0 ) iken, % 27’si ise ortalamanın üstünde bir yüzde görünümü (en fazla yüzde gösteren merkezlerden 6 aydan az cezaya hükümlü yüzdesinin 30 dan fazla olduğu Bakırköy, Boğazlayan ve Kartal) vermektedir.

Bu farklılık yalnızca seçenek ceza ve tedbirlere özgü olmayıp, tüm yaptırımlar içinde geçerlidir. Nitekim, 1993 yılına ait seçilmiş metropol adliyelerdeki ceza mahkemelerince verilen mahkûmiyet kararlarındaki yaptırımların oransal dağılımı, bu görüntüyü destekler niteliktedir. Şöyle ki;

Adliye               Hapis     Para   Hapis&Para Erteleme  Diğer

İSTANBUL     52.0     33.1     4.4         7.5     3.0

İZMİR              50.9     33.7     3.1         8.5     3.8

KONYA          45.5     26.6     10.8     14.8    2.3

BURSA           43.4     34.4     4.7      13.9    3.6

ANKARA       39.1     40.1     4.5      14.4    1.9

SAMSUN        31.7     45.8     8.3      12.4    1.8

ADANA          25.5     33.3     24.5     14.9    1.8

 TRABZON     20.7    39.3      4.6        25.2  10.2

ERZURUM     20.0     57.7     5.0      13.3    4.0

DİYARBAKIR 17.8     50.8     7.8      14.7    8.8

TÜRKİYE        32.6     38.6     6.5      16.7    5.6

Hükmedilen ceza süresindeki farklılar yanında infaz edilen ortalama hapis cezası bakımından ülkeler arasında belirgin farklılıklar vardır. 

İnfaz edilen hapis         Yıllık hükümlü ortalaması

cezası ortalaması =                    x (12 ay)

                                            Yıl içinde giren hükümlü sayısı

Bu formüle göre aşağıdaki ülkelerdeki ortalama hapis süresi(ay) şöyledir: İsviçre 1.3; İskoçya 2.2, Danimarka 3.0, Norveç 3.4, İsveç 3.8, Polonya 11.1, Macaristan 13.8, İspanya 17.4, Portekiz 27.1, Türkiye 11.1 aydır. Bu farklılık yalnızca seçenek ceza ve tedbirlere özgü olmayıp, tüm yaptırımlar için de geçerli olmaktadır.10

Özetle, tespit edilen değer ile yasaca öngörülen ceza arasında makul bir oran bulunması adil olmak için gereklidir. Yasa koyucu tarafından cezalar ile suçlar arasındaki oranın korunmasına (en ciddi suçların hafif cezaları ön görmemesine) özen gösterilmelidir.

Af

Adi suçlara özgü aflar, amaçları itibarıyla siyasi suçlar için çıkarılan aflardan ayırt edilmelidir. Bu çerçevede adi suçluların topluma entegre olması veya insani amaçla (yaşlı, sakat, hasta ve çocuklara özgü) af uygulamalarına tanık olunmaktadır. Bize göre genel nitelikli af kanunları çıkarılmasının altında yatan gizli veya açık neden ise, bazen insan hakları açısından sakıncalı olan kabarık cezaevi nüfusunun azaltılmasıdır. İşte 1974 yılında Türkiye (Cumhuriyetin 50nci yılı nedeniyle), Fransa ve Portekiz'de hayata geçirilen af uygulamaları bu doğrultuda olmuştur. Nitekim, 1974 yılında çıkarılan 1803 sayılı genel af kanunu ile ceza infaz kurumlarından 20.754 hükümlü salıverilmiştir. Aflar ve özellikle periyo- dik nitelik kazanan aflar ile yenilenen af beklentileri cezaevlerinde gerilimin azaltılmasına katkıda bulunmaktadır. Siyasi suçlara özgü aflarda ise amaçlar şöyledir: Toplumsal gerilimin kontrolü (gelenek- sel nitelikteki bu aflar ulusal günler, yıl dönümleri veya seçimleri simgelemek üzere çıkarılmaktadır), demokrasiye geçiş süreci, karşıt grupların nötrleştirilmesi (20 Eylül 1984 Polonya Af Kanunu), anti-terör/gerilla kampanyalarında savaşanların örgütleri terkleri ve ilticacıların geri dönmesini sağlamaktır. İşte siyasi suçluları da kapsamak üzere 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu çerçevesinde (dolaylı af) genişletilmiş şartlı salıverme ve suç olmaktan çıkarılan fiiller nedeniyle 19.630 hükümlü/tutuklu salıverilmiştir. Gerçekte, ceza infaz hukukunda 1965 yılı ve sonrası yapılan reform niteliğindeki düzenlemeler (şartlı salıverme ve çalışan hükümlüler için özel indirim) sonucu periyodik af uygulama- ları sonlandırılmış ve sonuçta terör suçlularının yarattığı kabarık cezaevi nüfusu dışında üstesinden gelinebilecek bir cezaevi nüfusuna erişilmiştir. Ne var ki, af düşüncesinin ülke gündemine (1991 ve 2000 yıllarında şartlı salıverme ve/ya erteleme şeklinde) yeniden getirilmesi ve her genel af sonrası mükerrir suçlu sayısının kabarması, af beklentisi ile suç işlenmesi sonucu toplumsal dokunun ve adalete güvenin zedelenmesi karşısında af girişimlerinin toplumsal uzlaşı sonucu olmasına özen gösterilmesi de gereklidir.

Öte yandan af kanunlarının göz ardı edilemeyecek bir etkisi de ceza adaleti sisteminde sağladığı rahatlamadır. Nitekim, 1960 (113 sayılı), 1966 (780 sayılı) ve 1974 (1803 sayılı) yıllarındaki af kanunlarıyla, sistemin verimliliği üzerinde belli bir artışa tanık olunmuş ve bu durumu belgelemek üzere af yıllarına ait ceza mahkemelerindeki ortalama yargı- lama süreleri ile verimlilik ölçümlemesindeki değişimler aşağıda gösterilmiştir:

Ölüm Cezası

"Ölüm cezası gerek açıkça ilga edilerek gerek fiilen uygulanmayarak dünyanın uygar ülkelerinde gittikçe ortadan kalkmaktadır. Ölüm cezasının uygulanmasının zorunlu olmayacağı bir sosyal bünyeye ulaşmak bütün toplumlar için ideal olmalıdır".11

Ölüm cezası, meşhur İtalyan cezacısı Beccaria 1792 yılında hazırladığı bir raporda belirttiği gibi; hata halinde düzeltilmesine imkân vermeyen bir ceza olup; insan oğlunun mükemmel olmayışı ile uyumluluk gösteremediğine inanılmaktadır. Öte yandan, insanın sürekli olarak değişmesi karşısında suçla cezanın infazı arasında dört yıl geçtiğinde, idam edilen gerçek suçlu değil, bambaşka biridir (A.Nesin). Ölüm cezası, adaletli ve önleyici etkisi olan bir ceza kabul edilse bile, bu cezanın kişiselleştirilmesi, o suçlunun her halükârda suçlu olduğunun tespiti ve suçsuz olamayacağının da ispatını zorunlu kılar. Bu usul harfiyen takip edildiğinde ise idam cezasının tatbik edilebileceği düşünülemez.

Özetle, cezaların caydırıcılık fikrini, "şiddetli bir şekilde cezalandırılacağımı bilirsem, ilerde suç işlemeyeceğim" şartlı önermesine indirgemek mümkündür. Bize göre, bu düşünce ise, reddedilemeyecek bir mantık ürünüdür. Ne var ki, gerçek yaşam ve suç dünyası, tüm cezalar bakımından esas alınan genel önleme etkisi (caydırıcılık) bakımından ekseriya kesinlikten yoksun olup; gelecekteki katiller üzerindeki etkisinin de istenilen ölçüde belirgin olmaktan uzak olduğuna inanılmaktadır. İşte bu durumda beraberinde bireylerin adam öldürme suçunu özgür iradeleriyle işleyip işlemedikleri sorusunu gündeme getirmektedir.        

Özgür İrade

Özgür irade, bir aklın varlığını içermesine karşın, akla sahip olma özgür iradeyi ifade etmemektedir: Kararların görünüşte özgürce seçildiği belirmesine karşın sebebiyet verilmesi olanaklıdır. Kültürde yer eden algılara bakıldığında, en uçta katı determinizm olarak kadercilik (fatalism) biçiminde her şeyin sebep olunduğu; diğer uçta her şeyin rastlantısallığı ve ikisi arasında da akıl ve vücut/beyin arasındaki etkileşim sonucu esnek bir determinizme/eylemlerimizin en yaklaşık nedeninin bilinçli aklı bir yaşam olduğuna tanık olunmaktadır. Koestler’e göre, “Alışkanlıklar özgürlüğün düşmanıdır. Makineler insanlar gibi olamazsa da insanlar makineler gibi olabilir.” Özgürlüğün ikinci düşmanı ise, güçlü (özellikle olumsuz) duygulardır.

İşte teoride önleme tesiri hakkındaki fikirler, insanların özgür irade (free will) ile hareket ettiklerini göz önünde tutmakta ise de ölüm cezası/ müebbet hapsin ekseriya uygulandığı suçlar arasında yer alan adam öldürmeler duygusallık/ani öfke patlamaları ve baskılar altında işlendiğinde, bu varsayımın yerinde görülmesi mümkün değildir. Bu bağlamda kararların, otomatik, kısmen otomatik veya bilinçli kontrol (özgür irade) ile verildiği dile getirilmektedir.

İrade, kişinin eylemleri üzerinde düşünmesi ve yapacaklarına karar vermesi gücü ya da yeteneğidir. Özgürlük ise, kendi isteğine göre belirli eylemlerde bulunması ya da onlardan sakınması anlamına gelmektedir. Bu durumda, “irade özgür müdür?” sorusuyla, “bir güç diğer bir güce sahip midir” diye sormuş oluyoruz. 

Biçimsel bir açıklama bağlamında, “Olması gerekenin muktedir olmayı içermesi (ought implies can)” ilkesi ile A kişisi, X’i yapıp yapmama konusunda etkili bir seçim yetisine sahip ise, X’i yapmaya mecbur tutulabilir. Aynı derecede geçerli olan, A, X’i yapıp yapmama konusunda etkili bir seçime sahip değilse, A’nın X’i yapmasına izin verilmesi veya yapmasının yasaklanması hiçbir anlam içermez. A, X’i yapıp yapmama konusunda etkili bir karar alma yetisinden yoksun olduğunda ise, X’i yapmak (veya yapmamaktan) A’nın haklı olarak suçlandırılamayacağı daha da belirgin olmaktadır.

Bu açılımda, özgür irade kavramı/varsayımı da tartışmasız kabul edilebilecek bir kavram olmaktan çıkmıştır.12 Bugünkü araştırmaların ortaya koyduğu bulgular doğrultusunda; birinci olarak, insanın özgür iradesi olmadığı ve manevi ölçüt esas alınarak kişiye ceza verilemeyeceği ortaya konulmuş; ikinci olarak, özgür irade belirli bir ölçüde var ise de, derecesini saptayabilecek vasıta olmadığından cezanın irade serbestisine göre verilmesinin yerinde olmadığı görülmüş; üçüncü olarak ise, özgür irade ve ahlaki suçlamanın birbirleriyle ilgisiz olduğu iddia edilmiştir. Bu bağlamda, ahlaki cezalar hâkimlerin görevi olmak yerine din alanına girdiğinden, Devlet ahlaki suçlandırmanın derecesini saptamak yerine toplumu korumalıdır. Hâkim, özel bir kişinin toplumdan uzaklaştırılmasının toplumun yüksek menfaati olduğu sonucuna varabilir. 

Ekonomist Isaac Ehrlich13 ise, diğer teorisyenlere nazaran çok farklı bir yaklaşım getirerek adam öldürme hakkında bir arz ve talep kuramı inşa etmek üzere ekonomik model tekniğini kullanarak (1975) ölüm cezasının hapis cezasından daha fazla adam öldürme suçlarını önlediğini iddia etmiştir.1933-1967 yılları arasında infaz edilen 3411 ölüm cezası sonucunun potansiyel katillerin yeteri derece cesaretini kırarak 27.000 kişinin kurtarıldığını ileri sürmüştü. Hiç kuşkusuz, bu çalışma olmasa idi, caydırıcılık konusundaki tartışma tek yanlı olarak sürecekti.

Kısas

Cezalandırıcı (retributivism) adalet, suçlunun hak ettiği cezayı görmesiyle meşrulaştırıldığı görüşüdür. Bu görüşe göre cezalandırma yoluyla elde edilen faydanın, suçun önlenmesi veya sosyal uyumun sürdürülmesi gibi gelecekteki durumlarla hiçbir ilgisi yoktur. Aksine, cezanın sağladığı iyilik, onu hak eden birinin onu almasıdır. Dolayısıyla suçlunun cezalandırılması, intikamcı için yalnızca faydacı için araçsal bir iyilik değil, içsel bir iyiliktir. Cezalandırıcı yargılar ve normlar ahlaki psikolojimizin temel bir parçasıdır ve bu nedenle ona en azından ahlaki açıdan önem vermemiz gerektiğini savunmaktadır.

Ama hak edileni ortadan kaldırırsanız cezanın tüm ahlakı ortadan kalkar. Tanrı aşkına, neden toplumun iyiliği için bu şekilde kurban ediliyorum? – Tabii bunu hak etmediğim sürece”.

C. S. Lewis, The Humanitarian Theory of Punishment (1953, 227)

Ceza Kanunundaki ölüm cezası İslam Ceza Hukukundaki kısas kavramının (lex talionis) bir uygula- masından ibarettir. Ceza Kanununda ilke olarak bu tür bir normun bulunmayışı kanundaki ahenk ve insicamı da bozmaktadır. Ceza Kanununa göre, müessir fiil ika eden bir kişiye müessir fiil ika edilmediği gibi, başkasının evini yakan kişinin de evi yakılmamaktadır. Kuşkusuz, kısas kavramının bu alanda tam manasıyla da tatbik edilmesi mümkün değildir. Bu anlamda da insanlar farklı fiziki yapı ve karaktere sahip olduklarından; yani "birbirinin aynı olan iki insan mevcut olmadığından" katil ile öldürülen kişi arasında cebri bir eşitlik kurmak olanaksızdır. Katilin üç kişiyi öldürmesi halinde kendisinin de üç defa öldürülmesi düşünülemeyeceğinden, kısas kavramı oldukça yetersiz bir uygulama olarak belirmek- tedir.14  Buna karşılık belirli bir süre hapis cezası, teorik olarak, tüm suç faillerini eylemlerinde eşitleye- bilen /mukayese edilebilen bir değer olabilmektedir.

Özetle, suç, suçlunun yaşamaya değil, fakat toplum içinde yaşamaya ehil olmadığını ve bu nedenle de terbiye ve ıslah yoluyla topluma iadesini gerektirir. Ayrıca, ölüm cezasının demokratik bir ceza olmadığı, paralı veya iyi bir ailesi ve ticari ilişkileri olan bir kişinin bu cezadan kaçabileceği; toplumun masum bir şahsın idamı üzerine suçlu kişilerin kurtulmasından daha fazla zarar göreceği unutulmamalıdır.15

Cezaların Önleyici Etkisi

Tüm araştırmaların kesinlikle ortaya koyduğu iki sonuç vardır:

1. Cezaların “kesinliği”,16 genel bir kural olarak, cezaların (tabiatı) veya (şiddetinden) daha etkili gözükmektedir;

2. Evrensel nitelikli bir önleyici olmayıp, herhangi özel bir önlemin başarısı da yoğun ölçüde etkilemesi istenilen kişilerin bulunduğu sınıf ve davranışta bulundukları durumlara bağımlı olmaktadır.

Bu sonuçların, sorunların çözümü için olmasa bile siyaset sorunları bakımından anlamı ve önemi oldukça büyüktür. Birinci sonuç, cezaların uzunluğuna ilişkin irdeleme açısından oldukça anlamlıdır. Önleyici nitelikte uzun süreli cezaların daha etkili olduğuna dair bir bulgu olmadığından, ceza kanunlarında yer alan cezaların aşağı ve yukarı hadleri ile ortalama cezaların yüksek suç işleme yüzdesi oluşturmaksızın indirilebileceğini kabul etmek güvenli gözükmektedir. Hürriyeti bağlayıcı cezanın infazında ilk birkaç hafta içerisinde önleyici etki oldukça belirgin ise de bu zaman kesitinden sonra duyguların kültleşmesi ve hoşnutsuzluk duygusunun artmasına tanık olunmakta ve hükümlüde nasırlaşma süreci başlamaktadır. Hammond tarafından 1977 yılında saptanan bu durumun genel olarak doğruluğu kabul edildiğinde, cezai mahkûmiyet süreleri önemli ölçüde azaltılabilecektir.

Ağır para cezalarının önleyici etkisi olabileceği ileri sürülebilirse de trafik suçlarında en düşük cezanın 20 TL. olması halinde olduğu gibi bireysel cezalar bakımından bu etki pek ileri sürülemez. Yani yaptırımın "şiddeti" geniş ölçüde suçlunun mali durumuna bağlı kalmaktadır. Bunu gerçekleştirmek üzere de İsveç, Alman ve Avusturya Ceza Kanunlarında yer alan day-fine (gün para cezası) Türk ceza sistemince de benimsenerek suçlunun parasal durumunu göz önüne alma siyaseti benimsenmiştir.17

"Şiddet" genellikle "kesinlik" kavramına bağlı ise de cezanın "tabiatı" da kuşkusuz, ilgisiz bir öğe değildir. Araştırmalarda görülen ciddi bir eksiklik de "hoşnutsuzluğun" öznel bir biçimde değerlendiril- mesi hususunun araştırma konusu edilmemesidir.

Hiçbir araştırmacı "kesinlik" ve "şiddet" arasındaki ilişkiyi de incelememiştir. Yakalanma olasılığının düşük olmasına karşın hangi noktada cezanın ağırlığı (şiddeti) anlamlı olmakta veya yakalanma olasılığının yüksek olması halinde hangi seviyedeki ceza, önleme için yeterli görülmektedir. İşte bu ikilemin halledilmesi gerekir ve bu doğrultuda, kesinliğin yüksek olması halinde, şiddetin bağımsız bir önleyici etkisi olduğuna tanık olunmakta; yalnız diğer etmenler birlikte, bunun hangi aşamada etkili olabileceği, suçun tabiatı ve suçlunun güdüsüne bağımlı olarak değişmektedir.

Uygulama yönünden göz önünde tutulması gereken bir sonuç ise, yasalardaki cezaların ağır olması karşısında hâkimlerin bu cezalara hükmetme yüzdesinin zaman içinde azaldığıdır. İdam cezasının (kaldırılması öncesi) kan gütme saiki ile işlenen adam öldürme suçlarına ender olarak verilmesi örneğin- de olduğu gibi.18

Önleyici tedbirlerin etkinliği konusundaki yanlış anlayışın ana nedenlerinden biri de herkesin önleyi-cilere karşı aynı ölçüde duyarlı olduğu yanılgısıdır. Nitekim, davranışlarının sonuçlarını görebilme yeteneğinden yoksun olanlar, düşünce yerine eyleme eğilimli olanlar, nevrotik zorlukları olanlar, otorite hakkındaki düşünceleri dengesiz olanlar, ceza tehditlerine karşı nispeten duyarsızdırlar. Kronik suçlular için de benzer genellemeler yapmak mümkündür. Mükerrir suçlular ise, kendilerine uygulanan cezadan etkilenmedikleri gibi gelecek ceza tehdidinden de etkilenmemektedirler. Bu bağlamda, şartlı refleks kuramı uyarınca mükerrir suçlular için verilecek cezaların 1/3,1/6,1/8,1/10 nispetinde artırılacağı (TCK.81-82 Md/YTCK 58) öngörülmüş ise de verilecek ceza dozunun etkisiz olması nedeniyle yapılan artırımlar istenilen etkiyi uyandırmamaktadır.

“Cezanın gerekçesini tehdide dayandırmak, bunu bir adamın köpeğe sopasını kaldırmasına benzetmektir. Bir insana, insan olarak sahip olması gereken özgürlük ve saygı yerine, köpek gibi davranmaktır” (Hegel 1820, 246).

Ancak tüm bu çalışmalar, ceza korkusunun oldukça deneyimsiz veya ilk defa suç işleyenler üzerindeki etkisini açıklayamamıştır. Bazen, yakalanan suçlunun bir ihtarla salıverilmesi yeterli olmakta ve bu bağlamda suçlunun karşı karşıya bulunduğu risklere dikkati çekilerek, tekrar suç işlediğinde yakalanma olasılığının yüksek olabileceğini düşünmeye yöneltmek suç işlemeyi önlemede etkili olabilmektedir. Cezaların ertelenmesi de aynı etkiyi yapabilmektedir (Ceza yaptırımlarının ikamesi teorisi). Yalnız, hürriyeti bağlayıcı cezanın ilk defa tecrübe edilmesinin (özel önleme) etkisi de küçümsenmemelidir. Hiç kuşkusuz, cezaevi nüfusunun büyük bir bölümü, dışarıda kaldıkları süre içeridekilerden az olan bir suçlu grubundan oluşmakta ise de bunlar arasında, cezaevini bir kere gördükten sonra kapısını bir daha açmayanların sayısı da oldukça fazladır. Cezayı çekenlerin algılamaları farklı olmakla beraber, bu deneyimi tekrarlamak için elinden geleni yapanların da miktarı küçümsenemeyecek ölçüdedir.

Suçlular arasında, etkilenmeye en elverişli grup ise, akli dengesi yerinde, gözetleyici, fırsatları kollayıcı ve tepkileri değerlendirmek suretiyle davranışlarını ayarlayan kişilerin oluşturduğu gruptur. Ne var ki, işyerleri ve super-marketlardan yapılan hırsızlıkların çok az ölçüde ayıplanması; aktörlerinin ender olarak yakalanması veya savcılığa intikal ettirilmesi negatif göstergelerdir. Bu tür hırsızlıklar, suçluluk enerjisinin ilk keşfedildiği anlar olarak suçluluk kariyeri için bir kıvılcım olabilmektedir.  Normal olarak toplumda saygınlık kazanmış bu gruptaki kişiler için önleyici önlemlerin geliştirilmesi ve yakalandıklarında kaybedecekleri çok şeyleri olacağı bilincinin kendilerinde yer etmesine ve/veya suç işleme fırsatlarının azaltılmasına önem verilmesi,19 bu gruptaki kişilerin nicelik olarak artış gösterme- sini engellemek yönünden gereklidir.

Bu bağlamda, vicdanın frenleme işlevinden yoksun kalan bazı kişiler suç işlemekten alıkonulamazken, diğerleri davranışın kötü (yanlış) olduğunu bildiklerinden suç işlemekten kaçınmakta ve önleyicilerin ekstra yardımına gereksinme duymamaktadırlar. Çoğu zaman, ceza riski ortadan kalktığında bile bu kişilerin davranışları bakımından bir değişiklik olmamaktadır.

Özetle, önleyici tedbirler, ideal olarak, doğru ve yanlışa ilişkin standartların vatandaş bilincinde yer etmesi halinde işlev göreceklerdir. Gerçekte kişileri ciddi suçları işlemekten alıkoyan bu kavramlar olmaktadır. Bu bakımdan kişide, suçlu davranışın tabiatında kötülük olduğu bilincinin oluşması (veya bu oluşum için çalışılması) ve cezalarında kişi için kahramanlık ve ayrıcalık olmak yerine utanç verici, ayıplama yaratacak şekilde ele alınması cezalandırma sisteminin yeniden oluşumu için önemlidir.

Kuşkusuz, ceza türü, şiddeti ve uzunluğunun farklı suçlular üzerindeki etkisini ölçmeye elverecek adli uygulamalara özgü oluşturulabilecek tahmin cetvelleri ve bunun sonucunda geliştirilebilecek ceza verme siyaseti oldukça anlamlı olabilecektir.

Mukayeseli Yaklaşım

Bir ülkedeki suç oranı kendi yasaları ve dinamiklerine göre yükselip düşerken, hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûmiyet siyaseti de kendi dinamiklerine göre gelişmekte ve değişmektedir. Bu iki sistem birbirin- den bağımsızdırlar. Nitekim (1950-1997)100.000 nüfustaki suç ve cezaevi nüfus oranlarına ait aşağıdaki tabloların belgelediği üzere İskandinav ülkelerinde hürriyeti bağlayıcı cezaya başvurmada çarpıcı bir farklılık kadar kayıtlara geçen suçluluk gelişiminde de çarpıcı bir benzerliğe işaret etmektedir: Finlandiya’da mahpus oranının fazlaca azalmasına karşılık İskandinav ülkeleri suç oranları simetrisinin bozulmadığı görülmektedir.20

İsveç, Norveç, Danimarka ve Finlandiya genelinde hapishane nüfusu yaklaşık 17.000'dir. Bu, Avustralya'da yaklaşık 42.000 ve ABD'de 2 milyondan fazla kişiyle karşılaştırılıyor.  Kuzey Avrupa cezaevleri daha az kalabalık, daha az cezalandırıcı, daha iyi kadrolu- on yıllık bir çalışma, İsveç, Norveç ve Finlandiya'daki hapishanelerin İngilizce konuşulan ülkelerdeki hapishanelere kıyasla daha küçük ortalama mahkûm nüfusuna, daha büyük hücrelere ve sosyal hizmetlere daha geniş erişime sahip olduğunu ortaya çıkardı.21   Ülkemize bakıldığında Avrupa’da 2023’te nüfusa göre en fazla mahkûm ve tutuklu bulunan ülke Türkiye’dir. Aşağıda tabloda 31 Aralık tarihi itibariyle Ceza infaz kurumlarımızdaki hükümlü ve tutuklu toplamı seyri (2016-2023) ceza siyasetimizin sorgulanmasına işaret etmektedir!  

Cezaların İşlevsel Sınırlılığı

Sorun cezaevine ihtiyacımız olup olmadığıdır. Bu yaptırım türü ciddi suçlara karşı toplumun tasvip etmediğini göstermesinin yollarından biridir. Hükümlünün cezasını çekmesi sırasında toplum işlenecek yeni suçlara karşı korunmaktadır. Yalnız, cezanın limitleri vardır. Hükümlü oda/koğuş kapısı sesine alıştığında cezaevi çoğu hükümlüler için az talepkâr olmaktadır. Şimdi konuyu ayrıntılı olarak irdeleyelim.

Cezaların infazı konusundaki değişim sürecinde, ceza infaz kurumlarının geleceğine ilişkin karşıt iki temel görüş oluşmaktadır. Bunlardan, geleneksel ceza infaz kurumları reformcuları, kurumların olanakların elverdiği ölçüde desteklenmesi, personelin daha nitelikli olması, hükümlülerin gereksinmelerini karşılayabilecek olanak ve programların geliştirilmesinin önemi üzerinde durmakta iken; diğer grup, suçluları değiştirmeye yönelik kurum yönetimine ilişkin çabaların sonuçsuz kalması nedeniyle bu çalışmaların sonlandırılması görüşündedir. Bu gruptaki reformcular tarafından benimsenen görüşün başlıca ilkeleri aşağıda özetlenmiştir:

1. Ceza infaz kurumunun çarpışan amaçları karşısında çatışmanın çözümlenemeyeceği;

2. Suçluların tretmanı konusundaki tıbbi modelin yersiz olduğu;

3. Şimdiye değin uygulanan hiçbir tretman türünün suçlular üzerinde gözle görülür bir etkisi olmadığı; kurumların kişileri değiştirme rolünde devamlı olarak başarısızlığa uğradığı;

4. Suçluları kuruma göndermenin kendi kendini yitirici bir uygulama olduğu; hürriyetten yoksun bırakılanların cezaevinde oluşturduğu toplumun, onların yaptırıma karşı duydukları tepkiyi biçimleştirmekte ve kurum personelinin bu etkiyi gidermek konusundaki çabalarını sonuçsuz bıraktığı; sonuç olarak, kurumların suçluları insanlıktan çıkarmakla kalmayıp, onları olumlu yönde değiştirmek yerine benimsedikleri olumsuz değerleri pekiştirmekte olduğu;

5. Hükümlülük damgasının (adli sicil kaydının) kişinin topluma katılımını güçleştirdiği;

6. En son olarak da ceza infaz kurumundaki sorunun bizzat kurumun kendisi olduğudur.

Bu grubun stratejisi, kurumun ceza yeri olarak işlev görmesi rolünü restore etmek (kurum için hapishane yerine cezaevi deyiminin yerindeliği) ve yalnızca tehlikeli suçluları konuk olarak kabul etmektir.

Bu gruptaki reformcular, toplumda kontrol edilemeyen bu suçluların ceza infaz kurumlarında nötrleştirilmesini de kabul etmektedir. Her iki grubun taraftarları da hükümlülerin despotik idari kararlara ve yolsuzluklara karşı korunması için yasal güvenceler gereğini desteklemektedirler.

Bu bağlamda, hürriyeti bağlayıcı cezaların ancak diğer önlem ve yaptırımların yararsızlığı karşısında en son çare olarak uygulanması ilkesi benimsenmiş (ultima ratio) ve bu tür yaptırıma özellikle "tehlikeli suçlular" için başvurulması egemen olmaya başlamıştır. Bu yaklaşımı gerçekleştirmek için halkın tolerans sınırının genişletilmesi; yaptırımlar sisteminde yer alan hürriyeti bağlayıcı cezaya baş vurulmasının başarısızlıkla sonuçlandığı ve hürriyeti bağlayıcı ceza enflasyonunun ceza adaleti sisteminde kriz yarattığı bilincinin oluşturulması gerekmektedir. Bu çerçevede, tehlikeli hükümlülerin yer alabileceği kurumlardaki programların ne türden olabileceğini tartışmak akademik olmak ötesinde bir gerçekçilik kazanmıştır. Kuşkusuz, hükümlülerin kendilerine ve diğerlerine karşı korunması için insanlık onuruna yaraşır kurumsal çevrenin tehlikeli suçlular için ne biçimde gerçekleştirilebileceği temel bir sorudur. Ceza infaz kurumunun yalnızca tehlikeli suçluların korunması işlevine indirgenmesi halinde, gördükleri işin insancıl bir değeri olduğuna ilgi duyabilecek personelin varlığına gereksinme olacağı ve hükümlülerin boş zamanlarını yapıcı bir biçimde geçirmelerine elverecek fırsatları içeren programların düzenlenmesi ile monotonluğa ve can sıkıcı tembelliğe sokulmaması önem kazanmaktadır.

Her kuruma özgü rejim gereğini ihtiyaçlar belirmektedir. Bunlar kurumsal ve mahpus ihtiyaçları olarak ayrılabilir: Birinci gruptakiler, kurum güvenliği ve işletimi, personel eğitimi ve gelişimi, işletim sistemleri ve diğerlerine ilişkin iken, ikincileri, kurumdaki mahpusların tıbbı, psikolojik ve sosyal gerekirliklerine ait bulunmaktadır. İkisinin birbirinden ayrılamayacağı belirgindir: Kötü bir işletme, zayıf bir idare, sayıca yeterli olmayan personele sahip bir kurum bireylerin ihtiyaçlarını karşılayacak etkili bir tretman sağlayamayacaktır. Kurumların mahpuslar üzerinde sağladıkları tretmanla suçluluğun önlenmesinde rol oynayacaksa, her iki gruptaki ihtiyaçlar özenle karşılanmalıdır. Bu bağlamda psikologların görev alacağı dört çalışma alanı belirmektedir: (1) Kurum yönetimine ilişkin örgütsel çalışma; (2) Psikologlar ve diğer personeli eğitmek üzere personel eğitimi; (3) Teorik ve uygulamalı araştırma ve (4) Suçluların klinik tretmanı.  

Sonuç

Hangi eylemlerin suç olduğu konusunda dünya çapında açıkça bir fikir birliğinin bulunmadığı, bunun yerine tanımların bir ülkenin sosyal normlarına bağlı olduğu ve bu sosyal normları desteklemek için tasarlandığıdır. Sosyal normları gruplar ve toplumlardaki davranışları yöneten resmi olmayan kurallar olarak tanımlayabiliriz. Sosyal normlarla ilgili önemli nokta, bunların genellikle toplumdaki en güçlülerin normlarını temsil etmeleridir. Bunun tersinin doğru olduğu enderdir. Bu nedenle, bir şey suç haline geldiğinde, bu genellikle en güçlü olanların normlarına karşı işlenmiş bir suçtur.

Ceza adaleti, bir kişinin hükümetin toplumun çıkarlarına aykırı olduğunu düşündüğü bir şeyi yaptığı veya yaptığından şüphelenildiği ve bu nedenle Meclis tarafından yapılan kanunlarda belirtildiği gibi bir tür cezanın gerekli olduğu durumlarla ilgilidir. Suç bir eylemdir.

Ceza adaleti uygulamalarının iyileştirilmesi neden önemlidir? Ceza adaleti uygulamalarının iyileştiril- mesi arzu edilir bir şeydir, aslında kendimiz suçla karşılaşmasak bile, ceza adaleti sonuçlarının iyileştiril- mesinin sadece suçun mağduru olanlara değil, hepimize fayda sağladığı önermesinden yola çıkmaktadır. Ceza adaleti bizi sadece doğrudan değil dolaylı olarak da etkileyen bir şeydir.

Cezai popülizm, ceza adaleti alanında çalışan elit gruplar tarafından, özellikle suç mağdurları22 ve genel olarak yasalara saygılı halk pahasına politika geliştirmede kanunları çiğneyenlerin kayırıldığı düşüncesine değinmektedir. Bu popülizm türü, ceza adaleti elitlerine yönelik öfke, hayal kırıklığı ve hayal kırıklığı ifadelerinden besleniyor; liberal hâkimler, avukatlar ve akademisyenler, sağduyulu olarak herhangi bir ceza adaleti sisteminin öncelikleri olması gereken şeyi tersine çevirmekten sorumlu olarak görülüyor: "sıradan insanları korumak", “Yasaları çiğnemeyenler ve bunu yapanları cezalandıranlar ya da başka bir şekilde kamu refahını riske atanlar”. Suçu bireysel bir sorundan ziyade toplumsal bir sorun olarak görüyor, dolayısıyla sorunların toplumsal düzeyde çözülmesi gerekiyor.  Amaç suçun oluşmasına izin veren koşulları değiştirmektir. Bu, toplumun eşitlik gibi sosyal yönlerini iyileştirmeye odaklanan politikaları içerir.

Buradaki kilit nokta, etkili ceza adaleti uygulamasının odağının, suçun hem doğrudan hem de dolaylı maliyetleri üzerinde olması gerektiğidir; çünkü her ikisinin de birey ve toplum üzerinde önemli etkileri olabilir. Ceza adaleti sonuçlarının iyileştirilmesini tamamen mali bir bakış açısıyla da rasyonelleş- tirebiliriz.

Cezai yaklaşım, ceza adaleti uygulamasının suçla baş edebilmesinin tek yolu değildir. Cezalandırıcı yaklaşımın kilit noktası, suçun altında yatan nedenlerle uğraşmak yerine ya suçun oluşmasını engellemek ya da suçu işlendikten sonra cezalandırmak üzerine odaklanmasıdır; bunların hiçbiri suçun altında yatan nedenlerle ilgilenmez. Suçla mücadelede alternatif bir yaklaşım, altta yatan bu nedenleri dikkate almak ve suçun ilk etapta meydana gelmemesi için onlarla ilgilenmektir. Bu, suç olasılığının veya koşullarının önlenmesiyle ilgili olduğundan önleyici yaklaşım olarak bilinir.

Batı dünyasında suç oranı ile hükmedilen cezaların şiddeti arasında kesinlikle nedensel bir ilişkisi olmadığı gibi ikisi arasında saptanabilir bir ilişki de olmadığıdır.23 Yasal ceza bir eyleme yönelik iken cezalandırma tekniği bir yaşama yöneliktir. Yaşam hikayesinin bilinmesi ve düzeltilen yaşam tekniği söz konusu olmaktadır-Mantıksal yaklaşım.

Ana tezim, cezalandırıcı ve düzeltici yaptırımlar-ceza hukukuna dahil etmemiz gereken tüm değerler, cezai yaptırımlardan ziyade düzeltici yaptırımlarla daha iyi gerçekleştirilebilir.  Yöntem olarak ceza yaptırımı sorununa ampirik bilgiye dayalı bir yaklaşım yeğlenmelidir.24

Toplumlarda suç ve ceza anlayışının daha nesnel ve daha insancıl doğrultuda gelişmesi de çağımızda “uygar” nitelemesinin başlıca şartı olmuştur. G.B. Shaw’un söylediği gibi “Bir insanı cezalandırmak için ona kötülük etmeniz gerekir. Eğer onu düzeltmek istiyorsanız onun gelişmesine yardım etmelisiniz. Ve insanlar kendilerine kötülük edildiğinde gelişemezler.”

G.B.Shaw. The Crime of Imprisonment, The Citadel Press, New York, 1961

Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel

-------------------

1 Thomas J. Miceli.The Paradox of Punishment Reflections on the Economics of Criminal Justice, Palgrave, 2019.

2 S.R. Brody.The Effectiveness of Sentencing:a review of the literature (Home Office Research Study No.35) London: HMSO, 1976.

3 K.F. Schuessler. The Deterrent Influence of the Death Penalty, The Annals vol.248. (Oct,1952).

4 P.W.Tappan. Crime, Justice and Correction, London, 1960, p.248; B.Russell. Mutluluk Yolu, Varlık Yayınları, l976, s.88; Hırsızlık suçu faillerine, geriye dönük risk konusundaki düşünceleri sorulunca, failler olayların % 22’sinde yakalanacağını hiç düşünmediğini, % 78’inde ise cezayı hiç hesaplamadığı anlaşılmıştır. F. Yenisey “Malı Karşı İşlenen Suçlarda Soruşturma” Mala Karşı İşlenen Suçlarla Mücadele Semineri (24 Mayıs 2000) İst., Emniyet Genel Müdürlüğü Asayiş Dairesi Başkanlığı Yayın no.8, ss.71-72.

5 Dollard, Doob, Miller Mowrer, Sears. Frustration and Aggression. Mass., 1961; D.Ergil. "Şiddet eyleminin psikolojisi" Milliyet (8/7/1977) s.2.

6  H.J.Eysenck. Crime and Personality. London, 1964.

7 E.Durkeim. Rules of Sociological Method. (8.baskı) 1950. ss.65-73.

8 Mustafa T. Yücel. “Yozlaşan Haksız Tahrik İndirimi” Ceza Adaletine Özgün Sorunlar, Adalet Yayınevi, 2023, ss.91-104. “Her şey aynı ceza farklı” Hürriyet (15/11/2010) s.5: Aynı suç için yanlışlıkla açılan iki kamu davası nedeniyle aynı asliye ceza mahkemesince hükmedilen hapis cezaları arasında on aylık bir fark olmuştur.  Ayrıca bkz. Council of Europe. Disparities in Sentencing: Causes and Solutions, Strasbourg, 1989. 

9 Orantılılık uygulama bakımından oldukça sorunlu bir ilke olarak belirmektedir. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Üye Devletlere Hükmedilen Ceza Yaptırımlarında Tutarlılık üzerine R (92) 17 sayılı Tavsiye Kararı: “J. İstatistikler ve araştırma- 1. Yaptırımlar konusundaki istatistik verileri resmi olarak saptanmalı; hâkimleri aydınlatmak üzere, bu veriler ve özellikle nispeten ölçülebilir suçlara (örneğin alkollü araç kullanmak, süper-market’lardan hırsızlıklar) ait cezalandırma seviyeleri üzerine istatistikler derlenmeli ve sunulmalıdır. 4. Mahkemelerin nasıl karar verdikleri ve belli dış etmenlerin (medya, halkın zihniyeti, yerel durum v.s.) bu süreci nasıl etkilediklerini saptamak üzere karar verme süreci nitelik ve nicelik açılarından araştırılmalıdır.” Ç. Arslan. https://www.hukukihaber.net/cezanın-belirlenmesinde-ölçülülük-ilkesi:Sanığın yargılama sırasında ortaya çıkan bazı tutum ve davranışı yasal hakkı olmasına rağmen cezanın ölçüsüz şekilde belirlenmesine dayanak alınmaktadır. Örneğin: “sanığın suçunu ısrarla inkâr etmesi…”, “…duruşmaları takip etmemesi…”.

Çok genç ve tecrübesiz hâkimler (ve savcılar) sorunu da söz konusudur.   Hâkimin yaşı, tecrübesi, dünya görüşü, yaşam biçimi, alt kültürü vb. etkenlerle çok farklı cezaların ortaya çıktığına tanık olunmaktadır. Örneğin 3 kğ esrarın İstanbul’da alt sınırdan cezalandırılabilmekte iken Bitlis’te 8-10 yıla çıkabilmektedir. Keza kategorik olarak bazı suç tiplerine, cinsel suçlar ile uyuşturucu madde suçlarına, tepkisel teşdit söz konusu olabilmektedir.

10 H. Melissa. “Sentencing disparities” British Journal of American Legal Studies, Vol 6, S.2, ss.177-224,2017: Yaptırımlarda dayanaktan yoksun farklılıklar bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu farklılığı gidermek üzere İngiltere’de Cezalandırma Konseyi (Sentencing Council) Cezalandırma Yönergeleri" düzenlemektedir. İngiltere’de bu yönergeler bağlamında standart bir uygulama sağlamak üzere 2020 tarihli Sentencing Act’in 59. maddesine göre, cezaya hükmetme ilkeleri saptanmıştır:

Madde 59. Hüküm verme yönergeleri: Mahkemenin genel görevi

(1)   Her mahkeme—

(a) Bir suçluya ceza hükmederken, failin durumuyla ilgili olan herhangi bir ceza yönergesine uymalı ve

(b) Suçluların cezalandırılmasıyla ilgili diğer herhangi bir işlevi yerine getirirken, mahkeme adaletin çıkarlarına aykırı olacağına ikna olmadıkça, işlevin yerine getirilmesiyle ilgili herhangi bir cezalandırma yönergesine uymalıdır.

11 S.Dönmezer. İdam'a son, Milliyet (6.10.1967), s.2; D.Di Saile, Capital Punishment: The Barbaric Anachronism, Playboy (May, 1966); An Eye for an Eye.Time (January 24,1983); Ölüm cezasının kaldırılmasıyla ilgili, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesine Ek 6 numaralı Protokol. Türkiye'de 1936-1996 yılları arasında 613 kişi hakkında verilen idam kararından 385'inin idam kararı infaz edilmiş iken, bu sürenin, 1985-1997 yıllarını kapsayan on iki yıllık dilimde verilen 12 idam kararından hiçbirisinin infaz edilmediği görülmüştür; Council of Europe. The Death Penalty  Abolition ın Europe, Strasbourg, 1999. T.C. Anayasası. Md.38/8: “Savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları halleri dışında ölüm cezası verilemez.”

12 Bkz. M.L.Commons ve P.M.Miller. “Folk psychology and criminal law: Why we need to replace folk psychology with behavioral science” Journal of Psychiatry and Law 39/Fall 2011, ss.493-516;D.M.Wegner. The Illusion of Concious Will, Cambridge, MA: MIT Press, 2001. Aklın eylemleri kontrol etmesi bağlamında özgür iradenin bir illüzyon olup olmadığı sorunsallığını korumaktadır: Gerçekte eylemi istediğimiz için mi yapmaktayız; yoksa, bilinç altı bir tepki sonucu örneğin araba sürerken aniden önüne fırlayan kişiyi ezmemek için frene basmanızda olduğu gibi mi oluşmaktadır?  İstemli bilinç devreye girinceye kadar kişinin ezilmesi önlenebilir mi? Ayrıca Bkz.H.J.Hırsch. “Kusur İlkesi ve Ceza Hukukundaki Fonksiyonu” Türk Ceza Kanunu Tasarısı için Müzakereler (Selçuk Üniv. Hukuk.Fak. Yayını) Konya, 1998, ss.297-315; S.O’Hanion. “Towards a More Reasonable Approach to Free Wıll in Criminal Law” 7 Cardozo Public Law, Policy & Etihc Journal 395, Spring, 2009. Ayrıca bkz. D. Eagleman Incognito: Beynin Gizli Hayatı (Çev. Z.A.Tozar),Domingo, 2013.

13 I.Ehrlich. “Participation in Illegitimate Activities: An Economic Analysis,” in Essays in the Economics of Crime and Punishment 68 (Gary S. Becker and William M.Landes eds.) 1974.

14 Gerçekte cezanın bir asırlık gelişim evresinin başlangıcında cezanın bir ödeşme aracı olarak algılanması (Jus Talionis) göze göz olarak dile getirilmesine tanık olunmaktaydı. Bu kuralın Solon tarafından geliştirilmiş türü şöyle idi: Tek gözlü bir kişinin gözünün kör edilmesi halinde verilecek ceza suçlu kişinin iki gözünün kör edilmesidir. Bu bağlamda şu soru akla gelebilir: İki gözlü bir adamın bir gözünü çıkaran tek gözlü adama ne ceza verilecek?  Ayrıca bkz. M.C.Ozansü. Erken Modernlikte Ceza Sorumluluğunun Kamusal- laşması ve Rasyonelleşmesi (Doktora tezi, 2013).

15 Bkz.T.Reik. The Compulsion to Confess. On the Psychonalysis of Crime and of Punishmet. New York 1959. s.474; J.Frank and B.Frank. Not Guilty. Garden City.N.Y, 1957;S.Selçuk. Adli Yanılgılar ve Ölüm Cezası, Milliyet (19/01/1972) s.2. Kısasın insancıl ve çağcıl bir uygulaması olması açısından Amerikalı bir kadın hâkim tarafından, taş atarak Alman bir gencin gözünün kör olmasına neden olan Amerikalı Z.C'ye (15) bir yıl hapis cezasıyla birlikte bir yıl süreyle bir gözün bantla kapatılması cezası verilmesi örnek bir uygulamadır. Hâkim, "kör olmanın nasıl olduğunu anlaması için" böyle bir cezaya hükmettiğini söylemişti.

16 Sokrates: “Kötülükleri basamaklara koysak, doğru olmayan bir işi yapmak ikinci basamaktır; ama doğru olmayan bir işi yapıp da cezalandırılmamak en büyük kötülüklerin başında gelir değil mi?” Eflatun Diyaloglar 1 Gorgias Remzi Kitapevi, 1989, s.85.

17 Suçlunun mali durumuna göre para cezasının ayarlanması eski Türk ceza uygulamasına da yabancı değildir. Zengin, orta halli, fakir ve çok fakir diye yapılan sınıflandırmaya göre para cezası için belirlenen oranlar ise 4:3:2 veya 8:4:2:1 veya 10:5:3 idi. Bkz. E. Heyd. Studies in Old Ottoman Criminal Law, Oxford, 1973 p.283.

18 Şayet kanunlar dehşet verici yahut gayri müstemir olursa cezasız kalmak bizzat kanundan da doğar." Bkz. B.R. Garofalo, Criminologia (Çev. M.Göklü) İst., 1957 s.325.

19 “Suç işleme için var olan fırsatlara özgü köklü değişimler olmaksızın Batı dünyasının endüstrileşmiş ülkelerindeki suç oranlarının siyasete karşı dirençli kalacağı belirmektedir.  Hükümetler, sadece cezaya odaklanmış siyasetlerini genişletmek yerine temel güvenlik tedbirlerini geliştirmeyi ve düzenlemeyi ciddi şekilde ele almalıdırlar.  Hükümetler, toplum yararı için, potansiyel mağdurlara kendi kendilerine yardım etmelerini sağlamak üzere yardım elinin uzatmalıdır.” Council of Europe. Crime and  Economy Strasbourg, 1995, p.134.

20 T.Lappi-Seppälä. “Sentencing and Punishment in Finland: The Decline of the Repres- sive Ideal” Punishment and Penal Systems in Western Countries (Ed.by M. Tonry and R.Frase) New York: Oxford University Press,  2001.

21 Managing and reducing the prison population-Nordic experiences Hıgh Level Confetence “Responses to Prison Overcrowding” Strasbourg 24-25 April 2019, Tapio Lappi-Seppälä- University of Helsinki, Institute of Criminology and Legal Policy. İskandinav Ülkelerinin Tarihsel Suç İstatistikleri 1810–2022.

22 Mağdurların yargılama sürecinde ikincil bir mağduriyete uğrayıp uğramadığı konusunda aşağıdaki soruları içeren bir araştırmaya ülkemizde tanık olunmadı:

“Cezai soruşturmanın suçla başa çıkma yeteneğiniz üzerinde ne gibi sonuçları oldu?”

“Ceza davasının özgüveniniz üzerinde ne gibi sonuçları oldu?”

"Cezai soruşturmanın geleceğe ne kadar iyimser baktığınız üzerinde ne gibi sonuçları oldu?"

“Ceza yargılamasının hukuk sistemine olan güveniniz açısından ne gibi sonuçları oldu?”

“Ceza davasının adil bir dünyaya olan inancınız üzerinde ne gibi sonuçları oldu?” 

23 Bkz. Council of Europe. Crime and Economy Strasbourg, 1995, p.133; gerçekte cezalar cetvelinde ağırından aşağıya doğru bir inişe tanık olundu; ilk önce ölüm cezasını ağırlaştıran biçimleri kaldırıldı; sonra ölüm cezasının hükmedildiği suç türleri azaltıldı.  Zamanla ölüm cezasına de facto uygulanmayarak/de jure kaldırılarak son verildi.  Uzuv kat’ı cezası da aynı gelişimi takip etti. Ortaya çıkan boşluğu daha insancıl yaptırımlar doldurdu.  Şu anda hürriyeti bağlayıcı cezanın çeşitli biçimleri ile alternatif yaptırımlar, özellikle para cezası artan ölçüde yer almaya başladı.  Bunlar da sonuçta devrini bitirip silinen diğer cezaların doğal ve zaruri ikameleri olarak görülmelidir. Ayrıca Bkz. M.S. Gemalmaz. Türkiye’de Ölüm Cezası (1920-200) Beta 2001; Council of Europe. The Death Penalty-Abolition ın Europe, Strasbourg May 1999. Ayrıca bkz. E.A. Güvel. Suç ve Ceza Ekonomisi, Roma Yayınları, Ankara, 2004.

24 Clive Sealey. Applying Social Policy  to  Criminal Justice Practice- What Every Practitioner Should Know, Bristol University Press, 2023. Valerij Zisman. Criminal Law Without Punishment-How Our Society Might Benefit From Abolishing Punitive Sanctions, CPI books GmbH, Leck, 2023.