Cezalandırılan bir kişinin bu nedenle belirli bir şekilde davranma eğiliminin azalması söz konusu değildir; en iyi ihtimalle cezadan nasıl kaçınılacağını öğrenir. BF Skinner
Ceza intikam almak için değil, suçu azaltmak ve suçluyu ıslah etmek içindir. Elizabeth Fry
Ceza, suça eşit olsun (Noxiae poena par esto) Marcus Tullius Cicero
Ceza adaletinin çekici, fikirleri tükenmiş bir toplumun tercih ettiği araçtır. -Ta-Nehisi Coates
Ceza nedir, iyi bir ceza mümkün müdür sorularının yanıtı felsefi veya kavramsaldır. Kuduz bir köpeğin öldürülmesinin bir ceza olmadığı konusunda güçlü bir sezgimiz vardır. Bu insan sağlığına yönelik koruyucu bir tedbirdir. Ceza, halkı mevcut bir tehlikeden korumak için değil; her zaman geçmişteki bir insan eylemi karşılığı verilmektedir. Durkheim’a göre, cezanın ortak duyguları/değerleri korumak gibi bir işlevi de vardır; bunlara karşı yapılan saldırılar cezalandırılmaz ise, bu duygular kısa zamanda zayıflayacaktır.1
Suçlardan mala karşı olanlar için Suudi Arabistan’da bir elini kaybeder, İngiltere’de benzer bir suç için yaşamının altı ay veya bir yılını, Türkiye’ de 2004 yılına kadar bir yıl veya üç yılını cezaevinde geçirebilirken; yeni TCK ile toplum hizmetlerinde çalışma (community service order) yaptırımı ile de geçiştirebilirsiniz. Farklı ceza adaleti sistemleri, benzer suçlara kesinlikle farklı tepkiler vermektedir. Bu değişim bir taraftan suçların ciddiyetindeki algılama ile diğer taraftan belli yaptırım türlerinin şiddetini algılama farklılıklarından ileri gelmekte ve zaman zaman mitlerle beslenmektedir.
Cezanın klasik amaçlarından önleme, nötrleştirme, sağaltım ve hak ettiği cezayı vermeden ilk üçü açıkça yararcı nitelikte gelecekteki işlenecek suçları önlemeyi hedeflerken (Felsefe diliyle “consequentialist” olurken); geçmişte işlenmiş bir eyleme hak edilen cezanın verilmesi(retributivist), gelecekteki suçları önleyip önlemeyeceğine bakılmaksızın bizatihi değerli bir son olarak görülmektedir. Geleneksel uygulama, bu dört amacın her birini göz önüne alan bir ceza yaptırımı oluşturulmasıdır. Bu durumda hangi yaklaşım değerlerinin egemen olacağına karar verilmelidir: Cezada ödeşmeye (just retribution) karar verildiğinde, consequentialist’la tutarlılığı nasıl sağlanacaktır. Tutarlı yaptırım ilkeleri ile yönlendirilmediğinde saptanacak yaptırım hâkime göre değişecektir. Gerçek ise şudur, yaptırıma özgü-gelecekteki suçlardan arınmaya yönelik yararcı-alternatif amaçların, suçlunun hak ettiği cezayı görmesi amacı ile uyumlaştırılamayacağıdır.
Ahlaki eğitim teorisinde, devletin meşru olarak uygulayacağı cezanın ne kadar olacağına ait makul bir tavan sınırı çıkaracak kaynakları olduğu görülmektedir. Ceza amacının bir kısmı suçluyu eğitmek olan bu teoride, suçlu kişi eğitilirken otonomisine saygı gösterilmesi üzerinde ısrarla durulmaktadır. Bu teorinin taraftarları, “eğitimin”, “şartlandırma” ile karıştırılmamasını istemektedirler. Bu doğrultuda, şok tedavisi veya lobotomies suçlunun seçme özgürlüğüne zarar vereceği, onu tahrip edeceği için uygun eğitim teknikleri olarak kabul edilmemektedir. Cezanın amacı suçlunun seçme özgürlüğünü tahrip etmek olmayıp, kişiyi, özgürlüğünü diğerlerinin özgürlüğü ile uyumlu şekilde kullanmasına ikna etmektir. İşte, suçlunun otonomisine zarar veren her ceza bu teorice dışlanmaktadır. Cezalar, bu görüşte, suçluya ve topluma suçlu davranışın yanlış olduğu mesajını vermek üzere tasarlanmalıdır.
Kuşkusuz, bazı suçluların cezalandırılması onların ahlaki gelişimini etkilemese ve hatta onların suç işlemesini önleyemese de toplumun suçların tabiatı hakkındaki eğitimini yine de geliştirebilir -pedagojik işlevi.
Toplum, suçlulara eğilerek olgulardan oluşan suçlulukla mücadele edilebileceği yanılgısı içindedir. Suçluya hükmedilecek yaptırımın seçimi /azaltılması nedeni olarak suçun işlendiği durumların varlığına ceza hukukunda sınırlı ölçüde yer verilmiş ve istisnai hallerde cezadan muafiyet de ön görülmüş iken, yargıda durumun içerdiği koşulların “suçluluğuna” hükmedilip, suçlunun paradoksal bir anlatımla “beraat” ettirildiğine tanık oldunuz mu?
Bu soru ilk bakışta naif bir görüntü vermekte; bir bakıma saçma gelmektedir, çünkü, suçlu terimi olgulara veya durumlara ilişkin olarak değil, kişiler için kullanılmaktadır. Ahlaki öğe, kuşkusuz, sosyal, ekonomik, teknik, durumsal ve diğer etmenlerin üstünde tutulmaktadır. Bu durum, acaba, kişilerle baş edebilirsek de olgular bizim kontrolümüz ötesinde oluşundan mıdır? Suçlu durumlarla baş etmeye teşebbüs ve yönelmenin kolay olmayışından mıdır? İşte stratejinin temelinde yatan başlıca sorular!
Ceza yaptırımları, suç kontrol etkilerini çeşitli mekanizmalar yoluyla sağlama potansiyeline sahiptir: Suçluların rehabilitasyonu, suçluluk nedenlerinin ele alınması; yüksek riskli kişilerin(tehlikeli suçlula- rın) genellikle güvenli gözetim yoluyla etkisiz hale getirilmesi; toplumda ceza korkusu aşılayarak potansiyel suçlulara karşı özel ve genel caydırıcılık sağlama; ve ahlaki eğitim, tespit ve cezalandırma şansının az olduğu durumlarda bile (çoğu zaman olduğu gibi) davranışı yönlendiren ve kısıtlayan toplumsal normları vurgulanmakta; ceza, suçluya ve topluma, cezalandırılan davranışın yanlış olduğu mesajını vermektedir.
Ceza Yaptırımlarında Farklılık
Hukukun uygulamasında tanık olduğumuz farklılık gerçeklik yargısında olduğu kadar değer yargısında da olmaktadır. Gerçekte, bu farklılıkları girdideki (suçun ciddiyeti, işleniş biçimi ve suçlunun karakteris- tikleri) değişkenlerle açıklamak mümkün değildir. Tüm araştırma sonuçlarına karşın uygulamacıların savunması ise, her dava veya suçlunun özel (sui generis) olduğu ve niceliksel araştırmanın bu öznelliği asla ölçemeyeceği şeklindedir. Öte yandan, aynı tür suç işleyenlere yaklaşık aynı ceza verilse bile, bu cezaların kişilere özgü etkisi, bulundukları cezaevi ortamına göre değiştiği gibi, suçlunun kişisel özelliklerine göre de değişiklik göstermektedir.
Deontolojik ceza ilkesi tekdüzelik (veya eşitlik) olup,benzer durumdaki suçluların benzer cezalar alması gerekir. Ne var ki, ceza yaptırımları uygulaması ile hükmedilen hürriyeti bağlayıcı ceza süresi bakımın dan ülkeler arasında farklılıklar olduğu gibi aynı ülkedeki mahkemeler arasında da farklılıklara tanık olunmaktadır. Ülkeler arasında suçlar için hükmedilen cezalar bakımından büyük farklılık yasal düzenleme ve kamuoyundan kaynaklanmakta ise de uzun süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın vatandaşları daha güvenli yaptığı anlamına gelmediği de bilinmelidir. Avrupa Ceza Politikası Girişimi (ECPI) minimum maksimum cezaları” kullanarak, yaptırımlar kanununun etkin bir şekilde yakınlaştırılması amacına ulaşamamıştır.
Türkiye’de ceza uygulaması bakımından mahkemeler arasında görülen farklılığa ise özellikle kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaya seçenek ceza ve tedbirlerin uygulanmasında tanık olunmuştur. Nitekim, 31/12/1986 tarihinde yapılan bir saptamaya göre, Türkiye genelinde bu oran % 9 iken, Ağır Ceza Merkezleri arasında bu yüzdenin (0)’dan (38)’e kadar değiştiği görülmüştür. Bu değişimde Ağır Ceza Merkezlerinden % 73’ü Türkiye ortalaması altında kalırken (Bergama, Ceyhan, Dinar, Karaman, Sandıklı, Siverek ve Zile’de (0) iken) %27’si ise ortalamanın üstünde bir görünüm (en fazla yüzde gösteren merkezlerden, 6 aydan az cezaya hükümlü yüzdesinin 30'dan fazla olduğu Bakırköy, Boğazlayan ve Kartal) sergilemektedir. Yazarca yapılan mikro ölçekteki araştırmalarda ceza vermede büyük bir eşitsizliğe tanık olundu. Bir hâkimin mahkemesinde bir suçtan hüküm giymiş kişiler, başka bir hâkimin mahkemesinde aynı suçtan hüküm giymiş kişilere göre genellikle çok daha kısa veya uzun bir hapis cezasıyla karşı karşıya kalıyordu. Nitekim, İzmit kapalı cezaevinde bulunan bir hükümlünün aynı suçu işlemiş hükümlüye göre fazla ceza alması nedeniyle “adalette kara delikler” var haykırışına tanık oldum. Bu türden eşitsizlikleri gidermenin arkasındaki temel fikir, benzer koşullar altında işlenen benzer suçların benzer şekilde cezalandırılması gerektiğidir. Ne var ki, hukukun vaat ettiği, tüm insanların eşit olduğu varsayımını ancak depremler gerçekleştirmektedir. Yargıtay Ceza Dairesinde TCK 85/2. madde (taksirle adam öldürme) ihlalini içeren elli dosyanın incelenmesinde görünen aşağıdaki tablo, TCK 61. maddesinde yer alan cezanın bireyselleştirilmesi ötesinde eşitlik/oran yerine eşitsizlik (unequal)/ orantısızlık (lack of proportionality between crime and punishment) sergilemektedir:
Cezada oranlılık koşuluna (TCK Md.3,f.1) bakıldığında hafif suçlar için hafif cezalar öngörülürken, ağır suçlar için ağır cezalar öngörülmektedir. Bu önerme uyarınca aşağıdaki şekillerde olası suçlar ve olası cezalar başlığı altınd–a iki kolonda suçlar ve cezalar dizine yer verildiğinde, suçlar kolonunda yer alan her suçtan (S2, S1) cezalar kolonunda yer alan (C2,C1) cezalara çizilen çizgilerin birbirini kesmemesi /dokunmaması gerekmekte ise de, gerçeklik böyle değildir.
Fahiş orantısızlık (Gross disproportionality)
Orantılılık kavramının doğasından kaynaklanan sorunlar arasında dördü oldukça ön plandadır: 1. Hukukta yer alan muğlak tanımlar ile orantılılık teorileri; 2.Orantılılık ilkesi ile öteki yaptırım amaçları arasındaki uyuşmazlık; 3. Suç ve cezaya özgü farklı doğalar ve 4. Orantılılık ilkesi temelinde yatan niteliğin salt düşünce ve duyguların bir ifadesi olmasıdır. Türk Ceza Kanunu’nda “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” (madde 3-1) olması; Kanada Ceza Kanunu’nda (madde 718.1) “Yaptırım suçun şiddetine ve suçlunun sorumluluk derecesine orantılı olmalıdır” normu ile suçlunun sorumluluk derece- si eklenmiş ise de oranın ne olduğu veya böyle orantılı bir yaptırımın saptanabileceği TCK md.61-(1) düzenlemesi ile nispeten açıklık kazanmıştır. Sonuçta ceza yaptırımlarına özgü ideal orantılılık ve onun rolü üzerine akademik tartışmalar yoğunlaşmış; ödeşici orantılılık(retribution) (Kant), yararcı orantılılık (Bentham) gibi teoriler ortaya çıkmıştır. Birincisinde cezanın olabildiğince suçun şiddetine göre belirlenmesi ve cezanın öteki amaçlarına az yer verilmesi söz konusu olurken, karşıtı olan yararcılıkta geçmişten çok önleme, ıslah ve toplumsal bedeli gibi bileşenlerle geleceğe yönelme egemen olmuştur. Bunun iki yanı vardır. Birincisi, sonlara özgü orantılıkla cezai hükmün amaçlarını takip bedelinin, toplum ve suçluya sağlanacak yararlardan fazlaca olup olmamasıdır. İkincisi ise, vasıta orantılılığı olarak, amaçlanan aynı yararın bedeli düşük seçenek yaptırımlarla sağlanıp sağlanamayacağıdır. Gerçek şudur ki, yaptırıma özgü gelecekte suçlardan arınmaya yönelik yararcı alternatif amaçların, suçlunun hak ettiği cezayı görmesi amacı ile uyumlaştırılamayacağı; suçun doğası ile yaptırımlar (özellikle hapis cezasının) doğasının o derece ayrık olması nedeniyle ikisini belli bir ölçüye göre anlamlı karşılaştırma- manın mümkün olamadığıdır. Mağdurun kaybı da çoğu hallerde karşılanamazken, suçlu (ve ailesi) için çekilen yalnızca acı söz konusu olmaktadır. Orantılılık kavramı açısından en uygun yaptırım türü olarak para cezası görünmektedir. Suçlunun neden olduğu mali kayıp karşılığı suçluya hükmedilmektedir. Ne var ki, para cezası gerektiren suç türleri çoğu hukuk sistemleri için ufak bir bölümü oluşturmaktadır.
Cezasal eşitsizliğin bulgularına haksız tahrik indirimi nedeniyle de tanık olunmaktadır.2 Bu doğruda rasyonel bir yaklaşım “minimum azami cezaları”, maksimum azami cezaları şart koşarak ceza yaptırımların uyumlu hale getirilmesi siyaseti benimsenebilirse de bu konuda pilot olarak seçilecek bir adliyenin asliye ceza ve ağır ceza mahkemelerinde hükmedilen ceza yaptırımları üzerine bir araştırma projesi geliştirilmesine gereksinme olduğudur.
Bu amaçla Amerika Birleşik Devletleri Federal Cezalandırma Yönergeleri ile ABD Federal mahkeme- leri sisteminde ağır suçlardan ve ciddi (A Sınıfı) kabahatlerden hüküm giymiş kişi ve kuruluşların cezalandırılmasına yönelik tek tip bir siyaset belirleyen kılavuz ilkeler çıkarıldı. Bu ilkeler daha hafif kabahatler veya ihlaller için geçerli değildir. Her ne kadar Kılavuz İlkeler başlangıçta zorunlu olarak tasarlanmış olsa da ABD Yüksek Mahkemesinin 2005 yılında Amerika Birleşik Devletleri vs. Booker davasında verdiği kararla, ceza eşitsizliklerini hafifletmek için çıkarılan Kılavuz İlkelerin, başlangıçta oluşturulduğu şekliyle, Altıncı Değişiklik'in jüri tarafından yargılanma hakkını ihlal ettiğine ve seçilen çözümün bu ilkelerin mahkeme tarafından çıkarılması olduğuna karar verdi.
Hükmedilen ceza süresindeki farklılar yanında infaz edilen ortalama hapis cezası bakımından ülkeler arasında belirgin farklılıklar vardır.
İnfaz edilen hapis Yıllık hükümlü ortalaması
cezası ortalaması = -------------------------------x (12 ay)
Yıl içinde giren hükümlü sayısı
Bu formüle göre aşağıdaki ülkelerdeki ortalama hapis süresi(ay) şöyledir: İsviçre 1.3; İskoçya 2.2, Danimarka 3.0, Norveç 3.4, İsveç 3.8, Polonya 11.1, Macaristan 13.8, İspanya 17.4, Portekiz 27.1, Türkiye 11.1 aydır. Bu farklılık yalnızca seçenek ceza ve tedbirlere özgü olmayıp, tüm yaptırımlar için de geçerli olmaktadır. 3
Ceza Yaptırımlarının Etkinliği
Ceza yaptırım sisteminden kendi başına suçları oldukça etkin bir biçimde azaltması beklenilmemelidir. Suçlulardan çok azı yakalanıp mahkûm olmakta; ceza alanlar için onların ilerde doğru yolda bir yaşam sergilemelerini sağlayanın da ekseriya yaptırım olmadığıdır.
Ceza düşüncesi ve boyutlarına bakıldığında görülen tablo şöyle şekillenmektedir:
- Mikro yaklaşım: Bireylerin tek tek sergilediği, cezasal akıl veya ceza ihtiyacı olarak belirmekte; kişisel varsayımlar, düşünceler, değerler, kavramlar ve duygularla şekillenmektedir.
- Makro yaklaşım: Tüm topluma ilişkin kişiler üstü bir değer olarak ele alınmakta; sosyal ilişkilerle somutlaşmakta ve özellikle medyada dile getirilmektedir.
- Siyasal yaklaşım: Siyasi dinamikler ve iletişim sonucu yasal düzenlemelerle oluşmakta; suç, suçlu, tehlikeli suçlu, ceza, ıslah ve önleme konularını kapsamaktadır.
- Adli yaklaşım: Mahkeme uygulamasında tanık olunan yaptırımlara ve koşullu salıverilmelere ilişkin kararlarla belirlenmektedir.
Kuşkusuz, cezasallığın bu boyutları birbirinden ayrı olarak görülemez. Birbirleriyle sayısız bağlantıları ve etkileyici ilişkileri paylaşmaktadırlar. İlkesel olarak, bir yaklaşımın vasıflarından diğeri için çıkarımlar yapmak mümkün değildir. Böylece, örneğin yasama seviyesinde artan cezasallık halkın da fazla cezacı olduğu anlamını zorunlu olarak gerektirmez.
Belli bir cezanın uygun olup olmadığı her zaman bilinemezse de cezanın çok ağır veya çok hafif olduğu bilinebilir. Nitekim, araba hırsızlığı yapan bir suçluya bir günlük bir hapis cezasının çok hafif, on beş yıllık hapis cezasının ise çok ağır olduğunu sezgimizle biliriz. Yalnız yedi yıllık mı, yoksa beş yıllık cezanın mı daha uygun olacağını bilmeyebiliriz.
Gerçeklerin ne olduğu/ Ne derece ciddiyet sergilediği/Zararın boyutu/ Sorumluluk derecesi/ Sabıka/ Kişisel koşullar/Nedamet/Suç itirafı göz önüne alınarak yaptırımın saptanması yeğlenmelidir. Orantılılık ve tutarlılık temel ilkeler olarak görülmektedir.
Bu bağlamda cezada orantılılık ilkesi yaptırımların yerindeliği, adaleti ve ahlakiliği bakımından irdelenmelidir. Normatif nitelikte olan bu ilke matematik ve fizikte olan aksine ağırlıklı olarak ahlaki bir temele dayalı bulunmaktadır. Hükmedilen ceza yaptırımı işlenen suça denk gelmelidir biçimindeki ahlaki postulatı ele aldığımızda trafik suçunu işleyen bir sürücüye ömür boyu hapis cezası vermek ne kadar adil değilse(unjust), adam öldürme suçu failine hafif bir para cezası hükmedilmesi de o derece adil değildir (unjust). Kuşkusuz, kişiye hükmedilen cezanın tabiatı, onun işlemiş olduğu suçun tabiatına orantılı olmalıdır. Yaptırım varlığı bazı ampirik gerçeklere dayalı olmayıp, suç ve cezanın tabiatı hakkındaki bazı ahlaki gerçeklere dayalıdır. Cezanın ağırlığı suçlu davranışın ciddiyet derecesine orantılı olmalıdır (dikey orantılılık). Kişinin hak ettiği cezadan daha ağır bir cezaya mahkûm olması işlemediği bir suç için cezalandırılması anlamındadır.4
İşte bu düşüncelerle, ceza hâkimleri ile infaz hâkimlerine rehberlik etmek üzere hükmedilen ceza yaptırımları ile cezaevlerinden koşullu salıverilecek hükümlülere özgü rehber ilkeler bağlamında düşük mükerrirlik riskine yönelik hükümlüdeki gelişmeyi ölçerler, hükümlü için gerekli programların yapılandırılması ve gözetim planları için ihtiyaç değerlendirmesi yapılmak üzere her hükümlüye özgü risk derecesinin saptanmasına ait algoritmalar geliştirilmelidir.
Cezada ödeşmenin (lex talionis) klasik görüntüsünde göz göz, dişe diş eşitlemesinde fail genelde yaptığı yanlışa muhatap olurken, modern ceza siyasetine ceza yaptırımının gayri insanı veya zalimane olmaması egemen olmuştur. Nitekim, mevcut ceza yaptırımları hapis cezası, para cezası, denetimli serbesti, belli hakları kullanmaktan men gibi sınırlı biçimlerde olabilmektedir.
Suçlu davranışın ciddiyetini değerlendirmek ne matematiksel ve ne de tasviri bir yargı olmayıp, ahlaki yargı gerektirmektedir. Bu süreçte eylemin hangi ahlaki yanlış olduğunu ve göreceli olarak ahlaki ciddiyet derecesini saptamak yanında çeşitli yaptırım seçenekleri arasında yapılacak seçimi haklı göstermek gerekmektedir. Bu bağlamda orantılılık ilkesine uyulması ahlaki bir görevdir. Aksi halde, hükmedilen orantısız (hak edilmeyen) ceza ahlaki bir yanlış oluşturmaktadır. Herkes yaptığı yanlış karşısında orantısız cezalandırılmaya karşı ahlaki bir hakka sahiptir. Orantısız ceza yaptırımı, değerli amaçları (örneğin çevre kirliliği, trafik düzeni) elde etmek, etkili veya optimal bir vasıta olmasına bakıl- maksızın ahlakın izin vermediği bir vasıtadır.
Genelde suç ve cezanın ahlaki nitelikleri irdelenerek karşılaştırılması ve failin ne hakları olabileceği ceza siyaseti bağlamında belirlenmelidir. Bu süreçte, ceza yaptırımının failine olan bedeli ile öteki kişilere veya topluma sağladığı yararlar (Kant’çı yaklaşımla) karşılaştırılmamalıdır. Sorun bir fındığı, fındık kıran yerine bir balyozla kırmaya yönelip yönelmemedir. Hız sınırını aşan bir sürücüye ömür boyu hapis cezası verilmesinde yanlış olan salt orantısız olması değil, hak edilmeyen bir ceza saptanma- sıdır. Bu türden suçlarda cezada ödeşme para cezasını gerektirmektedir. Bu yola başvurulmadığında hak edilemeyen bir tretman nedeniyle hakları ihlal edilmiş olacaktır.
Yaptırımlar sisteminde yer alan hapis cezası, tüm olumsuzluklarına karşın bazı suçlular için şimdilik en geçerli antidot olma işlevini sürdürmektedir. Yalnız şiddet içermeyen suç failleri için bu yaptırıma en son çare (ultima ratio) olarak başvurulmalıdır. Bu yaptırıma özgü önemli gelişme, hapis cezasının insan onurunu koruyucu koşullarda infaz edilmesine yönelik ulusal ve evrensel düzeyde normatif ve etkili enstrümanların sağlanmasıdır. İnfaz sisteminde, "acı" artık cezanın merkezinde olmayıp, acı olanağı temsili olarak yer almış, ceza teknolojisinde köklü bir değişim sağlanmıştır.
İşte, değişen şiddette cezaların varlığına karşın insanların neden suç işledikleri sorusu da güncelliğini koruya gelmektedir. Bu soruya verilen klasik yanıtlar; insanların yakalanmadan suç işleyebilmesi, yakalandıklarında cezadan kurtulabilmeyi tasarlaması; ceza verilse bile, suç işleyerek elde edilen kazancın büyük/kesin/yakın olmasına karşın verilecek cezanın hafif/ belirsiz/uzak olması ve suç işlemekte olan kişilerin o güne kadar yakalanmamış olmasının insanları kışkırtması şeklindedir.
Tıbbın her zaman ölümleri önlediği veya tüm hastalıkları tedavi ettiğini göstermek nasıl gerekli değilse, cezalarında her zaman suçları önlediğini kanıtlamak gerekli değildir. Bu konuda, tüm cezaların kaldırıl- dığı bir toplumda suçun daha fazla olacağına işaret etmek yeterli olmalıdır.
ABD, Türkiye ve bazı ülkelerde uzun süreli hapis cezalarına tanık olunmaktadır. Bu yaklaşım, bir insanın ne kadar uzun süre hapiste kalacağının belirlenmesi ötesinde sembolik bir anlamı olduğu belirtilmektedir. Bu açıdan bakıldığında, cezaların sembolik ve uygulanabilirlik işlevleri anlamında birbiriyle çatışması modern CAS’ın bir özelliği olarak belirmektedir(!?)
Klasik cezaların önleme (deterrence) teorisi irdelendiğinde, teorice öngörülen varsayımlar 1) Mesajın bir hedef grubuna iletilmesi (örneğin adam öldürmek yanlıştır. Eğer birisini öldürürseniz hapis cezasına mahkûm olursunuz); 2) Hedef grup mesajı almakta ve bir tehdit olarak algılamakta ve 3) Grup alınan bilgiye dayalı olarak rasyonel seçimler yapmaktadır. Birinci varsayımı elde etmek en kolay olanıdır. Nitekim çoğu insanlar hırsızlık veya adam öldürmenin yanlış olduğu bilmekte ise de adam öldürme dışında suçlar için verilecek cezayı bilmeyebilirler. Yalnız ikinci ve üçüncü varsayımlar oldukça sorunlu alanlardır. Herkesin suça karşılık ceza ile tehdit edileceği tahmin edilmekte ise de bu tahmin her zaman geçerli değildir. Bazı mükerrir suçlular için tutuklanma ve cezaevine girme bir yaşam biçimi olarak görülmekte; bazı insanlar da uyuşturucu madde/alkol etkisiyle her zaman rasyonel seçimler yapama- maktadır.
Ek olarak, önleme teorisi hem mikro ve hem de makro seviyede bir teoridir. Özel önleme5 olarak, suç işleyen kişilerin aldıkları ceza nedeniyle ilerde suç işlemekten çekinecekleri; makro seviyede ise, genel önleme olarak, toplumdaki insanların başkalarının yakalanıp ceza aldıklarını gördüklerinde suç işlemekten çekinecekleridir. Amerikalı hukukçu Oliver Wendell Holmes 1925 yılında şunu yazdı: “İdam edilecek bir insanla felsefi bir konuşma yapacak olsam şunu söylerdim, ‘senin için eyleminin kaçınılmaz olduğuna kuşkum yok, yalnız öteki kişilerce fazlaca kaçınılmasını sağlamak üzere senin müşterek iyilik için kurban edilmeni önermekteyiz’. Kendini, istersen ülken için feda eden bir asker olarak görebilirsin.”
Önlenme teorisi bazı kişiler için geçerli ise de diğerleri için geçerli değildir. Ceza adaleti sisteminin (CAS) kesin bir şekilde suçları önlemede ne derece güçlü bir işlev gördüğünü saptamak oldukça zordur. Bu saptama özellikle karanlıkta kalan suçlar örneğin aile içi şiddet ve cinsel istismar suçlarında oldukça belirgindir. Bu durumda, işlenen suçların nesnel olarak saptanamadığı da görülmektedir. Genelde, kriminoloji alanındaki ampirik kanıt, evlenme, iş, arkadaşlık, ahlak, sevdiklerinden tasvip görmeme, toplumdan soyutlanma ve utanç gibi legal olmayan faktörlerin, yaptırım tehditlerinden daha etkili olduğu merkezindedir. Ek olarak, araştırmalar bazı hallerde suçluların rasyonel olarak davranmalarına karşılık CAS’ın yetersizliği (sistemde buharlaşma/attrition olgusu) nedeniyle önleyici etki zayıflamakta veya hatta buharlaşmaktadır.
Öte yandan, klasik önleme teorisi tüm insanlardaki suç işleme eğiliminin eşit olduğunu var saymaktadır. Bu da henüz kanıtlanmamış bir varsayımdır. Önleme teorisinden çıkarılacak husus belli bağlamlarda teorinin uygun şekilde çalıştırıldığı takdirde bazı insanlar için geçerli olabileceği ise de suçun genel bir teorisi veya suç sorunu için genel bir çözümleme değildir. Önleyici olarak cezanın etkisi ekseriya yanlış anlaşılmaktadır. Nitekim, cezaevlerini dolduran kişiler toplumun yaptırımlarından açıkça etkilenmemiş- lerdir. Mükerrirlik konusundaki veriler de (ABD ve İngiltere’de oran % 60-70 arasında) mahkumiyetin mükerrirliği önlemediğini kanıtlamaktadır. Daha ağır cezaların daha önleyici olacağı düşünülse de ekseriya karşıtı doğru olmaktadır. Birçok halde ölüm cezası bile önleme karşıtı bir etki sergilemiş, suçları azaltmak yerine suç oranını yükseltmiştir. Yalnız, Avrupa’nın en düşük mükerrirklik oranı Norveç’in Bastoy ada cezaevindeki insani tretmanla sağlanmıştır. Popüler algılara karşın suçlu davranışı önlemede en etkili olanın cezaların şiddetinden ziyade yakalanma olasılığının yüksekliğidir (Beccaria).
Cezaların önleyici etkisi konusunda tüm araştırmalarca ortaya konulan belli başlı iki sonuç vardır:
1. Kural olarak, cezaların kesinliğinin,6 cezaların tabiatı/şiddetinden (ağırlığından) daha etkili gözüktüğü;
2. Evrensel nitelikte bir önleyici olmadığı; herhangi özel bir önlemin başarısının da yoğun ölçüde, hedeflenen davranış, etkilenmesi istenilen kişilerin bulunduğu sınıf ile davranışta bulundukları ortama bağlı olduğudur.
Birinci sonuç, uzun süreli cezaların daha etkili olduğuna7 dair bir bulgu olmadığından, ceza yasalarında yer alan cezaların aşağı ve yukarı hadleri ile ceza ortalamasının, yüksek suç işleme yüzdesi oluşturmak- sızın indirilebileceğini kabul etmek güvenli gözüktüğünden oldukça anlamlıdır.
Ağır para cezalarında şiddet, geniş ölçüde suçlunun mali durumuna bağlı olduğundan, bu göreceli cezada etkinlik sağlamak üzere, Osmanlı Ceza Hukukunda suçlunun mali durumunu göz önüne alan ölçütlere yer verilmelidir. Nitekim, bu doğrultudaki düzenlemelere gün para cezası (day-fine) olarak İsveç, Almanya, Avusturya ve Türk (2004) ceza yasalarında tanık olunmaktadır.
Cezaların önleyici etki kuralında yer alan “kesinlik” ve “şiddet” olguları arasındaki ilişki ise şimdiye dek incelenmiş değildir: Yakalanma olasılığının düşük olmasına karşın; hangi noktada cezanın şiddeti (ağırlığı) anlamlı olmakta veya ters bir konumla, yakalanma olasılığının yüksek olması halinde hangi seviyedeki ceza, önleme için yeterli görülmektedir. Kesinliğin yüksek olması halinde, şiddetin bağımsız bir etkisi görülmekte ise de bunun hangi aşamada etkili olabileceği hususu, diğer etmenler arasında suç türü ve failin güdüsüne bağlı olarak değişmektedir.8 S. Levitt (1996), ceza şiddetinin azalması ile suçlarda ve özellikle hırsızlık suçlarında artışın ilişkili olduğunu saptamıştır.
Cezaların şiddeti bağlamında pratikte göz önünde tutulması gereken bir sonuçta, oldukça ağır cezaların yasalarda yer alması halinde hâkimlerin bu tür yaptırımlara hükmetme olgusunda bir azalma (discriminalisation) görülmesidir. Çoğu değerlendirme çalışmalarının belgelediği diğer bir gerçekte, genç suçlulara hükmedilen ağır cezaların, mükerrirlik oranları üzerinde aksi etki yaptığı merkezindedir.
Cezaların ağırlaştırılması siyasetine egemen olan nedenler özetle şunlardır:
- Gerçekte suç oranında reel bir artış olmamasına karşın suç artış izlenimi ve korkusu,
- Ekonomik ve sosyal sorunlarla baş etmek üzere yanlış seçeneklere yönelme/işsizlik ve fuzuli insan sayısında artışa karşı sosyal yardım yerine, açlıktan ölmelerine izin, kent varoşlarına veya hapishanelere kapatmak seçeneklerinden şimdilik son iki seçeneğe yönelim,
- Post modern öfke, ve
- Popülist cezalandırıcılık/suç vasıtasıyla yönetme siyasetidir.
Ne var ki, batı dünyasında suç oranı ile hükmedilen cezaların şiddeti arasında kesinlikle nedensel bir ilişkisi olmadığı gibi ikisi arasında saptanabilir bir ilişki de olmadığıdır.9 Yasal ceza bir eyleme yönelik iken cezalandırma tekniği bir yaşama yöneliktir. Yaşam hikayesinin bilinmesi ve düzeltilen yaşam tekniği söz konusu olmaktadır.
Bir ülkedeki suç oranı kendi yasaları ve dinamiklerine göre yükselip düşerken, hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûmiyet siyaseti de kendi dinamiklerine göre gelişmekte ve değişmektedir. Bu iki sistem birbirin- den bağımsızdırlar. Nitekim (1950-1997)100.000 nüfustaki suç ve cezaevi nüfus oranlarına ait aşağıdaki tabloların belgelediği üzere İskandinav ülkelerinde hürriyeti bağlayıcı cezaya başvurmada çarpıcı bir farklılık kadar kayıtlara geçen suçluluk gelişiminde de çarpıcı bir benzerliğe işaret etmektedir: Finlandiya’da mahpus oranının fazlaca azalmasına karşılık İskandinav ülkeleri suç oranları simetrisinin bozulmadığı görülmektedir.10
Den-Danimarka, Fın-Finlandiya, Nor-Norveç, Swe-İsveç
İsveç, Norveç, Danimarka ve Finlandiya genelinde hapishane nüfusu yaklaşık 17.000'dir. Bu, Avustralya'da yaklaşık 42.000 ve ABD'de 2 milyondan fazla kişiyle karşılaştırılıyor. Kuzey Avrupa cezaevleri daha az kalabalık, daha az cezalandırıcı, daha iyi kadrolu- on yıllık bir çalışma, İsveç, Norveç ve Finlandiya'daki hapishanelerin İngilizce konuşulan ülkelerdeki hapishanelere kıyasla daha küçük ortalama mahkûm nüfusuna, daha büyük hücrelere ve sosyal hizmetlere daha geniş erişime sahip olduğunu ortaya çıkardı.11
Popülist ceza yaklaşımının bilimsel gerçekleri göz ardı ettiğidir. Siyasete egemen olan popülist yaklaşı- mın yakın bir geçmişte ceza hukuku alanına da sıçradığına tanık olunmuş ve “popülist ceza” kavramı kriminolojiye yer etmiştir. Bu kavram “yasa koyucuların cezai değerini göz ardı ederek daha ziyade popülarite beklentisine dayalı siyasetleri yasalaştırma eğilimine” işaret etmektedir. Ceza siyasetindeki bu geleneksel yaklaşıma özgü başlıca sakıncalar şöyledir:
1. Girift sorunlara basit çözümler getirilmesi;
2. Sistematik kriminolojik araştırma sonuçları ile tutarsız olması;
3. Gereksiz ıstırap kaynağı olması yanında maddi ve sosyal bedelinin yüksekliğidir.
Siyasiler popülist süreçte cezai “silahlanma yarışına” kilitlenmekte; her parti seçmenleri arasında popülarite kazanmak üzere halkın korunması için cezaların daha ağırlaştırılmasını önermektedir. A.B.D.’de tavana vuran cezai artış sürecini Avrupa Ülkeleri ve özellikle Türkiye’nin de kat etmeğe başladığı görülmektedir. Ülkedeki popülist yaklaşımın nasıl oluştuğu konusunda geliştirdiğim matematiksel modele aşağıda yer verilmiştir.
Cezaların önleyici etkisinin ölçümlemesine esas olmak üzere “beklenen ceza şiddeti(korkusu)” şu şekilde formüle edilebilir: CK= O x Y
CK: Ceza korkusu
O: Yakalanma ve mahkûmiyet olasılığı
Y: Yaptırım
Adil yargılanma hakkı bağlamında sanıklara özgü yaratılan bir hakla suçlu/masum kişiler açısından (O)’da bir azalma yaratıldığı; masum kişi kadar suçlu kişiyi de mahkum etmenin zorlaştığı CMUK tadilatı sonrası dile getirildiği gibi şartla salıverme oranındaki yükseklik nedeniyle de cezanın etkisizleştirildiğinden söz edildi. Bu konumdaki CK‘nın eski seviyesine getirilmesi doğrultusunda kamuoyu baskı ile yasama organı (Adalet Komisyonu Ceza Kanun Tasarısı üzerindeki çalışmalarda) ya (Y)’yi ağırlaştırarak, ya da bütçeden CMK payını azaltarak ve/ya anayasal nitelikte olmayan usul haklarını kısarak (O)’yu eski seviyesine yükseltme iradesini sergileyebilir. Bu tepkiler, yasama organının sanık haklarında beliren yoğunlaşma/sanıkları koruma olgusu karşısında suçta beliren artışa karşı olmaktadır. Nitekim, 5237 sayılı yeni TCK ile cezalar ağırlaştırılırken, 5275 sayılı yeni CGTİK ile şartlı salıverilmesi için çekilmesi gereken süre ½ den ²/³’e yükseltilmiş (CGTİK Md.107) ve çalışmayı motive etmek üzere açık cezaevlerinde bulunan hükümlülere özgü her ay için altı günlük indirim de kaldırılmış bulunmaktadır.12
Yukarıdaki formüle dayalı, işlenen bir suç için beklenen ceza korkusu, suçlu kişi ile masum kişideki beklenti farkı olarak belirmektedir:
CK= Cs K- Cm K, veya CK= Os*Y- Om*Y
Os = sanığın suçlu olduğunda ceza görme olasılığı;
Om= sanığın masum olduğunda ceza görme olasılığıdır.
Y= yaptırım
Bu formülde öngörülen yaptırımın her iki halde de aynı olduğu kabul edildiğinde formül görüntüsü şöyle olmaktadır: CK= (Os- Om)*Y. Bu konumda yaptırım olasılığı suçlu olmayana bakılmaksızın aynı olacak (yani Os= Om ise) ve bu konumda suç işlemedeki ceza korkusu sıfır olacaktır.
Medyanın genelde gerçeği yansıtmayan “suç haberleri” ile pompalanan suç korkusu, yaratılan isterya cezaların ağırlaştırılması doğrultusundaki popülist bir yaklaşıma yol vermekte ise de bunun çoğulcu bir bedeli olacağı göz ardı edilmektedir. Ekonomi, trafik veya eğitim konusunda farklı öneriler getiren siyasiler rasyonel planlama gereği bu önerilerin maliyeti ile kaynağın nasıl sağlanacağına işaret etmek zorundadırlar. Kuşkusuz, aynı gereklilik suç ve ceza siyaseti bağlamındaki öneriler içinde geçerli olmalı- dır. Yalnızca hukukun etkinliği ve kamu düzenini istemek yeterli görülmeyerek, cezaların ağırlaştırılma- sının suçta ne kadar azalma sağlayacağına ilişkin tahminler ile artan hürriyeti bağlayıcı ceza uygulama- sının kamu maliyesine getireceği parasal yükün ne olacağı da ortaya konulmalıdır. İşte siyasetin diğer alanları için geçerli olan “hesap sorulması” standartlarının ceza adaleti için de geçerliği de facto benim- sendiğinde cezaların salt ağırlaştırılması yaklaşımının cazibesi önemli ölçüde azalacaktır.
Bu amaçla siyasiler kriminolojik gerçeklerden bilgilendirilmelidir. Farklı seçenekler arasında siyasi tercih yapmak konumunda olan siyasiler olası gerçeklerin leh ve aleyhindekileri açıklamakla yükümlü- dürler. Halk onlardan bunu beklemektedir. Bu nedenle, hürriyeti bağlayıcı cezanın ne sağlayabileceği, sınırının ne olabileceği ile tehlikeleri konularında siyasilerin bilinçlendirilmesine yardımcı olunmalıdır. XX. yüzyılın son çeyreğinde ülkemiz cezaevlerinde yaşanan acı gerçekler karşısında kabarık cezaevi nüfusunun ne denli bir bedel ortaya koyduğu unutulmamalıdır-sistemin kanserleşmesi. Siyasiler fazlaca “insancıllık” ve “topluma yeniden kazandırma” projelerinden etkilenmeseler de zaman zaman çok normal gibi görünen hürriyeti bağlayıcı cezaya fazlaca başvurulmasının parasal tutarından etkilenebile- ceklerdir.
Yaptırımlar arasında fazlaca hapis cezasına başvurmak, yeni cezaevleri açmak, eğitim, boş zamanları değerlendirme, yoksulluk yardımı ve diğer suç riskini azaltıcı tedbirler pahasına olmaktadır. Fazla cezaevi inşa edildiğinde daha fazla mahpusa sahip oluruz. İnşa etmeyenler ise daha az mahpusa sahip olurlar. Her iki halde de mahpus sayısı suç oranına ilintili değildir. Fazla cezaevi inşası ile, bir bakıma başarısızlığı planlamaktayız. Hapis cezası süreleri ülkede yüksek oranda suç olmaksızın azaltılabilir. Nitekim, İngiltere dışındaki Avrupa örneklerine bakıldığında, mahkûmiyet süreleri önleyici etkisi kayba uğramadan azaltıldığına tanık olunmuştur.
Kabarık cezaevi nüfusu nasıl oluştu ve niçin devam ediyor? Sorun kısmen, yalnızca kısmen TBMM’nin sağladığı ceza yaptırımlarından kaynaklanmakta ise de somutlaşması kuşkusuz hâkimlerce sağlanmak- tadır. Hükmedilen yaptırımlar yalnızca suçun özelliklerine yanıt olmak ötesinde kamuoyu ve medya baskılarına yanıt olarak da hükmedilmektedir. Bizler ön yargılardan ziyade gerçeklere baktığımızda, ağırlaşan ceza yaptırımları ve artan cezaevi nüfusu toplum güvenliğini sağlamak yerine zayıflatmak- tadır.
Cezaevi nüfusunu aşağı çekmenin en iyi yolu hapis cezasına en son çare olarak başvurulması; başvurul- duğunda da daha kısa süreli yaptırımlar ön görülmesi ilke olarak benimsenmelidir. Seçenek yaptırım- ların da ekonomik olduğu kadar insani olması yanında aile bağlarını koruması açısından önemli olduğu konusunda halk bilinçlendirilmelidir. Cezaevi nüfusunun kontrolsüz artışını sonlandırma ihtiyacına vurgulamak üzere de her şeyden önce açık, tutarlı siyasi bir önderlik ihtiyacı belirmektedir.
Cezaevi sayısını sınırlamanın fazlaca cezaevi inşa etmekten daha iyi bir siyaset olup olmadığı üzerine fazlaca araştırma kanıtı bulunmaktadır. Kriminologların mutabık kaldığı husus, suç oranının ceza şiddetindeki değişimlere ceza görme olasılığından daha az yanıt verdiğidir. Öte yandan cezaevlerinin suçluları suç işlemekten uzaklaştırması etkisi de marjinal kalmaktadır.
“Cezaevi Nüfusu Demir yasası”na göre, cezaevi nüfusu, girenler sayısı ile medyan kalış süresine bağlı bulunmaktadır. Bu faktörlerden biri değiştiğinde cezaevi nüfusu da değişecektir. Bu yasanın paralel çıkarımı da aynı derecede önemlidir: Cezaevine girenler veya medyan kalış süresini azaltmadan nüfus kabarıklığını gidermenin çaresi yoktur. Öte yandan, kabarık cezaevi nüfusuna devamla suç oranında önemli derecede zorunlu bir azalmaya tanık olunacağı da kuşkuludur. Toplam cezaevi nüfusu ile suç seviyesi arasında bir ilişki olup olmadığı konusunda tutarlı bir korelasyon olmadığı görülmüştür. Nitekim bazı ülkelere ait 2005 ve 2009 yılı verileri bu tezi vurgulamaktadır:13
- Ülkede işlenen suç miktarının azalmasına karşılık cezaevi nüfusunun artış gösterdiği İngiltere ve Galler, ABD, Avustralya, Kanada ve Fransa;
- Suç artışı ile cezaevi nüfusunun da arttığı Yeni Zelanda ve İrlanda,
- Suç miktarı azalırken cezaevi nüfusunun da azaldığı Hollanda, ve
- Suç miktarı artarken cezaevi nüfusunun azaldığı Finlandiya.
Hükümlülerin nispeten kısa sürede salıverilmesi toplumdaki suç işleme olasılıklarını fazlaca artırmayacaktır. Af kanunları sonrası olduğu gibi büyük çapta salıverme kohortı’nın suç oranı üzerinde bazı etkileri olsa da genelde bu riskin geçici ve küçük olacağını düşündüren geçerli nedenler vardır.
Cezaevinde kalış süresi ile mükerrir suçluluk arasında da negatif bir korelasyon yoktur. Böylece kısa süreli mahkumiyetler, insanların salıverilme sonrası suç işleme olasılıklarını artırmayacaktır. Bu suçlulardan bazıları salıverilme sonrası yeniden suç işleyeceklerse de bu insanların daha geç tahliyelerinde de suç işleyebileceklerini düşünebiliriz.
Suçlunun yeniden yakalanması veya mahkumiyeti söz konusu olan mükerrirlikte sistemce suçluya yapılan ilk müdahalenin (intervention) suç eylemini sonlandırmadığı durumlarda bizler suçlunun şimdi aktif olup olmadığını tahmin ve belirlemeye yöneltmekte; işlediği ilk suç ile arasın- da geçen zaman aralığı; suçlunun eylemini azaltıp/artırmadığını saptama yer almaktadır. İlk defa suç suçluların yeniden suç işlemediklerinde suçtan ne kadar tasarruf edildiği de tahmin edilebilmektedir. Suçluların kendi bildirimleri (self-reports)ile tasarruf tahmini yapılabilir. Bu doğrultuda 1000 suçluyla yıl içinde ne kadar suç işledikleri yolunda bir anket yapılabilir.
Kriminolojik/penolojik çıkarımlar olarak, kabarık cezaevi nüfusunun ülkedeki suç oranı üzerindeki etkisi açısından, cezaevi nüfus oranı ile ülkedeki suç oranı arasında düşünüldüğü kadar güçlü bir ilişki olmadığı-cezaevi nüfusunun ülke güvenliğini büyük ölçüde bozmaksızın azaltılabileceğidir.
Ne var ki, yeni ceza siyaseti ile cezaevi nüfusunda orantısız bir artışa tanık olunmuştur. Bu bağlamda değişmeyen bir sosyal gerçek de toplumun aşağı katmanlarındaki suçluların cezaevi nüfusunda yüksek bir oran oluşturduğudur.14
Artan cezaevi nüfusu karşısında genel bütçeden ayrılacak kaynak artırımı çok zor olacağından kamu yararı açısından hürriyeti bağlayıcı cezaya fazlaca başvurmanın gerçekten gerekli olup olmadığı üzerinde ciddi olarak durulmalıdır. Bana göre bu gerekli değildir. Hükümet artık ülkedeki mevcut kaynakların önemli bir kısmını daha etkili alternatiflerin var olduğu hürriyeti bağlayıcı ceza için kullanmaya devam edemeyeceğini açıkça dile getirmelidir. Gelecekte rasyonel bir ceza siyaseti için hürriyeti bağlayıcı cezaya ancak şu dört halde başvurulmalıdır:
1. Suçlunun yeterince tehlikeli olması nedeniyle hürriyeti bağlayıcı cezanın halkın korunması için gerekli olması,
2. Suçun ciddiyet göstergesine yalnızca uzun süreli hürriyeti bağlayıcı ceza ile vurgu yapılabile- ceği,
3. Ciddi beyaz yakalı suç örneğinde olduğu gibi suçun ciddiyetini vurgulamak üzere diğer yaptırımlar yanında hürriyeti bağlayıcı cezaya da ihtiyaç duyulması, ve
4. Nihayet suçun kendisi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektirmemekte ise de suçlunun diğer yaptırımlara riayet etmemesi nedeniyle gerekli olması halidir.
Çıkarım olarak, sorun fazlaca insanı hapsetmeye ve uzun süre hapsetmeye ihtiyacımız var mıdır sorusuna indirgenmektedir. Bu soruya verilecek yanıt "hayır" olacaktır. Tehlikeli suçlular bakımın- dan hapis cezası en uygun bir yaptırım olmakla beraber çoğu suçlular için geçerli bir yaptırım türü değildir. Bu nedenle hapis cezasının uygun olduğu suçlular için çerçeve nitelikte bir referans belirlenmelidir. Öte yandan, ceza sürelerini adam öldürme ve uyuşturucu madde suçlarına ilişkin minimum ve maksimum hapis cezası (aşağı ve yukarı hadlerini de içermek üzere) öteki Avrupa ülkelerine kıyasla gözden geçirilmelidir. Bu doğrultuda kapsamlı şu dört sorun belirmektedir:
1. Siyaset yapımı uzun dönemli bir bağlamda ele alınmalı ve ceza siyaseti siyasal süreçten büyük ölçüde ayrık tutulmalı;
2. Ceza adaleti uzmanlığına saygı ihtiyacı inşa edilmeli; siyaset oluşturulması uzman kurumlara tevdi edilmeli,
3. Değişimler tüm ceza adaleti sistemi kapsamalı (yalnızca hapis cezasına ilişkin olanı değil); sağlık, eğitim, çalışma ve sosyal hizmetler gibi daha geniş alanlarla ilişkilendirilmelidir.
4. Kendi sezgilerimizin ve önyargılarımızın nerede olduğunu öğrenmeliyiz. Kötü davranışları nasıl ele alacağımız konusunda hangi varsayımlara sahibiz ve bunları desteklemek için hangi kanıtlara sahibiz? Ve her yeni bilimsel kanıtı öğrendiğimizde, açık bir şüphe gösterse bile, önceden var olan varsayımlarımızın onlara meydan okuyan içgörülere nasıl direnmeye çalışacağının farkında olmalıyız. Bunu yaptığımızda, cezanın sezgisel olarak inandığımız gümüş kurşun olmadığını göreceğiz. Tüm sosyal kötülüklere karşı etkili bir çözüm yoktur. Neyse ki ceza, kötü davranışı azalt- maya yönelik birçok müdahaleden yalnızca biridir.
Uzman kurumlarca 1) Ceza adaletinde nerede idik? 2) Neler yaptık? ve 3) Nereye gidiyoruz? soruları belli aralıklarla devamlı sorulmalıdır.15 İşte ceza adaleti için beliren bu soruları genelde irdelemek üzere sistemler modeline gereksinme vardır.
Yaptırıma Özgü İlkeler
Ceza vermede çoğu zaman göz önüne alınacak birbiriyle çelişen pek çok nokta bağlamında takdir yetkisi lehine güçlü argümanların olduğu dikkate alınmalıdır. Farklı gerçek kombinasyonları kendini göstere- bilir ve kurallar mantıklı kararlar veremeyecek kadar katı olabilir. Takdir olmadığında, birbirine benze- meyen davaları benzer şekilde trete etmekten adaletsizlik ortaya çıkar.
Suçların önlenmesi doğrultusunda cezaların oynadığı/oynaması gerektiği işlev bakımından göz önünde tutulması gerekli başlıca ilkeler ise şunlardır:
1. Cezanın kesinliği: Cezalar, ancak suç işleyenin yanına kar kalmadığında; diğer bir anlatımla, suç işleyen çoğu kişilerin yakalanması ve yakalanan çoğu kişilerinde cezalandırılması halinde kesinlik kazanabilecektir.16 Suçluları, cezanın kaçınılmazlığının korkutacağına inanan Beccaria, en etkili cezanın en çabuk uygulanan ceza olduğunu söylemektedir. Ne var ki, 2000 yılı verile- rine göre; Cumhuriyet Başsavcılıkları hazırlık evresindeki faili meçhul dosya oranı (772.426) %29.0; DGM Başsavcılıklarında ise (18.247) % 63.3’ü bulmuş ve toplam 117.941 dosya zamanaşımına uğramıştır. Bu oranlar güncelliğini korumaktadır:
C. Savcılıklarında zamanaşımı dolduğu için ortadan kaldırılan dosya sayısı (2011-2020)
2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020
268,379 323,257 455,421 642,819 644,577 578,414 613,304 682,602 676,070 634,438
Öte yandan 2020 ve 2021 yıllarındaki zamanaşımı nedeniyle ceza mahkemelerindeki toplam düşme (sanık) sayısı sırasıyla 24,978 ve 44,735’dür. Mahkûmiyet oranları da Batılı ülkeler ve Japonya’ya oranla daha düşük iken, yukardaki önermenin Türkiye açısından geçerliliği pek olası görülmemektedir. Bu bağlamda; cezalandırmayı da failin yalnızca geçmişte işlediği bir suç nedeniyle cezalandırılmasına indirgemek akıllı bir insanın davranışı değildir.
Anayasanın 17. maddesi 3. fıkrasında “...Kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya tabi tutulamaz” hükmüne yer verilerek ceza yaptırımına nasıl bir gözle bakılması gerektiği ilkesi konulmuştur. Bu doğrultuda diğer bir ilke de önleyici yaptırımların ekonomik bir nitelik sergileyerek gereğinden fazla elem verici olmamasıdır.
2. Toplumsal bütünleşme: Suçluların cezalandırılması, halk katında saldırganca dürtülerin zararsız biçimde kanalize edilmesine olanak sağlarken; grup dayanışması ve benzeri diğer sosyal değerler de bu şekilde pekiştirilmektedir. “Bir toplumu sapıkları kadar hiçbir şey bir araya getiremez” önermesi, suç olgusunun diğer etmenlerden daha fazla halkı kaynaştırıcı olduğunu vurgulamaktadır.17
3. Özel norm ve değerlerin pekiştirilmesi: Toplumsal örgütlenmeyi ayakta tutmak için sosyal normlara gereksinme vardır. İşte bu şekilde her suç failine karşı gösterilen yargısal tepkiyle halka ceza normlarının varlığı hatırlatılmakta; suçluya verilen ceza ile de suç konusu eylemle tehdit edilen kolektif duygular pekiştirilmektedir.
4. Yeniliğe açılım: Suçlunun ortaya koyduğu değerin halk katında kabul görmesi sonucu toplumsal değerler de zenginleşebilmektedir. Hukuka Sokrat türü uyarlık gösterme kadar “düşünce suç”unun işlenmesiyle beliren kısa vadeli yeniliklerin, toplumun istikrar ve refahına katkı yaptığı inancı da vardır. Kuşkusuz, “iyi”,“kötü”, “suç”, “doğru”, “yanlış” ve “iyi” gibi terimle- rin, içeriği zamanla ve mekanla değişen kabuk sözcükler olduğu unutulmamalıdır.
5. Cezada oranlılık ilkesi: Cezanın verilmesinin nedeni ve ölçüsü işlenen suçtur. İhlal edilen değer ile yasaca öngörülen ceza arasında makul bir oran bulunması adil olmak için gereklidir. Nitekim, vasıflı müessir fiil, basit hırsızlıktan; kasıtlı müessir fiil taksirliden daha ağır bir ceza taşımaktadır. Yasa koyucu tarafından cezalar ile suçlar arasındaki oranın korunmasına (en ciddi suçlar için hafif cezalar öngörülmemesine) özen gösterilmelidir. Alman Anayasa Mahkemesi kararlarında, kusur ilkesi ile oranlılık arasında çok yakın bir ilişki kurulmakta; öngörülen cezanın, eylemin ağırlığı ve failin kusurunun derecesi ile adil bir oranda bulunması gerektiği belirtilmektedir (BverfGE 17, 108/117).18 Türk Ceza Kanunu’nda, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur3-(1)” normu ile bu ilkeye yer verilmiştir.19 Yalnız görülen odur ki, suçlar bir saatin çarkları gibi ayarlı olmadığı gibi cezalar da ince ayarların ürünü değildir.
6. Yasal ceza yaptırımı bir eyleme yönelik iken, cezalandırma tekniği ise bir yaşama yönelik olduğundan hükümlünün yaşam hikayesi bilinmelidir. Düzeltilmesi hedeflenen kişinin yaşam tekniği söz konusu olmaktadır. Eğitim kusurları, kötü örneklerin bulaşması/sirayet etmesi, aylaklık ve diğer faktörlerin suçları doğurduğu göz önüne alınarak, cezaevlerinde hüküm sürme- si gereken düzen hükümlünün yeniden doğumuna güçlü katkılarda bulunabilir.
Toplumsal Model
Bu modelde adaletin yerini bulması bağlamında güvenli toplumlar geliştirme ve mağdurun tatmin edilmesi hedeflenmekte; cezai olmayan alternatif tedbirlere ağırlık verilmektedir.
Şimdi bu yeni yaklaşım felsefesine değinilecektir. Toplum, doğal olarak suça karşıdır ve olması gereken de budur. Ne var ki, bu tepkide halkın dikkatleri suçtan ziyade suçluya kaydırılmış bulunmakta; yanlışların/sosyal sorunların yalnızca illegal yapılmak suretiyle çözümlenebileceği yanılgısına düşülmüştür. Hürriyeti bağlayıcı cezaya hükümlü suçluların toplumdan soyutlanarak cezaevine konulmasının, pahalı olduğu kadar sınırlı bir etkiye sahip olması; cezaevine giren her suçlunun yerine yenisinin türemesi karşısında suçlulukla mücadelede yeni bir model nasıl olmalıdır sorusu gündeme gelmektedir. Kuşkusuz, yeni model, toplumu ve toplumun en alt idare birimi olan “mahalle”yi temel alan yaklaşımdır. Bu model Türk toplumuna hiç de yabancı değildir. Kültürümüzde yerleşik olan “mahalle namusu”, “çalınan malların bedelinin mahallece karşılanması”, “mahalle bekçisi” ve “mahalle karakolu” ile toplumsal temelli modelin yeni içerikler kazandırılarak güncelleştirilmesi yerine günümüzde terk edilmesi karşısında, bu modelde saklı bulunan sinerjinin yeni bir içerikle aktive edilmesi gerekmektedir. Bu yaklaşımda mahalle sorun çözen bir birim olarak ele alınmalı; resmi ve gayri resmi hizmetler o düzeyde organize edilerek; karar alma süreçlerine sakinlerinin katkı ve katılımların gerektiği anlayışı yerleştirilmelidir. Bu bağlamda suçluların neden cezalandırıldıkları sorgulanmalı; sistem tutarsızlıklardan arındırılmalıdır. Bu durum 2001 yılı ve sonrası af kanunu tartışmaları nedeniyle oldukça belirgin olmuştur. Devlet ne hakla vatandaşlara karşı işlenmiş suçları affederek, onların ikinci kez mağduriyetlerine sebebiyet verebilir(?) sorusu kamuoyunda yankılandı ve oldukça da taraftar buldu. Soyulan, ırzına geçilenin toplum değil, mağdur kişi olması nedeniyle suçlu- nun borcu, bu nedenle, topluma değil, mağduradır. İşte yeni modelde “giderici adalet” gerçekçi bir paradigma olarak belirmektedir. Bu yaklaşım Türk Ceza sistemine yabancı olmayıp, Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunda (1965) yer alan kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaya alternatif bir tedbir olarak (aynen iade veya tazmin) sisteme girmiş ve yeni TCK ile korunmuş bulunmaktadır. Bunun geleneksel yaptırım sistemine göre başlıca avantajları şunlardır:
1. Suç mağdurlarına el uzatılması-yardım sağlanması;
2. Tazminat elde edebilme olanağının mağdurları suçu ihbar etme- ye ve mahkeme huzuruna çıkmaya cesaretlendirmesi;
3. Tazminat keyfiyetinin, suçlunun kendisine bir şey yapılması yerine onun bir şeyler yaparak iyileştirilmesine katkı yapabileceği;
4. Bütçe giderlerinde önemli ölçüde tasarruf sağlanacağı;
5. Suçun kazançlı bir iş olmaktan çıkartılabileceğidir.
İşte aynen iade/tazminat etrafında şekillenen bu sistemin en büyük avantajı, hiç kuşkusuz, mağdurlarca sisteme sağlanacak “destek” olacaktır. Çoğu mağdurların cezai adalet (hürriyeti bağlayıcı ceza veya para cezası) yerine onarıcı adaleti (restrotative justice) tercih ettiklerine dair fazlaca kanıt vardır. Mağdur için önemli olan çalınan malın iadesi, kırılan camın değiştirilmesi, hasar gören arabasının tamiri, genelde zararının giderilmesidir. Bu beklenti oldukça gerçekçidir. Öte yandan, ailevi veya kişisel ilişkiler içinde bulunan insanlar arasında işlenen şiddet suçlarına bakıldığında cezai adaletin devreye girmesi sonucu sosyal ve aile bağları kopmakta ve tarafların uzlaşma şansı azalmakta/yok olmaktadır. Bu süreçte fail ve mağdur arasında beliren kutuplaşma ve oluşan taraftarlarla nefret ve düşmanlığın körüklendiğine tanık olunmaktadır. Bu sosyolojik gerçek bile tek başına anlaşmazlıkları çözümleyici mekanizmanın ileride vuku bulacak şiddeti önlemek açısından ne derece önemli olduğunu kanıtlamaktadır.
Onarıcı adalet hem bir süreç ve hem de bir sonuçtur. Ödeşmeli adalet süreci ise öncelikli olarak suçlu ve devlete odaklanmakta; bu modelde sonuçtan çok süreç ön plana çıkmaktadır. Buraya egemen olan mesele adli usullerin takip edilip edilmediği olup; genelde adil bir sonuç, sanık için adil bir sonuç, mağdurun tatmini veya suçlu ve mağdurun ait olduğu toplumda bir harmoni sağlanıp sağlanmaması değildir. Buna karşın, onarıcı adalet, mağdur, suçlu ve toplumu kapsayan bir bağlamda şu üç öncelikli görüntü sergilemektedir:
- Onarım: Olayda tutuklama olsun veya olmasın, mağdurlara yardım ve desteğin sağlanması yer almaktadır. Bu süreçte toplum ve sosyal bağların onarımı mağdura sağlanan destek kadar gelecekteki mağduriyetlerin önlenmesi açısından da anahtar konumundadır. Onarım ile mağdura verilen zararın giderilmesi, suçluların verilen zararı kabullenmesi, eylemleri ve mağdurları için sorumluluğu kabullenmesi sonucu toplumsal yaşama yeniden katılım arzusunu sergilemesi söz konusu olmaktadır.
- Sorumluluk: İade (restitution)/tazmin, toplumsal hizmet yanında mağdur-suçlu uzlaşması suçlularda verilen zarar üzerine bilinçlenme yaratılması yanında mağdurlardan özür dilemeyi kapsa- maktadır. Bu sürece mümkün olan hallerde mağdurlar doğrudan katılmalıdırlar.
- Toplumsal koruma: Toplumsal yaptırım ve gözetim sistemi suçlunun zaman ve enerjisini üretken faaliyetlere kanalize etmesini sağlamaktadır. Sürecin olumlu bir amacı da gözetim altında iş deneyimi kazanmak, yeteneklerini geliştirmek, toplumda olumlu etkileşimlere girmek ve halk katında üretken ve ehil davranışlar sergileyerek suçlulara kendilerini geliştirmek üzere etkin saikler sağlamaktır.
Geleneksel ödeşmeli ceza adaleti modelinde zarara zararla, acıya acıyla yanıt verilmekte (lex talionis); suçlunun ıstırabı arttıkça mağdurun ıstırabının azalacağı düşünülmektedir.20 Bu yaklaşım mantığı ile “göze göz dünyayı kör yapmış” (Ghandi); zarara zararla verilen yanıt toplumdaki zararı katlamış; mağdur (kul) hakkı teslim edilmemiştir. Bu sistemde suç mağdurlarının menfaati/en belirgin ihtiyaçları göz ardı edilmekte; ceza hükmü mağdurun mağduriyetini belgeleyen resmi bir belge olmak dışında fazlaca bir anlam taşımamaktadır. Sistem “mağdura ne olacağı” yerine “faile ne olacağına” odaklan- dığından ceza hükmü ile mağdur eski bütünlüğüne kavuşamamaktadır.
Öte yandan, mağdurları yankıladığını iddia edenler, mağdurların ancak en ağır cezaların uygulanması ile tatmin olabileceklerini dile getirmekte iseler de bu genelleme çoğu mağdurlar için geçerli değildir. Yukarda değinildiği üzere, iyileşme, iade, tazminat ve gelecekte mağdur olmayacağından emin olma çoğu suç mağdurları için temel amaçlardandır. İşte sosyal müdahalenin ana amacının toplumsal huzuru sağlamak, zararı gidermek, yaraları sarmak ve yeni suçların işlenmesini önlemek ise, ceza sisteminin başarısız olduğu yerde uzlaşma, iade ve tazminata dayalı “onarıcı sistem”in nasıl ve neden başarılı olacağını anlamak daha kolay olmaktadır.21
İşte bu düşünceler doğrultusunda, bilinçli felsefi bir referans olmaksızın da toplumların pislikleri halı altına süpürmesi şeklindeki inancı gerçekçi ve uygun görülmeyerek terk edilmeğe başlamış; sosyal bir sorun olarak suçun, sosyal sistemin ürünü olduğu; sosyal açıdan belirgin bir şekilde risk oluşturduğu için kabul görmeyecek suçlar dışında kalan tüm suçların toplumda trete edilmesi ilkesi egemen olmaya başlamıştır. İşte hürriyeti bağlayıcı cezaya alternatif, toplum temeline dayanan bu iyileştirme yaklaşımı, negatif ve özelikle kurumsal yöntemlerden daha etkili olmaktadır. İşte Çocuk Mahkemeleri Yasası ile getirilen ve Yeni Türk Ceza Kanunu ile yetişkinleri de kapsamına alan denetimli serbestlik (probation) bu toplumsal tretman yaptırımının en tipik örneğini oluşturmaktadır.22 Ne var ki, bu yaptırımın mana ve önemi uzun süre yeterince algılanamayacağından şimdilik de jure bir varlık göstermesi beklenilmelidir. İşte bu yeni felsefi yaklaşım ile geleneksel ceza adaleti felsefesi arasındaki farkı aşağıdaki karşıtlar listesi açıkça sergilemektedir:
Bireyin işlediği suçta toplumun da sorumluluk payı olduğundan önlemenin ufkunu toplumsal alana doğru genişletmek zorunludur.
Toplumlarda suç ve ceza anlayışının daha nesnel ve daha insancıl doğrultuda gelişmesi de çağımızda “uygar” nitelemesinin başlıca şartı olmuştur. G.B. Shaw’un söylediği gibi “Bir insanı cezalandırmak için ona kötülük etmeniz gerekir. Eğer onu düzeltmek istiyorsanız onun gelişmesine yardım etmelisiniz. Ve insanlar kendilerine kötülük edildiğinde gelişemezler.”23
Sonuç olarak, ceza yaptırımları, suç kontrol etkilerini çeşitli mekanizmalar yoluyla sağlama potansiye- line sahiptir: Suçluların rehabilitasyonu, suçluluk nedenlerinin ele alınması; yüksek riskli kişilerin (tehlikeli suçluların) genellikle güvenli gözetim yoluyla etkisiz hale getirilmesi; toplumda ceza korkusu aşılayarak potansiyel suçlulara karşı özel ve genel caydırıcılık sağlama; ve ahlaki eğitim, tespit ve cezalandırma şansının az olduğu durumlarda bile (çoğu zaman olduğu gibi) davranışı yönlendiren ve kısıtlayan toplumsal normları vurgulanmakta; ceza, suçluya ve topluma, cezalandırılan davranışın yanlış olduğu mesajını vermektedir.
Yasayı çiğneyen cezalandırılmazsa, ona uyan aldatılır. Yasaları çiğneyenlerin cezalandırılması gerekmesinin nedeni ve yalnızca budur: İyi olduğunu doğrulamak ve yararlı, yasalara saygılı davranışı teşvik etmek. Ceza hukukunun amacı düzeltme veya caydırıcılık olamaz; bu ancak hukuk düzeninin sürdürülmesi olabilir. Thomas Szasz
Cezanın uygulanması sırasında bireyi esaslı adaletsizlik veya adaletsizlikten korumak için insan hakları konusunda çok az sürekli değerlendirme yapılmıştır. İnsan haklarının cezaya hükmetme, cezalandırma sürecini ve içeriğini düzenleyerek devlet bu konuda rolünün haritası çıkarılarak, cezalandırma sürecinde ona meşruiyet kazandırarak çok önemli bir rol oynaması beklenebilir. Yazar, S.J. Summers, Avrupa genelinde ve aslında daha uzak bölgelerde yaygın olan cezalandırma uygulamalarına ve bunların anayasal veya insan hakları ilkelerine uygunluğuna odaklanmakta; cezalandırma aşamasında insan hakları ilkelerinin önemine ilişkin sistematik bir açıklama geliştirmektedir. Bu ilkelerin dikkate alınması, mükerrirler için ağırlaştırılmış cezaların verilmesi, itirafların ele alınması ve zorunlu asgari cezalar gibi önemli cezalandırma uygulamalarını nasıl sınırlandırmasının beklenebileceğinin incelenmesi için temel oluşturmaktadır.
Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel
------------
1 Bkz. E.Durkheim. Rules of Sociological Method, s.124.
2 Mustafa T. Yücel. “Yozlaşan Haksız Tahrik İndirimi” Ceza Adaletine Özgün Sorunlar, Adalet Yayınevi, 2023, ss.91-104. “Her şey aynı ceza farklı” Hürriyet (15/11/2010) s.5: Aynı suç için yanlışlıkla açılan iki kamu davası nedeniyle aynı asliye ceza mahkemesince hükmedilen hapis cezaları arasında on aylık bir fark olmuştur. Ayrıca bkz. Council of Europe. Disparities in Sentencing: Causes and Solutions, Strasbourg, 1989.
3 H. Melissa. “Sentencing disparities” British Journal of American Legal Studies, Vol 6, S.2, ss.177-224,2017:Yaptırımlarda dayanaktan yoksun farklılıklar bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu farklılığı gidermek üzere İngiltere’de Cezalandırma Konseyi (Sentencing Council) Cezalandırma Yönergeleri" düzenlemektedir. İngiltere’de bu yönergeler bağlamında standart bir uygulama sağlamak üzere 2020 tarihli Sentencing Act’in 59. maddesine göre, cezaya hükmetme ilkeleri saptanmıştır:
Madde 59. Hüküm verme yönergeleri: Mahkemenin genel görevi
(1) Her mahkeme—
(a) Bir suçluya ceza hükmederken, failin durumuyla ilgili olan herhangi bir ceza yönergesine uymalı ve
(b) Suçluların cezalandırılmasıyla ilgili diğer herhangi bir işlevi yerine getirirken, mahkeme adaletin çıkarlarına aykırı olacağına ikna olmadıkça, işlevin yerine getirilmesiyle ilgili herhangi bir cezalandırma yönergesine uymalıdır.
4 Ayrıca bkz. J.Ginter. “Priciple of Proportionality in Sentencing and Economic Approach in Criminology” Juridica International IV, 1999; A. Von Hirsch. “Proportionality in the Philosophy of Punishment” 16 Crime and Justice 55, 1992; J.Goh. “Proportionality-An Unattainable Ideal in the Criminal Justice System” Manchester Student Law Review Vol. 2, 2013, ss.41-73: Orantılılık uygulama bakımından oldukça sorunlu bir ilke olarak belirmektedir. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Üye Devletlere Hükmedilen Ceza Yaptırımlarında Tutarlılık üzerine R (92) 17 sayılı Tavsiye Kararı: “J. İstatistikler ve araştırma- 1. Yaptırımlar konusundaki istatistik verileri resmi olarak saptanmalı; hâkimleri aydınlatmak üzere, bu veriler ve özellikle nispeten ölçülebilir suçlara (örneğin alkollü araç kullanmak, süper-market’lardan hırsızlıklar) ait cezalandırma seviyeleri üzerine istatistikler derlenmeli ve sunulmalıdır. 4. Mahkemelerin nasıl karar verdikleri ve belli dış etmenlerin (medya, halkın zihniyeti, yerel durum v.s.) bu süreci nasıl etkilediklerini saptamak üzere karar verme süreci nitelik ve nicelik açılarından araştırılmalıdır.” Ç. Arslan. https://www.hukukihaber.net/cezanın-belirlenmesinde-ölçülülük-ilkesi: Sanığın yargılama sırasında ortaya çıkan bazı tutum ve davranışı yasal hakkı olmasına rağmen cezanın ölçüsüz şekilde belirlenmesine dayanak alınmaktadır. Örneğin: “sanığın suçunu ısrarla inkâr etmesi…”, “…duruşmaları takip etmemesi…”.
Çok genç ve tecrübesiz hâkimler (ve savcılar) sorunu da söz konusudur. Hâkimin yaşı, tecrübesi, dünya görüşü, yaşam biçimi, alt kültürü vb. etkenlerle çok farklı cezaların ortaya çıktığına tanık olunmaktadır. Örneğin 3 kğ esrarın İstanbul’da alt sınırdan cezalandırılabilmekte iken Bitlis’te 8-10 yıla çıkabilmektedir. Keza kategorik olarak bazı suç tiplerine, cinsel suçlar ile uyuşturucu madde suçlarına, tepkisel teşdit söz konusu olabilmektedir.
5 Bireysel önlemeye odaklı mahkumiyet stratejisi mükerrir suçluları daha ağır cezaya mahkum ederek doğru yola gelmeleri beklenmektedir. Uygulamada ise buna ender olarak tanık olunmaktadır.
Çoğu ilk defa suçlular (%71) altı yıl içinde yeniden mahkûm olmazken, beş veya daha fazla önceki mahkumiyeti olanlar (%87) altı yıl içinde yeniden hüküm giymektedirler. Bkz.G.Phlpotts ve L.Lancucki. Previous Convictions. Sentenxce and Reconviction, Home Office Research Study No.53 (HMSO, 1979) p.16.
1/6/2000 tarihi itibariyle Adli Sicil veri tabanı taramasında 1994 yılında hakkında ceza fişi oluşturulan 480.289 hükümlüden % 19.5 inin (94.074) 1994-1999 yıllarında birden çok suç işlediği ve ortalama suç sayısının 2 olduğu saptanmış; bunların % 6.7’si hapis ve para cezasına, % 52.6’sı para cezasına ve % 40.5’i de hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edildiği görülmüştür.
6 İtalya’nın en sıkı korunan cezaevlerinden Pavia cezaevine girmeyi başaran hırsızlar yaklaşık 25 bin Euro’yu çalarak kayıplara karıştı. Cezaevinin tüm dış ve iç güvenlik önlemlerini aşan hırsızlar, idari bölümde bulunan kasayı kırıp paraları aldıktan sonra kayıplara karıştı. Bkz. “Cezaevine hırsız girdi” Hürriyet, (20/09/2013).
Sokrates: “Kötülükleri basamaklara koysak, doğru olmayan bir işi yapmak ikinci basamaktır; ama doğru olmayan bir işi yapıp da cezalandırılmamak en büyük kötülüklerin başında gelir değil mi?” Eflatun Diyaloglar 1 Gorgias Remzi Kitapevi, 1989,s.85.
7 İlke olarak, uzun süreli hürriyeti bağlayıcılar etkiden yoksun değildir; orantılılık ilkesi uyarınca toplumun korunması açısından bazı suçlar için bir gereklilik olmaktadır. “Eğer birinin ceza felsefesi cezada ödeşme (retributive) ise, bazı suçlular ölümü hak etmektedir. Eğer birisi “yararcı” görüşü benimsemişse, toplumun bazı suçlulardan kurtulması iyidir. Öldürmeksizin de onlardan kurtulmak mümkündür. Ölümün en etkili önleyici olduğu argümanı şimdilik en azından adam öldürme suçları için geçerli değildir. Uzun süreli hürriyeti bağlayıcı ceza beklentisinin, ölümcül şiddet eylemlerini önlemede (uyuşturucu madde trafiği gibi suçlarda daha etkili olabilirse de) idam cezası kadar etkili olduğu konusunda yeterli kanıt vardır” N. Walker. A man without loyalties-A penologist’s afterthoughts Chichester: Barry Rose Law Publishers, 2000, p.80; TCK Md. 3-(1): Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur. Ayrıca bkz. Council of Europe. Death is not Justice, Sept. 2010. Ülkede idam edilenlerin sayısı için bkz. S.Öztürk. “İdam Cezası Getirilir mi?” Sözcü (6/09/2020).
8 A.Von Hirsch, A.E. Bottoms, E.Burney ve P-O.Wikström. Criminal Deterrence and Sentencing Severity: An analysis of recent research. Oxford: Hart, 1999. Andrew Ashworth. Sentencing and Criminal Justice, Cambridge, 4. Bası, 2005.
9 Bkz. Council of Europe. Crime and Economy Strasbourg, 1995, p.133; gerçekte cezalar cetvelinde ağırından aşağıya doğru bir inişe tanık olundu; ilk önce ölüm cezasını ağırlaştıran biçimleri kaldırıldı; sonra ölüm cezasının hükmedildiği suç türleri azaltıldı. Zamanla ölüm cezasına de facto uygulanmayarak/de jure kaldırılarak son verildi. Uzuv kat’ı cezası da aynı gelişimi takip etti. Ortaya çıkan boşluğu daha insancıl yaptırımlar doldurdu. Şu anda hürriyeti bağlayıcı cezanın çeşitli biçimleri ile alternatif yaptırımlar, özellikle para cezası artan ölçüde yer almaya başladı. Bunlar da sonuçta devrini bitirip silinen diğer cezaların doğal ve zaruri ikameleri olarak görülmelidir. Ayrıca Bkz. M.S. Gemalmaz. Türkiye’de Ölüm Cezası(1920-200) Beta 2001; Council of Europe. The Death Penalty-Abolition ın Europe, Strasbourg May 1999. Ayrıca bkz. E.A. Güvel. Suç ve Ceza Ekonomisi, Roma Yayınları, Ankara, 2004.
10 T.Lappi-Seppälä. “Sentencing and Punishment in Finland: The Decline of the Repres- sive Ideal” Punishment and Penal Systems in Western Countries (Ed.by M. Tonry and R.Frase) New York: Oxford University Press, 2001.
11 Managing and reducing the prison population-Nordic experiences Hıgh Level Confetence “Responses to Prison Overcrowding” Strasbourg 24-25 April 2019, Tapio Lappi-Seppälä- University of Helsinki, Institute of Criminology and Legal Policy. İskandinav Ülkelerinin Tarihsel Suç İstatistikleri 1810–2022.
12 Bu yaklaşım sonucu cezaevleri inşası ve yönetimi için ayrılan bütçe, eğitime ayrılan bütçe ile karşılaştırıldığında on’daki artış oranının yükselmesi kaçınılmaz olacaktır. Aynı türde siyasetin yer aldığı ABD California eyaletinde 1985 ve 2000 yılları arasında cezaevlerine ayrılan bütçe, yüksek öğrenime ayrılan %24 oranındaki bütçeyle karşılaştırıldığında % 166 oranında artış göstermiştir. http:www.justicepolicy.org/article.php?id=3
Amerika, şimdilerde nerede yanlış yaptığını sorgularken ülkemizde Cezaların İnfazı Hakkındaki kanunla (1965) getirilen reformist yaklaşım ruhu terk edilerek 1950’lı yıllarda benimsenmiş cezaların ağırlaştırılması siyasetin yeniden benimsenmesi penolojik gerçeklerle bağdaşmamaktadır. Bkz.G.Jahic. “Ceza Adaleti Sistemini Kullanarak Suçu Önlerken Adaleti Sağlamak” Hukuk ve Adalet, Yıl 2, Sayı 5 (Nisan 2005) ss.167-175.
13 Ministry of Justice. Comparing International Criminal Justice Systems, London, Avam Kamarası Adalet Komisyonu için rapor (National Audit Office), 2012, s.28.
14 Ayrıca bkz. J. Reiman. The rich get richer and the poor get prison: İdealogy, Class and Criminal Justice, 11. Bası, 2016.
15 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la (18/06/2014) TCK 102-105. maddelerindeki cezalar orantısız biçimde artırılmıştır. Artan cezalar nedeniyle cezaevinde kalınan medyan ceza süresi arttığından bu kez denetimli serbesti uygulaması ile şartla tahliyelerine belli süre kalan hükümlülerin tahliyesi yöntemi egemen olmaya başlamıştır. Bu soruna kalıcı çözümler getirmek üzere Ulusal düzeyde “Ceza Siyaseti Kurulu” oluşturulmalıdır. Ayrıca bkz. Türkiye’de Denetimli Serbestlik 10. Yıl Uluslararası Sempozyumu, 8-10/12/2015. Ayrıca bkz. Mustafa T. Yücel https://www.hukukihaber.net/bir-ceza-siyasetimiz-var-mı?
16 XVIII. Yüzyıl Osmanlı’sında “sertlik ve şiddet rejiminde, ne gariptir ki, cezasız kalma ümidi her tarafta hakim! Toprak mülkiyeti emniyeti yok; bu sebeple de toprağı işletme gayreti de son derece yavaş! Hükümeti icra edenlerin keyfi muamelelerine karşı koyabilecek ne bir sıfat ne de bir hak mana taşıyabiliyor.” Montesquieu. İran Mektupları (Hüsnütabiat Matbaası) İst., 1963, s.91.
17 Richard Titmuss, II. Dünya Savaşı’nda hava akınlarının yoğunlaştığı 1940-41 yıllarında İngiliz sivil halkın morali üzerine yaptığı analizde; savaş öncesi yapılan tahminde bombardıman sırasında halkta kitlesel histeri tahmin edilmesine karşın, hareket sırasında nevrotik ve akıl hastaları sayısında bir artış olmadığı gibi intihar sayısında azalma ve alkoliklerde de yarısından fazla düşme olduğunu belirtti: Ailedeki fiziki çözülme sonucu çocuk suçluluğundaki artış dışında sokakta asayişi bozucu davranışlar azaldı. Halktaki moral yüksekliğinin en pozitif göstergesi “müşterek tehlikenin” genelde toplumu ve özelde aileyi fazlaca kenetlediğidir. Halk, ilk kez, yaşamlarında sınıf farkı olmaksızın güçlü bir dayanışma duygusuna kapıldı. Dış tehdit karşısında, sosyal farklılıklar unutularak İngiltere kısa bir süre için gerçekten birlik içinde oldu. R.M.Titmuss. “Argument of Strain” Man Alone-Alienation in Modern Society (Ed.by E ve M. Josephson) Dell Publishing Co., New York, 1964, pp.506-516. G. Taneri. “Temel Cezanın Belirlenmesi” 2016/3 Ankara Barosu Dergisi, ss.129-161.
18 Michael Bohlande. Principles of German Procedure, 2. Bası, Hart Publishing, 2021.
19 Sabıka kaydı temel cezanın belirlenmesinde “ölçü” değildir(!?). Bkz. Ceza Genel K.K.E. 2009/8-124,K.2009/224:TCK 3,58,61 md.’leri analizi ile orantılılık saptaması yapılmıştır.
20 Bu ilkenin abartılı bir örneğine 2018 yılında Pakistan’da tanık olundu: “Bir kıza karşı işlenen cinsel tecavüz sonrası saldırganın ailesi özür dilemek ve uzlaşma sağlamak üzere mağdurenin ailesini ziyaret etti. Uzlaşma için mağdure ailesinin şartı, kendi erkek çocuğunun da saldırganın kız kardeşine tecavüz etmesi idi. Anlaşmanın ardından ‘intikam tecavüzü’de ilk tecavüzden bir gün sonra gerçekleşti.” Bkz. “Tecavüze tecavüz anlaşması” Hürriyet (28/0372018).
21 Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin “Halkın Suç Politikasına Katılımı” (83-7), “Toplum Yaptırımları ve Tedbirleri” (92-16) ve “Suçluluğun Önlenmesinde Erken Psiko-Sosyal Müdahalenin Rolü” (2002-20) konularında Tavsiye Kararları için Bkz. Suç Politikası (Ed. Y. Ünver) Seçkin, Ank., 2006; http://www.sentencingproject.org/pubs/pubs.html
22 Bkz. H. Schöch “Denetimli Serbestlik Yardımı ve İnsancıl Ceza Yargısı” Suç Politika-sı, Ank., 2006, ss.375-84.
23 G.B.Shaw The Crime of Imprisonment, The Citadel Press, New York, 1961. Ayrıca bkz. Richard S. Frase. Just Sentencing- Principles and Procedures for a Workable System, Oxford, 2013: Bu kitapta teori ve pratiği bütünleştiren hibrit bir cezalandırma modeli tanımlanmakta ve savunulmaktadır. Modelin hedefleri ve değerleri, cezalandırıcı ve cezalandırıcı olmayan ilkelerin bir karışımını temsil etmekte olup, tüm geleneksel cezalandırma amaçlarına önemli ölçüde ağırlık verirken aynı zamanda birçok önemli yeni ilkeyi de bünyesinde barındırmaktadır. Modelin ilkeleri, en iyi Amerikan eyaleti cezalandırma kılavuz sistem- lerinden ilham alan prosedürlerle uygulanmaktadır. Ayrıca bkz. Theoretical Advances and Problems in the Sociology of Punishment, David Garland YouTube