Boşanma veya ayrılık davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re'sen alır (TMK m. 169). Bu hüküm, hâkime takdir yetkisi tanıyarak bu durumların çözüme kavuşturulması için hâkimin geçici önlem alarak re’sen müdahalesini mümkün kılmaktadır. O halde davanın açılmasıyla birlikte hâkimin, dava süresince eşlerin mali ve kişisel haklarının korunması ve evlilik birliğinin devamının sağlanması için bir önlem alınmasına gerek olup olmadığına bakmaktır. Bu yönde bir önlem alınmasının gerekli olması halinde hâkim öncelikli olarak eşlerin alınacak önleme ilişkin bir fikir birliği içinde olup olmadığını dikkate almalıdır. Tarafları dinleyerek önlemin gerekliliği ve şekline karar verecek olan hâkim, onların alınacak önleme ilişkin uzlaşmalarını da isteyebilir[1].
Boşanma davalarındaki geçici önlemleri, boşanma davasının açılmasından kararın kesinleşmesine kadar geçen yargılama sürecinde hukuki koruma sağlamayı hedeflemektedir. Yasa koyucu boşanma davası açılınca eşlerin ve çocukların zarar görmelerini engelleyerek tarafları maddi ve manevi olarak korumak amacıyla asgari koşulları oluşturacak tedbirlere hükmedilmesi gereğini ortaya koymuştur.
Boşanma davası ile birlikte eşler arasındaki çekişme ve anlaşmazlığın görünür hale gelmesi eşleri birbirine hasım hale getirebilmektedir. Özellikle kadının ve çocukların boşanma sürecinden zarar görme olasılıkları yüksek olup kadın ve çocukların olası tehlikelere karşı korunması gerekir. Bu nedenle Medeni Kanun, boşanma davası açıldıktan sonra hâkimi gerekli geçici önlemleri almaya yükümlü kılmıştır[2]. Hukuki korumu tedbirleriyle, geçici de olsa, boşanma davası görülürken hem evlilik hem de eş ve çocukların maddi ve manevi bakımdan zarar görmeleri engellenmiş olacaktır[3]. Yargılama süresince eşler arasında geçici bir düzen sağlayan aile hukukuna özgü bu geçici hukuki korumalar aynı zamanda yargılamanın boşanmayla sona ermemesi durumunda eşlerin ortak hayatı tekrardan kurmaları bakımından yardımcı olma işlevini de sahiptir[4].
Boşanma davası açılmış olsa da yargılama sürecinde evliliğin sona ermemiş olmasından kaynaklı olarak taraflar ve çocukları açısından evlilik birliğinden hak ve borçlar doğmaya devam etmektedir[5].Yasa koyucu alınacak önlemleri teker teker sayıca sınırlı olarak saymamış, örnek niteliğindeki bazı önlemleri belirterek genel çerçeveyi belirlemek suretiyle önlemlerin tespiti ve sınırlarının tayinini hâkimin takdirine bırakmıştır[6].
Uzun süren yargılama süreci eşler arasında sona ermeyen fakat fiili ya da hukuki değişikliğe uğrayan evlilik birliğinin bu değişikliklere uygun şekilde devam ettirebilmesi ihtiyacını daha da ortaya koyar. Eşlerin fikir birliğinde olmadığı konularda da TMK md.169 uyarınca hâkimin takdir yetkisi neticesinde müdahalesi mümkün olacaktır. Madde metninden açıkça anlaşıldığı üzere hâkim, eşlerin barınması, geçimi, mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin alınmasını gerekli gördüğü geçici önlemleri alacaktır. Bu önlemler ise somut olarak ortak konutta hangi eşin kalacağının belirlenmesi, çocukların bakımının nasıl sağlanacağı ya da eşin diğer eşin geçimine ne derece katkıda bulunacağının belirlenmesi gibi konularda karşımıza çıkmaktadır[7].
Hâkimin somut olayın özelliklerine göre bir veya birden fazla geçici koruma tedbirine hükmetmesi ve değişen şartlara göre tedbirlerin çeşidini ve süresini güncellemesi gerekir. Hâkimi bunu resen yapmak zorunda ise de; tarafların talepleri ve uzman görüşmeleri geçici korumu önlemlerinin alınmasında ve devamında hayati önem arz etmektedir.
TMK m. 169 hâkime re’sen harekete geçme yetkisi tanısa da eşlerin mahkemeden boşanma yargılaması süresince bu düzenleme uyarınca geçici önlem alınmasını veya hükmedilen geçici hukuki korumanın değiştirilmesini talep etmelerine de bir engel bulunmamaktadır. Kaldı ki uygulamada genellikle TMK m. 169 uyarınca geçici önlem alınmasını eşler talep ettiğinden hâkimin re’sen harekete geçme yetkisini kullanmasına çoğunlukla gerek kalmamaktadır[8].
TMK m. 169 uyarınca hükmedilebilecek geçici önlemlere ancak boşanma davası açıldıktan sonra karar verilebileceğinden görevli ve yetkili mahkeme bu davayı görmekle görevli ve yetkili mahkemedir. Görevli mahkeme 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un 4. maddesinin ilk bendi uyarınca aile mahkemesi olup yetkili mahkeme ise TMK m. 168 uyarınca “eşlerden birinin yerleşim yeri veya davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesidir[9]. Boşanma davalarındaki geçici önlemler, kesin hüküm niteliğinde olmayıp talep üzerine veya resen mahkemece değiştirilebilmektedirler.
TMK’nın.169. maddesi gereğince alınabilecek geçici önlemlere bir çerçeve çizmenin mümkün olmayıp[10] hâkim, takdir yetkisi çerçevesinde gerekli gördüğü önlemleri dava başında talep üzerine ve/veya re’sen alabilmektedir. Bu nedenle hâkim dava dilekçesini ve eklerini inceleyerek somut olayın özelliklerine göre davanın başında veya devamında gerekli inceleme ve araştırmaları yaparak taraflar ve varsa çocuklar açısından alınması gereken önlem veya önlemleri tespit etmelidir.
Boşanma davası sürecinde alınabilecek geçici önlemler sınırlı sayıda olmayıp hâkim, takdir yetkisi çerçevesinde gereklilik ve ölçülülük kriterleri çerçevesinde tarafların huzurunu ve yaşam düzenini korumaya yönelik olarak gerekli gördüğü önlemleri talep üzerine ve/veya re’sen alabilmektedir. Bu nedenle hâkim dava dilekçelerini ve dosya kapsamındaki uzman raporları da dâhil olmak üzere tüm ekleri inceleyerek somut olayın özelliklerine göre davanın başında veya devamında gerekli inceleme ve araştırmaları yaparak taraflar ve varsa çocuklar açısından alınması gereken geçici önlem veya önlemleri almalıdır.
Boşanma davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin ve varsa çocukların mallarının yönetimi ile çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri alırken diğer eşin kusurlu olduğu yönündeki iddiaları göz önünde tutamaz. Eşlerin barınması, geçimi, çocukların kimde kalacağı, çocuklarla şahsi ilişki kurulması, eşlerin veya çocukların bakımı veya mallarının yönetimine ilişkin alınmasını gereken önlemler geçici olup bu önlemler boşanma kararının kesinleşmesi ile sona ermektedir. Ayrıca önlemlerin talep üzerine veya re’sen kaldırılması veya değiştirilmesi mümkün olup bu kararlar kesin olmayıp itiraza tabidir.
-------------------------
[1] Ali İhsan Özuğur, Gerekçeli-Açıklamalı-İçtihatlı Nafaka Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara, 2015, s. 30.
[2] Turgut Akıntürk/Derya Ateş, Türk Medeni Hukuku Aile Hukuku 2. Cilt, Yenilenmiş 21. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul, 2019, s. 283.
[3] Serkan Ayan, Evlilik Birliğinin Korunması, Türkiye Barolar Birliği Yayını, Ankara, 2004, s. 290.
[4] Esra Günay İnan, Aile Hukukunda Geçici Hukukî Himaye Tedbirleri, Adalet Yayınevi, Ankara, 2018, s.121.
[5] Süleyman Topak, Boşanma Davalarında Yargılama Usulü, On İki Levha Yayınevi, İstanbul, 2021, s. 420.
[6] Kemal Oğuzman/ Mustafa Dural, Aile Hukuku, 2. Baskı, Filiz Kitapevi, İstanbul 1998, s. 134.
[7] Berrak Genç Gelgeç, “TMK md.169 Gereğince Boşanma veya Ayrılık Davası Süresince Alınabilecek Geçici Önlemler”, İMHFD, C: 8, S: 2, 2023, ss. 771-799, s. 775.
[8] Efe Can Yıldırır, "TMK M. 169 Uyarınca Boşanma Davası Süresince Eşlere İlişkin Alınan Geçici Önlemler", İstanbul Hukuk Mecmuası, 81 (3), 817-860, s. 848.
[9] Bkz:Yıldırır, s. 851.
[10] Gelgeç, s. 796
