Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.06.2011 gün, 2010/5-187 E. ve 2011/187 K. ve bu bozma kararı sonrasında verdiği 21.05.2013 gün, 2012/5-1270 E. ve 2013/248 K. sayılı onama kararı gerekçesine konu maddi vakıada, “… Katılanın 02.10.2006 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği dilekçede, Yargıtay’ca onanmış olan kararı Yargıtay 12. Hukuk Dairesince tashihi karar yoluyla bozdurmak vaadiyle hakim A’nın kendisinden toplam 600 bin Euro rüşvet istediği iddiasıyla şikayetçi olduğu ve ayrıca olayla ilgili olarak kendisi tarafından telefona kaydedilen konuşma kayıtlarını içeren 3 adet CD’yi de savcılığa teslim ettiği,
... 01.05.2006 ve 30.10.2006 tarihleri arasında, (karşılıklı olarak) A ile N'nin 248 kez, A ile K'nın 33 kez, A ile katılanın 2 kez, K ile N'nin 295 kez, K ile katılanın 190 kez, N ile katılanın ise 46 kez görüştükleri; bazı günler görüşmelerin çok yoğunlaştığı örneğin, 05.09.2006 tarihinde katılan ile K'nın 6 kez, 20.08.2006 tarihinde A ile N'nin 13 kez, 17.10.2006 tarihinde ise N ile K'nın 17 kez görüşme yaptıkları, katılan ile sanık K arasındaki görüşmelerin 25.04.2006 tarihinde müştekinin davasının reddedilmesinin hemen ardından 01.05.2006 tarihinde başladığı, devam eden aşamada ise K ile A arasındaki görüşmelerin 05.05.2006 tarihinde başladığı, katılan ile A arasındaki iki görüşmenin 01.07.2006 tarihli olduğu, bunun dışında ise A ile N arasındaki görüşmelerin 02.07.2006, K ile N arasındaki görüşmelerin 06.07.2006, müşteki ile N arasındaki görüşmelerin de 21.08.2006 tarihinde başladığı, …” anlaşılmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na göre, “… Katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların, 5271 sayılı CMK m.135 kapsamında değerlendirilmesi, bu bağlamda hakim kararı olmadığından bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi olanaklı olmayıp, rüşvet istenmek suretiyle sanıklar tarafından kendisine karşı işlendiğini iddia ettiği suçla ilgili olarak, bir daha elde edilme olanağı bulanmayan kanıtların yetkili makamlara sunulmak amacıyla toplandığının, dolayısıyla hukuka uygun olduğunun kabulü gerekmektedir”.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 21.06.2011 günlü bozma kararının sonrasında, Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin bu bozma kararına uyması ile verdiği yeni kararının temyiz incelemesini, 21.05.2013 gün, 2012/5-1270 E. ve 2013/248 K. sayılı kararı ile yapmış ve burada da ilk kararında, dinleme kararı olmaksızın suçun mağduru sayılan kişi tarafından uzun süreli yapılan dinlemeyi ve sonuçlarını, meşru müdafaa benzeri bir hukuka uygunluk nedeni sayarak, bu yolla elde edilen delilin yargılamada kullanılıp mahkumiyete esas alınmasını kabul etmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 21.05.2013 günlü kararında da, uzun bir şekilde CMK m.135 ila 138’de düzenlenen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ile ne şekilde delil elde edilebileceğini, bunun şekil ve şartlarının ne olduğunu, hangi durumda hukuka uygun ve hangi durumda hukuka aykırı olduğunu, ilk kararından ve Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin bozmaya konu kararından kısımlar alarak açıklamış, ancak ardından suçun mağduru olduğunu söyleyen özel bir kişi tarafından beş ayı aşkın bir süre ile telefon görüşmelerinin gizlice ve izinsiz olarak kayda alınmasını ve bu yolla elde edilen delillerin mahkumiyet hükmüne dayanak alınmasını hukuka uygun saymıştır.
Belirtmeliyiz ki, bir hukuk devletinde Anayasa m.38/6’ya, CMK m.135 ila 138’e, 206/2-a, 217/2 ve 230/1-b’ye açıkça aykırı olan delilin hukuka uygun görülüp, yargılamada sanık aleyhine kullanılması ve sanığın mahkumiyetine dayanak alınması kabul edilemez. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, bu gizlice ve izinsiz olarak telefon veya ortam dinlemesi yapılmak suretiyle uzun bir süre yapılan kaydı, bu kaydın ve sonuçlarının hukuka aykırılığına itibar etmeyerek ve isabetli şekilde tartışmayarak, “delile acımak”, “maddi hakikate ulaşmak” ve “vicdani açıdan suçlu gördüğü kişiyi cezalandırmak” anlayışı ile hareket etmek yolunu seçmiş ve ciddi hataya düşmüştür. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, yukarıda işaret ettiğim Anayasa ve Yasanın açık hükümlerini bir anlamda elinin tersi ile itmiş ve kanun koyucu gibi hareket etmiştir. Vicdanın öne çıkarıldığı ve sübjektif olarak her eyleme yargılamaya konu eyleme göre değişebilecek bu yargı iradesi, tipik bir yargısal aktivizm yansıması olarak nitelendirilebilir.
Bundan başka, somut olayda yukarıda maddi vakıadan kısımlar verdiğimiz yargılama konu eylemde mağdur olduğunu ileri süren kişinin meşru müdafaa benzeri bir zorda kalma halinde olmadığı, kaçırılmadığı, tehdit edilmediği, kısa süre önce gerçekleşen cebir, şiddet veya tehdit ya da irtikap iddiası karşısında ve hemen bu iddianın akabinde dinleyip kayda alma yöntemini uygulamadığı, yerine planlı hareket edip, beş ay süre ile birçok konuşmadan oluşan dinleyip kayda alma yöntemine başvurduğu, savcılık makamına başvurması, gerekli ihbar veya şikayeti yapma imkanına sahip olduğu halde, hak arama hürriyeti ile ilgili kendisine gösterilen usulü izlemeksizin, bunun yerine CMK m.135 ila 138’de yetkili makamlara bile istisnai ve dar yetki ile verilen haberleşme hürriyetine müdahale usulünü ihlal etmek suretiyle suç işlediğini düşündüğü insanların konuşmalarını dinleyip kayda aldığı görülmektedir.
Bu durum, net bir şekilde mağdur olduğunu söyleyen kişinin yetkili makamlara başvurmak yerine, kendi hak ve yetkisinde bulunmayan yöntemlerle delil elde etmesine imkan tanımaktadır. Bu yöntemin, Anayasaya ve Yasaya uygunluğu bulunmamaktadır. Ceza Hukuku’nun ve Ceza Yargılaması Hukuku’nun amacı, bireylerin yaşadıkları sorunları kendi yöntemleri ile çözmelerini meşrulaştırmak değil, “hukuk devleti” ilkesi çerçevesinde kendilerine tanınan yolları ve sahip oldukları hakları kullanmak suretiyle adalete ve maddi gerçeğe ulaşılmasını sağlamaktır.
Netice itibariyle; hangi sebeple olursa olsun beş ay süre ile yapılan izinsiz ve herhangi bir yasal dayanağa sahip olmayan, haberleşme hürriyetine müdahale içeren dinleme ve kayda almalar, Anayasa m.13, 38/6, CMK m.135, 206/2-a, 217/2 ve 230/1-b kapsamında hukuki dayanağa sahip değildir. Ayrıca TCK m.25/1’de düzenlenen meşru müdafaa benzeri olabilecek ve orada gösterilen şartların gerçekleştiğini ortaya koyan herhangi bir zorda kalma halinin bulunmadığı ve hak arama hürriyetinin yasal zeminde kullanıldığı bir durumda, hukuka uygunluk sebebinin varlığından da bahsedilemez.
Yazıda bahsedilen, kamu yararının üstünlüğü veya cebir-şiddet ve tehdit korkusu altında bulunan kişinin, kendi vaziyeti ve sonradan karşılaştığı kötü muameleyi ortaya koyabilmek amacıyla yaptığı anlık konuşma veya görüntü tespiti değil, beş ay süre ile izinsiz, rıza dışı, hukuka aykırı ve hatta suç teşkil edecek şekilde insanların konuşmalarını kayıt altına almasıdır. Hiç kimse, amacı ne olursa olsun bu hukuka aykırılığı meşrulaştıramaz. O halde, bizim "hukuk devleti" ilkesinden vazgeçmemiz, hukuka aykırı dinlemeyi ve izlemeyi, özellikle kamu yararı amacıyla yapılan her yanlışa olur vermemiz gerekir. Bu mantıktan hareket edilirse, sorgusu yapılamayan kişiyi kamu yararı amacıyla cezalandırmak için, dosya durumu itibariyle sorgusunun yapılıp savunmasının alınmasına ihtiyaç olmadığından bahisle cezalandırmak yoluna da gidilebilir.
Ayrıca, Anayasa ve kanuni dayanağa sahip olmayan hiçbir yetki ve hak kullanımı ile sonuçları, "kamu yararı" gözetildiğinden bahisle, keyfi ve sübjektif şekilde, yani takdire bağlı olarak hukuka uygun sayılamaz ve meşru görülemez. Aksi halde, bunun sonucu felaket olur. İstirham ediyorum, yazılı hukuk sisteminde kanuni dayanağı olmayan hiçbir hukuka aykırılığa taviz vermeyelim. Hukuk devletinin tam da tanımı ve yargının varlık sebebi de budur. Adalet ile hukuk kavramları birbirinden ayrılamaz.
Haberleşme hürriyetine müdahalenin hukuka uygunluğu konusunda üç husus vardır;
1. Anayasaya ve yasaya uygun dinleme.
2. Meşru müdafaa şartları altında bulunan, yani an itibariyle tehdit, yağma veya bir suçun işlenme olasılığı ile karşı karşıya bulunup da bir kolluk görevlisine veya savcılık makamına ya da yardım isteyebileceği herhangi bir kişiye ulaşamayan mağdurun, sadece o an içinde bulunduğu durumu tespit etmek amacıyla, yani önceden hazırlık yapmayarak, plan kurmayarak ve bir düzenek hazırlamayarak yaptığı dinlemeler ve tespitler delil olarak kabul edilebilir.
3. Dinlenen ve/veya görüntüsü kayda alınan kişinin özgür iradesine dayalı net bir rızası var ise, kayda alanın da kamu görevlisi olmaması şartıyla (kamu gücünden yararlanmaması kaydıyla) bu dinleme ve kayıtlar da delil olarak kullanılabilir.
Bu üç başlık dışında, yapılan dinlemeler, görüntü tespitleri ve elde edilen delillerin tümü hukuka aykırı sayılmalı, hiçbir gerekçe ile de yargılamada sanık aleyhine delil olarak kullanılmamalıdır.
Hadise bundan ibarettir. Aksini düşünen, kanuni dayanak göstermek zorundadır. Günün geçer koşulları, kamu yararı veya Ülkenin sosyolojik yapısı ve maddi hakikate ulaşılması gibi gerekçelerle hukuka aykırı delillere prim verilmemelidir.
Yazarın son sözü; sadece Yargıtay'ın kararları ile kendimizi bağlı hissedip veya kullanılan emsal kararları dikkate alarak, o karar mutlak doğruymuş gibi hareket ettiğimizde, yargı kararlarının ve hukuk biliminin gelişmeyeceğini, bu yöntemin yazılı hukuk sistemini benimseyen Türk Hukuku'na da ters düşeceğini, Yargıtay kararlarının yardımcı kaynak olarak değil asıl kaynak olarak dikkate alınması sonucunu hatalı olarak doğuracağını, bunun da doğru olmayacağını ifade etmek isterim.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
