1- GENEL OLARAK MENFİ TESPİT VE İSTİRDAT DAVALARI İLE İLAMSIZ İCRA TAKİPLERİ
Tespit davası, bir hak veya hukuki münasebetin (ilişkinin) mevcut olduğu veya olmadığı iddia edilerek varlığı veya yokluğunun tespiti talebiyle açılan davadır. [1]
HMK 106/1 “tespit davası yoluyla mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir.[2]
Davacı, bir hak veya münasebetin mevcut olduğunu iddia edip varlığının tespitini mahkemeden talep ediyor ise, müspet (olumlu) tespit davası; mevcut olmadığını iddia ederek yokluğunun tespitini talep ediyor ise, menfi(olumsuz) tespit davası söz konusu olur. [3]
Kelime anlamı geri alma olan istirdat davası,[4] şartları İİK m. 72/6-7’de düzenlenmiş bir eda davası olup, icra takibinin kesinleşmesi yüzünden cebri icra tehdidi altında sebepsiz yere ödendiği iddia edilen paranın geri verilmesi talebiyle açılır. [5]
Türk hukukunda ilamsız icralar kendi içerisinde 3’e ayrılır; genel haciz yoluyla takip, kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip ve kiralanan taşınmazların tahliyesi yollarıdır. Bu yollardan sadece Genel haciz yoluyla takip belge olmadan herkese karşı yapılabilir. Uygulamada örnek 7 olarak geçen bu takipte bir kişi elinde hiçbir belge, senet, noter evrakı, dekont vs. olmadan icra takibi yapabilir. Hatta hiçbir belgeye dayanmayan-kötüniyetli bile olsa- bu takip sonucu haciz işlemine geçilip satış bile yapılabilir.
Hukukumuzdaki bu üç alan hakkında kısaca bilgi verdikten sonra işbu yazıda bu üç alanın kesiştiği belgesiz yapılan takip ve akabinde açılan davalar söz konusu olacaktır.
2- BELGE OLMADAN İCRA TAKİBİ YAPILMASI SORUNSALI
a- Belge Kavramı
İspata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları Türk hukukuna göre belgedir. [6]
Buna göre senet ve belge kavramlarını mutlak surette birbirinden ayırmak gerekir. Belge kavramı kesinlikle üst bir kavramdır, zira senet niteliğini haiz her belge aynı zamanda bir senet teşkil etmektedir.[7]
Kanuna ve kanun koyucunun amacını da anlayarak her senedin bir belge olduğu; ancak her belgenin senet olmadığı sonucuna ulaşabiliriz.
b- Hak Arama Özgürlüğü Bakımından
İdari ve ceza davalarından farklı olarak özel hukukunun alanına giren alanlarda herkes birbirine karşı icra takibi başlatabilir ve dava açabilir. Bu özgürlük anayasa ile teminat altına alınmıştır;
“Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” [8]
Bazı artniyetli kimseler tarafından bu dava ve icra takiplerini kötüye kullanılması, Anayasa ile teminat altına alınan hak arama özgürlüğünü kısıtlayacak tedbirlere mahal vermemelidir.
Türk Hukukunda ilamsız icra takiplerinin belgeye dayanma zorunluluğu aranmamıştır. Alacaklı sadece borcun sebebini ve hatta hiçbir şey belirtmeden icra takibi yapabilecektir.
c- Kötüye Kullanma
Özü itibarıyla düşünülecek olursa belgesiz icra takibi borçlu için çok büyük sonuçlara kadir olabilir. Örneğin bir kişi gerçekte alacaklı olmasa bile bir icra takibi başlatabilir, bu takibi kesinleştirip haciz ve satış işlemlerine geçebilir. Geçmişte bu tip takipler haksız kazanç kapısı olarak görülmüştür ve birçok gurbetçinin ekonomik mahvına sebebiyet vermiştir.
3- YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA BELGESİZ YAPILAN İCRA TAKİPLERİNE KARŞI AÇILACAK OLAN DAVALARDA İSPAT YÜKÜ VE YARGILAMA USÜLÜ
a) Takipe dayanak belgelerin sunulması gerektiği, aksi halde ispat yükünün davalı/alacaklıda olacağı, alacaklı bunu sunamadığı takdirde yemin teklifine dayanabileceği
Alacağın dayandığı belgelerin muhakkak suretle takip talebi ve ödeme emrinde olması gerekir. Eğer bu belgeler yoksa ispat yükü davalı/alacaklıdadır. Bu ispat için mutlaka yazılı belge olması gerekir. Davanın niteliği itibariyle açık muvafakat olmadığı takdirde tanık dinlenemez. Belgesiz icra takibine karşı açılacak istirdat ve menfi tespit davasında davalı/alacaklı yemin delili teklif edebilir ve hatta mahkeme, davalı buna dayanıyorsa yemin yapılmadan karar veremez. Yargıtay kararları bu doğrultadır:
* “ Eldeki dava ise; kesinleşen bu takibe karşı, davacı borçlu tarafından açılan menfi tespit davasıdır. Dava konusu olayda icra takibi bir belgeye dayanmamaktadır. Ödeme emrine itiraz edilmemesi sonucu ilamsız icra takibinin kesinleşmesi, takip hukuku yönünden sonuç doğurur. Bu husus, borçlunun, borcu olduğunu ikrar ettiğine dair maddi hukuk yönünden bir karine teşkil etmez. O halde, davalı alacaklı davacı borçludan alacaklı olduğunu ispat etmekle yükümlüdür. Alacaklı olan davalının icra takibinde herhangi bir belgeye dayanmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle davalı, takip tarihi olan 01.03.2005 tarihinden önce alacaklı olduğunu yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. Diğer taraftan genel hükümler uyarınca ispat yükünün dağıtımında objektif iyiniyet kurallarının da gözönünde tutulması gerekir. Alacaklı davalının herhangi bir belgeye dayanmayarak, icra takibinin kesinleştiğini ileri sürmekle, davacı borçlunun, borçlu olmadığını ispat etmesi olumsuz olayların ispatındaki güçlük ve çoğu zaman imkansızlık gözönüne alınırsa, borçluyu olumsuz bir olayın ispatına zorlamak olur ki, bu objektif iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz. Mahkemece, değinilen bu yön gözetilerek, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, ispat yükü ters çevrilerek ve davacı borçluya yüklenerek davanın reddi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.” (Yargıtay 13. HD 2006/3913 E. 2006/8569 K. 26.05.2006)
* “Ancak işbu davada ispat yükü davalıdadır. Her ne kadar icra takibinde dayanak olarak 26.10.2011 tarihli kredi borcu ödemesi Davalı tarafından gösterilmişse de, takip ekinde herhangi bir belge olmadığı dosya kapsamından anlaşılmıştır. Hal böyle olunca, yukarıda zikredilen hususlar kapsamında ispat yükü kendisinde olan davalı davacıya borç para verdiğine ilişkin herhangi bir belge sunamadığından ve aralarındaki borç ilişkisi de ispatlanamadığından, davacının borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma sebebidir.” ( Yargıtay 13. HD 2016/26139 E. 2019/ 3105 K. 11.03.2019)
b) İcra dairesi veya icra mahallinde taahhüt verilse, borç ikrar edilse de borçlunun hür iradesi ile verilmediğinden ispat yükü yine davalı/alacaklıdadır.
“Dava, alacak istemidir. Takibin yapıldığı gün alacaklıyla borçlu birlikte gelerek icra dosyasında, borçlunun beyanının alındığı ve takip talebinde ve ödeme emrinde yazılı borcun kendisine ait olduğunu, borca ve icra takibine herhangi bir itirazı olmadığını, borcu kabul ettiğini bildirmiş ve maliki bulunduğu araç üzerine haciz konulmasına da muvafakat etmiştir. Akabinde de alacaklı vekili alacağa mahsuben ... TL bedelle aracı satın almış ve alacaklı adına tescil edilmiştir. Kural olarak menfi tespit davalarında ispat külfeti alacaklıdadır. Davacı ( borçlu ), davalının ( alacaklının ) varlığını iddia ettiği hukuki ilişkiyi inkar etmiş olup, hiçbir borcunun bulunmadığını bildirmiştir. Bu durumda M.K'nun 6. maddesi uyarınca, alacaklı bulunduğunu Davalı ispat etmek durumundadır. Öte yandan Davalı herhangi bir belgeye de dayanmamaktadır. Takip talebine ekli bulunan satış sözleşmesinde Davalı ( alacaklı ) taraf değildir. Davacıyla davalı arasında bir sözleşme ilişkisi de bulunduğunu davalı kanıtlayamamıştır. Davacının aynı gün gelip icra dosyasına borcu kabul ettiğine dair beyanı icra baskısı altında verilmiş bir beyan olduğundan davacının hür iradesiyle verilmediğinden bağlayıcı değildir. Davacıyla dava dışı kişi arasında araç alım satımı konusunda bir ilişki bulunduğu, ne var ki, takip alacaklısı ile Davacı arasında herhangi bir hukuki ilişki bulunmadığı anlaşıldığından Davalı alacaklı olduğunu kanıtlayamamıştır. Davalı delil listesinde "her türlü delil" demek suretiyle yemin deliline de dayandığından bu konuda yemin hakkı hatırlatılarak hüküm tesisi gerekir.” (Yargıtay 13. HD 2011/10886 E. 2011/16111 K. 04.11.2011)
Yukarıda verilen Yargıtay kararı önem arz etmektedir. Somut olayda borçlu borcu kabul ettiğini, hatta maliki bulunduğu araç üzerine haciz koyulmasına muvafakat ettiğini belirtmiştir. Aynı gün içerisinde yapılan bu işlemin haciz baskısı altında olduğu su götürmez bir gerçektir. Kanımızca, yüksek mahkemenin belgesiz icra takibinin konusunu oluşturan bir takibe karşı borcu kabul beyanının hür irade dışı verildiğini ve bağlayıcı olmadığını kabul etmesi gayet isabetli bir karardır. Aksi takdirde kötüniyetli alacaklılar, takip hukuku yönünden kesinleşmiş ama haksız bir alacağı cebri icra yoluyla tahsil ettirme yoluna gidebilirler.
Belgeye dayanmayan icra takibine karşı açılacak menfi tespit ve istirdat davalarında yazılı yargılama usulü uygulanır.
4- DAVANIN TARAFLARI, SÜRESİ, GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME
Menfi tespit davaları, dava konusu kambiyo senetleri olursa keşideci, cirantalara ve yetkili hamile karşı bu davayı açabilir. Bu hukuki yazının konusu özel olarak belgesiz icra takiplerine özgülendiği için İİK 72 hükmü gereği menfi tespit davası, borçlu olmadığını iddia eden davacı ile, alacaklı olduğunu savunan davalı arasında görülür. Yine istirdat davasını da borçlu gözüken davacı ile alacaklı gözüken davalı arasında görülür.
Menfi tespit davasında kanunda belirli bir zamanaşımı veya hak düşürücü süre öngörülmemiştir. Tarafların arasındaki hukuki sebebe göre zamanaşımı süresi hesaplanacaktır. İstirdat davasının açılmasında 1 yıllık hak düşürücü süre öngörülmüştür. (İİK 72/7)
İcra takibi tamamen belgesiz bir alacağa dayandığı için HMK m. 2 gereği genel mahkemelerin yani asliye hukuk mahkemelerinin görev bakımından yetkili olduğu kanaatindeyiz. Nitekim davanın ticaret, iş, tüketici vs. gibi mahkemelerin görev alanına girmesi için taraflar arasında bir ilişkinin olması gerekmektedir.
Menfi tesbit ve istirdat davaları, takibi yapan icra dairesinin bulunduğu yer mahkemesinde açılabileceği gibi, davalının yerleşim yeri mahkemesinde de açılabilir. (İİK 72/son)
Takibe itiraz etmemiş veya itirazının kaldırılmış olması yüzünden borçlu olmadığı bir parayı tamamen ödemek mecburiyetinde kalan şahıs, ödediği tarihten itibaren bir sene içinde, umumi hükümler dairesinde mahkemeye başvurarak paranın geriye alınmasını istiyebilir. (İİK 72/7)
5-VERİLEBİLECEK KARARLAR, KARARLARA KARŞI KANUN YOLLARI VE KARARLARIN İFASI
a) Kabule göre;
Mahkeme menfi tespit davası için kabul kararı verirse; icra takibi kanunun açık hükmü gereği kendiliğinden durur. (İİK 72/5 1. cümle) Bu noktada kanun davacı/borçlu lehine kesinleşme şartı aranmamıştır. Davacı lehine kesinleşen menfi tespit ilamının içeriğine yani davanın kısmen veya tamamen kabulüne göre ve ayrıca bir dava açıp hüküm almaya gerek kalmaksızın icra, kısmen vaya tamamen eski hale iade edilir. Davacı/borçlu’nun eski hale iade talebi üzerine öncesinde hacizler varsa kaldırılır. Talep edilmiş olmasına bağlı olarak davalı/alacaklı kötüniyet tazminatına hükmedilir,
b) Redde göre;
Mahkeme ret kararı verirse ihtiyati tedbir karanın uygulanması halinde davalı/alacaklı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerekir. Kanımızca ispat yükü davalı/alacaklıda olduğundan ve alacağın dayandığı belgeyi icra takibine sunmadığından borçlunun hayatın olağan akışı içerisinde kime, ne kadar borcunun olduğunu hatırlaması imkansızdır. Hal böyleyken davalı/alacaklı lehine tazminata hükmedilmemesi gerekmektedir.
c) Kanun yolları;
Dava para alacağına ilişkin olduğu için miktarlarına ve karar verilen yıla göre istinaf ve temyiz sınırına tabi olacaktır.
d) Kararların ifası;
Mahkemenin vereceği kararlar para borcuna ilişkin olacaktır. İİK 30 gereği aksi belirtilmediği sürece para ve teminat borcuna ilişkin kararların ilamlı icra başlatılması için kesinleşmesi gerekmez. Nitekim bundan dolayı icranın geriye bırakılması usülü oluşturulmuştur. Menfi tespit ve istirdat davalarını kesinleşmeden icraya konu edilip edilememesini 3 ayrı başlık altında inceleyebiliriz.
I- Menfi Tespit Davası Kesinleşmeden İcra Edilemez.
Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde yüzde yirmiden aşağı tayin edilemez. (İİK 72/4)
Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırşa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamaz. (İİK 72/5)
Buna göre İİK 72/4-5 gereği menfi tespit davasının asli ve feri unsurlarının icra takibine konu edilmesi için kesinleşmesi beklenir. Menfi tespite de hükmedildiğinden istirdata ilişkin bölüm ile fer'ileri ilam kesinleşmeden takibe konu edilemez. ( Yargıtay 8. HD 2014/4581 E. 2015/3614 K. 10.02.2015 T)
II- İstirdat (geri alma) alacağı en nihayetinde konusu paran olan bir alacak davasıdır. Bundan dolayı İİK m. 32, HGK ve doktrin’e göre icra takibine konu olması için kesinleşmesi gerekmez.
“Para borcuna veya teminat verilmesine dair olan ilam icra dairesine verilince icra memuru borçluya bir icra emri tebliğ eder…” (İİK m. 32 /1)
“Borçlu, menfi tespit davası açmamış ve borcu cebri icra tehdidi altında ödemiş ise, ödemiş olduğu paranın kendisine geri verilmesi için alacaklıya karşı İİK’nın 72. Maddesinin 7. Fıkrasına göre istirdat davası açabilir. Borçlu, istirdat davası sonucunda (lehine) almış olduğu ilamı hemen icraya koyabilir. (m.32) Bunun için, ilamın kesinleşmesi şart değildir; çünkü, ilamın konusu bir para alacağıdır. (HUMK m. 443; İİK m. 36) Fakat, İİK’nın 72/6. Maddesi gereğince istirdat davasına dönüşen menfi tespit davasının (yeni hali ile istirdat davasının) kabulüne ilişkin ilamda yer alan alacak, ilam kesinleşmeden takip konusu yapılamaz.” ( Kuru, b. İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Ankara 2013, s. 399) (Yargıtay HGK 2018/8-55 E. ve 2020/130 K.)
III- Mezkur Yargıtay Kararları uyarınca ilk önce menfi tespit davası olarak açılan ancak sonradan istirdata dönüşen menfi tespit davasının icrası için yine de kesinleşmesi gerekmektedir. Bu husus Yargıtay kararları etrafında şekillenmiştir.
“Bu istisnai hükümlerden birisi de 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 72. maddesinin 4 ve 5. fıkralarında düzenlenmiştir. Buna göre, menfi tespit konulu ilamın, anılan maddeler karşısında kesinleşmeden takibe konulabilmesi olanaklı değildir. Menfi tespit istemi yargılama aşamasında istirdata dönüşse bile, yasa gereği bu tür ilamların icrası için kesinleşme şartı aranmalıdır.” ( Yargıtay 12. HD 2018/4999 E. 2019/534 K 17.01.2019 T.) ve Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 2013/2924 E. , 2013/5965 K. ) [9]
SONUÇ
Belgesiz icra takibine karşı açılacak olan davalarda ispat yükünün alacaklı/davalıya ait olması Yargıtay kararlarıyla şekillenen bir alan olmuştur. Kanaatimizce Yargıtay ispat yükünü ters çevirerek adil bir yerleşik içtihat oluşturmuştur. Aksi takdirde bir kişiye haksız icra takibi başlatıp kesinleştiren her kimse haciz ve satış aşamasına geçecek, onulması güç zararlar doğacaktır.
------------------------
[1] Prof. Dr. Timuçin Muşul Menfi tespit ve istirdat davaları, s. 9
[2] HMK 106/1
[3] Prof. Dr. Timuçin Muşul Menfi tespit ve istirdat davaları, s. 9
[4] TDK, link
[5] Prof. Dr. Timuçin Muşul Menfi tespit ve istirdat davaları, s. 392
[6] HMK 199
[7] Yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ndaki Belge Terimi Ve İspat Hukukundaki Yeri, Özden Özkaya-Ferendeci
[8] Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m. 36
[9] https://app.e-uyar.com/karar/index/fde82cb5-8614-4738-be1f-95c780c4d4fb ; https://app.e-uyar.com/karar/index/c577e954-39fa-48c2-91fa-f131968a9503 Erişim tarihi 22.05.2021
