Mahalli idare organlarının veya bu organların üyelerinin, görevleri ile ilgili suçlardan dolayı haklarında açılan soruşturma veya kovuşturma nedeniyle kesin hükme kadar görevden uzaklaştırılabilmelerinin yasal dayanağı, Anayasa m.127/4 ve 5393 sayılı Belediye Kanunu m.47/1 hükümleridir. Bu durumda olanları görevden uzaklaştırma yetkisi, İçişleri Bakanına aittir. İçişleri Bakanının görevden uzaklaştırma yetkisini kullanması zorunluluk olarak öngörülmemiş olup; anılan hükümlerde “görevden uzaklaştırılabilir” ibaresine yer verilerek, İçişleri Bakanına görevden uzaklaştırma konusunda takdir yetkisi verilmiştir.

İçişleri Bakanının bu hükümlere göre geçici olarak görevden uzaklaştırma işlemini tesis etmesi, ilgili hakkında kesin hüküm verilinceye kadar uygulanacak tedbir mahiyetindedir. Mahalli idare organlarının veya bu organlarının üyelerinin; görevleri ile ilgili suçlardan dolayı kesin hükümle mahkum edilmesi halinde, seçilme yeterliliğinin kaybedilmesi gündeme gelir. Kesinleşen mahkumiyet sebebiyle seçilme yeterliliğini kaybeden kişi belediye başkanı ise, 5393 sayılı Kanun m.44 uyarınca, İçişleri Bakanlığı’nın başvurusu üzerine Danıştay tarafından verilecek kararla başkanlık sıfatı sona ermekte iken; seçilme yeterliliğini kaybeden kişi belediye meclis üyesi ise, 5393 sayılı Kanun m.29 uyarınca, valinin bildirmesi üzerine Danıştay tarafından üyeliğin düşmesine karar verilir.

Belediye başkanının görevden uzaklaştırılması, tutuklanması, seçim dönemini aşacak veya aşmayacak şekilde kamu hizmetinden yasaklanması hallerinde, geçici olarak başkan veya başkan vekili seçilmesine dair usul, 5393 sayılı Kanun m.45’de ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Seçme yetkisi; 5393 sayılı Kanun m.45/1 uyarınca, genel kural olarak, belediye meclisine aittir. 5393 sayılı Kanun m.45/2’de ise bu genel kurala bir istisna getirilmiştir. 5393 sayılı Kanun m.45/1’den farklı olarak; terör veya terör örgütlerine yardım ve yataklık suçları sebebiyle görevden uzaklaştırılan veya tutuklanan veya kamu hizmetinden yasaklanan veya başkanlık sıfatı veya meclis üyeliği sona eren kişilerin yerine görevlendirmenin, 5393 sayılı Kanun m.46 tatbik edilerek, büyükşehir ve il belediyelerinde İçişleri Bakanı, diğer belediyelerde ise vali tarafından yapılacağı düzenlenmiştir.

İçişleri Bakanının, belediye başkanı hakkında görevi ile ilgili bir suç nedeniyle soruşturma veya kovuşturma açılması halinde görevden uzaklaştırma tedbirine başvurabileceği Anayasa m.127/4 ve 5393 sayılı Kanun m.47/1 uyarınca tartışmasızdır. Sorun; hem Anayasada ve hem de 5393 sayılı Kanunda, terör suçları veya teröre yardım ve yataklık suçları nedeniyle belediye başkanının görevden uzaklaştırılabileceğine dair açık yasal düzenleme bulunmamasıdır. Uygulamada; terör suçları nedeniyle belediye başkanlarının görevden uzaklaştırılması tedbirinin yasal dayanağı, Anayasa m.127 ve 5393 sayılı Kanun m.47 olarak gösterilmektedir. Bu durum; bir idari işlem olan görevden uzaklaştırmanın, “yetki”, “sebep” ve “konu” unsurları yönünden tartışılmasını gerektirmektedir.

a. Yetki Unsuru Yönünden

Anayasa m.127/4 ile 5393 sayılı Kanun m.47/1’de; belediye başkanının “görevi ile ilgili suçlar” nedeniyle soruşturma veya kovuşturma açılması halinde İçişleri Bakanı tarafından görevden uzaklaştırılabileceği düzenlenmesine rağmen, terör suçları nedeniyle hangi merci tarafından görevden uzaklaştırılacağı konusunda açık yasal düzenleme bulunmamaktadır. İdare Hukukunda; yetkisizlik esas, yetki ise istisnadır. Bu sebeple; bir idari merciin herhangi bir konuda yetkili olabilmesi için, o yetkiyi kendisine tanıyan açık yasal düzenleme bulunması gerekir. Anayasada ve 5393 sayılı Kanunda, İçişleri Bakanının görevden uzaklaştırma yetkisi sadece mahalli idare organlarının veya bu organlarının üyelerinin “görevleri ile ilgili suçlar” yönünden açıkça tanımlanmıştır. Bunun dışında; İçişleri Bakanının, “terör suçları” nedeniyle görevden uzaklaştırabileceğine dair açık bir kurala yer verilmediği görülmektedir.

Bu görüşe iki yönden itiraz edilebilir:

1. 5393 sayılı Kanun m.45/2’de; terör suçları nedeniyle görevden uzaklaştırılan belediye başkanı yerine büyükşehir ve il belediyelerinde İçişleri Bakanı tarafından görevlendirme yapılacağı düzenlenmiştir.

2. Belediye başkanını görevden uzaklaştırma yetkisi Anayasa m.127/4 ve 5393 sayılı Kanun m.47/1 uyarınca İçişleri Bakanına verildiğinden, bu hükümler terör suçları nedeniyle görevden uzaklaştırmayı da kapsamaktadır.

Bu itirazlara karşı iki görüş ileri sürülebilir:

1. 5393 sayılı Kanun m.45/2’de, terör suçu nedeniyle görevden uzaklaştırılan belediye başkanı yerine kimin görevlendirme yapma yetkisi olduğunun düzenlenmesi, sadece belediye başkanı yerine yapılacak görevlendirmeye ilişkin yetkiyi düzenlemektedir. Bu yetkinin yorum yoluyla genişletilerek, görevden uzaklaştırma konusunda da aynı mercie yetki verildiği sonucuna varılması mümkün değildir.

2. Anayasa m.127/4 ve 5393 sayılı Kanun m.47/1 sadece “görevi ile ilgili suç” tanımı çerçevesinde görevden uzaklaştırma tedbiri uygulamakla yetkili mercii düzenlemektedir. Oysa terör veya teröre yardım ve yataklık suçlarının, belediye başkanının “görevi ile ilgili suç” olarak kabulü objektif olarak mümkün gözükmemektedir. Bununla birlikte; görevle irtibatlandırılan, yani işlendiği iddia edilen terör veya teröre yardım suçunun görevle ilişkilendirildiği durumda, Anayasa m.127/4 ve 5393 sayılı Kanun m.47/1’in tatbiki gündeme gelebilir. Ancak görevle irtibatı kurulmayan ve görevden bağımsız olarak işlendiği iddia edilen terör veya terör örgütlerine yardım suçlarının görevden uzaklaştırma kararına konu edilebilmesi için; Anayasa m.127/4’de ve 5393 sayılı Kanun m.47’de değişikliğe gidildiğinde, görevi ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın terör veya teröre yardım suçlarından dolayı tedbiren görevden uzaklaştırma mümkün hale gelebilir. Bu değişiklik yapılmadığında; belediye başkanının görevine yansımayan terör faaliyetleri sözkonusu olduğunda, “görevi ile ilgili suç” olmadığı için uzaklaştırma tedbirinin uygulanamayacağı sonucuna varılır ki, böyle bir sonucun kanun koyucunun iradesine uygun olmadığı düşünülebilirse de, açık yasal dayanak olmadığı sürece belediye başkanı aleyhine yorum veya kıyas yoluyla bu tedbirin uygulanmasının kanunilik ilkesine aykırı olacağı söylenebilir.

Kanaatimizce; mahalli idare organlarının veya bu organların üyelerinin, “terör veya teröre yardım ve yataklık” suçlarından dolayı görevden uzaklaştırılmasında yetkili merciin, mevzuatta açıkça düzenlenmesi gerekmektedir. Terör veya terör amacıyla işlenen suçlar ile görevle ilgili suçları birlikte ele alabilmek, aynı kapsamda değerlendirmek mümkün değildir. Bununla birlikte; bir illegal yapılanmanın yöneticisi veya üyesi olduğu iddiasıyla soruşturulan veya kovuşturulan failin, örgütün faaliyetleri kapsamında sayılabilecek şekilde göreviyle ilgili suç işlemesi gündeme gelebilir. Burada sorun, bir sistematiği olan 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun konu ile ilgili sayılabilecek m.44 ila 47’den m.45’e ikinci fıkra olarak olağanüstü hal döneminde 674 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 38. maddesi ile eklenen atipik hükümden kaynaklanmaktadır. Bu hüküm ile diğer maddeler arasında ciddi bir uyumsuzluk vardır. 45. maddeye eklenen fıkrada “terör veya terör örgütlerine yardım ve yataklık suçları” denirken, görevle ilgili suçlardan bahsedilmediği, görevle ilgili suçlardan dolayı uzaklaştırmanın m.47’de düzenlendiği, terör veya terör örgütlerine yardım ve yataklık suçlarının neler olduğu, bu konuda 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 3 ve 4. maddelerinde gösterilen suçlarla mı sınırlı kalınacağı, yoksa örgütün faaliyeti kapsamında işlenen örneğin ihaleye fesat karıştırma, ihale konusu edimin ifasına fesat karıştırma veya görevden kaynaklanan yetkinin kötüye kullanılması m.45/2’nin kapsamına girip girmeyeceği sorularının cevaplandırılması gerekir. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 kapsamında “kanunilik” ilkesi gözetildiğinde; belediye başkanının görevi ile ilgili suçu, terör örgütlerine yardım ve yataklık suçu kapsamında işlemesi halinde, uygulanması takdire bağlı uzaklaştırma tedbiri bakımından Belediye Kanunu m.45/2 mi, yoksa m.47/1 mi uygulanacak ve uzaklaştırma tedbirinin tatbikinde kim yetkili kabul edilecektir? Terör veya terör örgütüne yardım ve yataklık suçları nedeniyle m.45/2 uygulanırken, görevle ilgili suçun tespiti halinde m.47/1’in tatbik edileceği, bunlardan m.45/2’de uzaklaştırma tedbirinin uygulanması konusunda kimin yetkili sayılacağının gösterilmediği, görevle ilgili suçlar yönünden m.47/1’e yetkili makamın gösterildiği, m.47/1’de yer alan bu yetkinin dayanağının ise Anayasa m.127/4’de yer aldığı anlaşılmaktadır. Belediye Kanunu m.45/2’ye ekleme yapılırken, benzer yönde bir eklemenin de “Görevden uzaklaştırma” başlıklı m.47’ye terör nedeniyle uzaklaştırmada kimin yetkili olacağında dair bir hüküm eklenmesi isabetli olurdu. Ancak bu tür bir hükmün de Anayasa m.2’ye, 11/2’ye, 13’e ve 127/4’e aykırı olacağı, “normlar hiyerarşisi” ilkesinin ihlal edileceği ileri sürülebilir. Anayasaya aykırılık sorunu; 5393 sayılı Kanun m.47’de hüküm olmadan, Anayasa m.127/4, 5393 sayılı Kanun m.45/2 ve 47/1 gerekçe gösterilerek uygulamada devam etmektedir. 5393 sayılı Kanun m.47 bir bütün olarak incelendiğinde; terör veya terör örgütlerine yardım ve yataklık suçlarını kapsamadığı, yalnızca mahalli idare organları ile bu organların üyelerinin görevleri ile ilgili işlediği iddia olunan suçları kapsadığı görülecektir.

b. Sebep Unsuru Yönünden

Her idari işlem, maddi ve hukuki iki ayrı görünümü olan “sebep” unsuru yönünden hukuka uygun olmak zorundadır. Hukuki sebep, idari işlemin yasal dayanağını ifade etmekte iken; maddi sebep ise, idareyi o işlemi yapmaya sevk eden fiili nedenlerdir. Terör suçları nedeniyle belediye başkanının görevden uzaklaştırılması, hem hukuki ve hem de maddi sebep yönünden tartışmayı gerekli kılmaktadır.

b.1. Hukuki Sebep

Mevzuatta; terör veya teröre yardım ve yataklık suçlarının, görevden uzaklaştırma tedbiri uygulanabilecek haller arasında ayrıca ve açıkça düzenlenmediği görülmektedir. Kanaatimizce; terör suçları nedeniyle görevden uzaklaştırmanın yasal dayanağının, Anayasa m.127/4 ve 5393 sayılı Kanun m.47/1 olarak gösterilmesi hatalıdır, çünkü yukarıda belirttiğimiz üzere, terör suçlarının “görevle ilgili suç” olarak kabulüne imkan bulunmadığı gibi, anılan hükümlerin yorum yoluyla genişletilmesi suretiyle yasal dayanak oluşturulması da isabetli değildir.

b.2. Maddi Sebep

5393 sayılı Kanun m.45/2’nin lafzı nedeniyle, terör suçları nedeniyle görevden uzaklaştırma konusunda “maddi sebep” sorunu ortaya çıkmaktadır. Anılan hükümde sadece “terör veya teröre yardım ve yataklık suçları nedeniyle görevden uzaklaştırılan” şeklinde ifadeye yer verilmiş olup, “terör veya teröre yardım ve yataklık suçları nedeniyle hakkında soruşturma veya kovuşturma açılan” şartının düzenlendiği bir hükme yer verilmemiştir. Terör suçları konusunda yegane düzenleme 5393 sayılı Kanun m.45/2’de yer aldığından ve bu hükümde terör suçuna dair iddianın hangi aşamada görevden uzaklaştırma sebebi olarak kabul edilebileceği düzenlenmediğinden, maddi sebep yönünden mevzuatta eksik düzenleme olduğu ileri sürülebilir. Bu görüşe; uygulamada olduğu gibi, terör suçlarında yasal dayanağın Anayasa m.127/4 ve 5393 sayılı Kanun m.47/1 olarak kabul edilmesi halinde, terör suçları yönünden de ilgili hakkında soruşturma veya kovuşturma açılması gerektiği sonucuna varılması gerektiği gerekçesiyle karşı çıkılabilir.

c. Konu Unsuru Yönünden

İdari işlemin sebep unsurunda meydana gelen sakatlıklar, konu unsurunu da etkilemektedir. Mevzuatta sebep unsuruna bağlanan hukuki sonuç, o idari işlemin konusunu oluşturmaktadır. Anayasa m.127/4’de ve 5393 sayılı Kanun m.47/1’de; hakkında terör veya teröre yardım ve yataklık suçları iddiası bulunan mahalli idare organları veya bu organların üyelerinin görevden uzaklaştırılmasına karar verilebileceğine dair açık yasal düzenleme bulunmamaktadır. “Terör suçu” iddiası sebep unsurunu, “görevden uzaklaştırma” tedbiri ise hukuki neticeyi, yani konu unsurunu oluşturmaktadır. Ancak bu iki unsuru birlikte sebep sonuç ilişkisi içerisinde açıkça düzenleyen mevzuat hükmü bulunmamaktadır. Kanaatimizce; yukarıda açıklanan nedenlerle, 5393 sayılı Kanun m.45/2 ve 47/1, konu unsuru yönünden yeterli değildir, çünkü bu hükümlerde terör suçu iddiasının “görevden uzaklaştırma” hukuki neticesini doğurabileceğine dair doğrudan düzenleme yoktur. 5393 sayılı Kanun m.45/2 ile m.47/1’in yorum yoluyla genişletilerek, terör suçu iddiası halinde görevden uzaklaştırmanın mümkün olabileceğinin kabul edilmesi, konu unsuru yönünden yeterli bir yasal dayanak oluşturmayacaktır.

Sonuç olarak; Anayasa m.127/4, 5393 sayılı Kanun m.45/2 ve m.47/1 hükümleri, terör veya teröre yardım ve yataklık suçları nedeniyle mahalli idare organlarının veya bu organların üyelerinin geçici tedbir mahiyetinde görevden uzaklaştırılabilmesine imkan sağlayacak nitelikte değildir. Anılan hükümlerin yorum yoluyla genişletilmesi suretiyle terör suçu iddialarında uygulanması yerine, bu konuda Anayasa m.127/4’de değişiklik yapılması ve 5393 sayılı Kanunda açık yasal düzenlemeye yer verilmesi isabetli olacaktır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Beyza Başer Berkün

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)