Basit cinsel saldırı suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102.maddesinin 1.fıkrasında yer almıştır. Buna göre: ‘’Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.’’

Basit cinsel saldırı suçunda genellikle fail ve mağdur sıfatıyla iki kişinin beyanları karşı karşıyadır. Sanığın, mağdurun neden kendisine iftira atmış olabileceği hususunda mantıklı açıklamalar yapabilmesi yeterli olabildiği gibi, sanığa yüklenen iddia basit cinsel saldırı fiiline ilişkin olduğunda bu suç tipinde uygulamada çoğu zaman sadece müşteki-mağdur beyanına dayanılarak, başka hiçbir delil bulunmadığı halde mahkûmiyet hükmü kurulabilmektedir. Ancak bu olgu, herhangi bir kadının ya da erkeğin, ancak özellikle herhangi bir kadının, tanıdığı ya da tanımadığı bir erkeğe (veya kadına) böyle bir isnatta bulunması durumunda, adeta aksi ispat olunamayan mutlak bir karine gibi her davada otomatik mahkûmiyet hükmü verilmesi anlamını taşımamaktadır. Aksi değerlendirme, basit cinsel saldırı suçlamasında her şüphelinin baştan suçlu kabul edilmesi demek olur ki bir hukuk devletinde kabul edilemez.

Fakat cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlardan cinsel saldırı suçunda, özellikle de basit cinsel saldırı suçunun başka tanık ya da tanıkların bulunmadığı ortamlar ve zaman dilimleri seçilerek bu fiilin, müşteki-mağdur tanık beyanı dışında ispatının olanaksız kılınabildiği de başka bir olgudur. Bu nedenle, bu suçta çoğu zaman sadece müşteki-mağdur beyanına dayanılarak, başka hiçbir delil bulunmadığı halde mahkûmiyet hükmü kurulabilmesinin temeli de ‘’…şeref ve namusunu doğrudan ilgilendiren bir konuda, sanığa iftira etmesi için ciddi bir neden bulunmayan müştekinin aşamalardaki samimi ve tutarlı anlatımları, tanığın bunları doğrulayan soruşturma aşamasındaki beyanı ile dosya içeriğidir (Bkz. Y.5.CD. E. 2005/15337 K. 2008/840 T. 13.2.2008-Kaynak Kazancı İçtihat; erişim tarihi 14.03.2018).

Dolayısıyla, yalnızca şüpheli ve müşteki-mağdur beyanlarının delil değerlendirmesinde karşı karşıya geldiği cinsel saldırı suçunda, müşteki-mağdur beyanına dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulabilmesinin koşulları kanımızca şunlardır:

1. Cinsel Saldırı Fiilinin Yapıldığı Ortam ve Zaman Dilimi: Özellikle ast-üst ya da nüfuzun bulunduğu durumlarda egemen güç konumundaki fail, fiilini tanıksız kılabileceği bir ortam seçmeye özen göstermektedir. Bunda da belirleyici ölçüt, fiilin yapıldığı ortama giriş-çıkışın tesadüfe bırakılmayıp, ortama giriş-çıkışın fiilen failin elinde bulunduğu bir ortam olmasıdır. Örneğin, kapısı kilitlenmiş bir oda ya da içeri ancak telefonla haber verildikten sonra girilebilen ortam, böyle bir ortamdır. Bu nitelikteki ortamda yalnızca fail ve mağdur bulunabilir.

Buna karşın faillerin, ne yazık ki sosyal bir olgu olan toplum içinde utanç duygusunun baskısı altında mağdurların ses çıkaramayacakları düşüncesiyle yoğun kalabalık ortamları da basit cinsel saldırı fiili için uygun ortam olarak seçebildikleri de ayrı bir olgudur. Bu nedenle basit cinsel saldırı fiilinin yapıldığı zaman dilimi fail ile mağdurun birbirini daha önceden tanıdığı olaylarda genellikle fiile başkalarının tanık olabilme olasılığının hiç ya da en az olduğu bir zaman dilimi olmasına rağmen, mağdurun faili tanımadığı yoğun kalabalık ortamlarda işlenen basit cinsel saldırı fiilinde de ortamın yoğun kalabalık ortam olması nedeniyle yine fail ve mağdur karşı karşıya kalabilmekte, tanıklık olasılığı az olabilmektedir. Bu nedenle olayın gerçekleştiği yerin konumu, fiil zamanı itibarıyla da ispat bakımından önemlidir ve birlikte ele alınmalıdır.  

Bu bağlamda TC Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 05.05.2015 tarihli E. 2013/14-490 K. 2015/141 sayılı Kararına göre:  ‘’Yerel mahkeme, katılanın hiçbir neden yokken kendisini tedavi eden doktor hakkında şikâyette bulunmasının normal bir davranış olmayacağı, katılanın izlenen genel durumu itibariyle normal dışı davranış sergileyen bir kişiliğe sahip olmadığı, şikâyetin zamana yayılmadan anında yapılmış olduğu gerekçeleriyle mahkûmiyet kararı vermiştir. Oysa ki, iddia edilen olayın;

- meydana geldiği yerin dört kişinin bulunduğu ve bölümler arasının perdeyle ayrıldığı bir oda olması,

- sanığın katılana yaptığı tıbbi müdahale süresince odada yalnız olmaması,

- sanığın aldığı eğitim ve yaptığı görevi gereği bu türden müdahaleleri sık sık yapması ve

- sanık hakkında benzer türden bir davranışta bulunduğunun iddia edilmemesi,…

- sanığın bunu yapmadığını ısrarla savunması ve dosyaya yansıyan tüm hususlar nazara alındığında sanığın atılı suçu işlemiş olduğunun sabit olduğuna karar vermek imkansızdır.

Katılanın iddiasının başka türlü ispat edilemeyeceği ve aralarında husumet bulunmayan bir kimseyi durup dururken şikayet etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olacağı ve şikayetin hemen yapılması gibi nedenler, kuvvetli suç şüphesi oluştursa da, şüphe tam olarak giderilmediğinden şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince beraat kararı verilmesi gerektiği halde mahkumiyet kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır..., görüşüyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itiraz kanun yoluna başvurarak Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur… sanığın cinsel arzularını tatmin amacı ile katılanın vücudu üzerinde cinsel davranışlarda bulunduğu hususu şüphe boyutunda kalmaktadır. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanığın üzerine atılı suçun sabit olmaması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerekirken mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. ‘’ (Kazancı İçtihat; erişim tarihi 14.03.2018).

Buna karşın: T.C. Yargıtay Ceza Genel Kurulu E. 2019/14-637 K. 2021/139 ve 23.3.2021 tarihli Kararına göre ise yine haklı olarak ‘’Katılan mağdure aşamalarda; olay günü …yere gitmek için otobüse bindiğini, otobüs kalabalık olduğu için ayakta beklediğini, söz konusu zaman zarfında sanığın … kavşağına gelene kadar sürekli olarak kalça bölgesine cinsel organını sürttüğünü, sanığın cinsel organının sertleştiğini, otobüsün kalabalık olması ve utanması nedenleriyle bağıramadığını ancak sanığın duyacağı şekilde "Ne yapıyorsun?" diyerek sanığa tepki gösterdiğini, bunun üzerine sanığın biraz geri çekildiğini ancak eli ile cinsel organıyla oynamaya devam ettiğini, sanığın terlediğini…iddia ettiği olayda; Katılan mağdurenin çekingen davranması nedeniyle yüksek sesle tepki veremeyip sanığa ters bir şekilde bakmak suretiyle maruz kaldığı eyleme ilişkin rahatsızlığını net olarak ifade etmesi, katılan mağdurenin ikazına rağmen cinsel içerikli davranışlarına ısrarla devam eden sanığın niyetinin katılan mağdurece şüpheye yer bırakmayacak bir biçimde anlaşılması, katılan mağdurenin otobüsün son durakta durması üzerine zaman kaybetmeksizin olay yerinde gördüğü sivil polislere durumu intikal ettirerek sanığı yakalatması, sanıkla tanışıklığı bulunmayan katılan mağdurenin sanığa iftira atmasını gerektirecek bir husumetin de bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde sanığa atılı eylemin sabit olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu itibarla haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmiştir.’’(Kazancı İçtihat, erişim tarihi 30.10.2021)

2. Mağdurun Şeref ve Namusu İlgilendiren İddia Konusu Cinsel Saldırı Fiilinden Sonraki Tutumu: Cinsel saldırı fiiline maruz kalmış kişinin şoka girip, hareketsiz kalabilmesi, iradi davranış sergileyememesi psikoloji bilimince ifade edildiği gibi mağdur beyanlarında da dile getirilmektedir. Bu bakımdan mağdurun, şüphelinin basit cinsel saldırısı fiiline maruz kaldığı iddiasına göre fiil anında şoka girmesi, ancak buna rağmen kendi iradi hareketiyle hemen olay yeri odadan çıkabilip, hemen bir arkadaşını telefonla arayıp, olayı anlatması, hatta başka arkadaşlarını da arayıp, bu olayı birçok arkadaşıyla konuşması, hatta sanığın eşinin de üyesi bulunduğu sosyal medya ‘‘wapp’’ grubunda dahi bu olayı anlatması ve hatta şüpheliyle/sanıkla dahi olayın sonrasında ‘’wapp’’ yazışması yapabilmesi, kendisine cinsel saldırıda bulunulan mağdurun, failiyle böyle bir yazışma içine girebilmiş olması da müşteki-mağdur aleyhine haklı şüphe yaratmaktadır. Dolayısıyla bu noktada da salt müştekinin suçlayıcı beyanına dayanarak mahkûmiyet hükmü kurulamayabilir.

3. Müşteki-Mağdur’un Tüm Beyanlarındaki Samimi ve Tutarlı (Çelişki İçermeyen) Anlatımları: T.C. Yargıtay 5. Ceza Dairesi E. 2011/3451 K. 2011/4769,  15.6.2011 tarihli Kararına göre: ‘’Müştekinin soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki tutarlı olmayan çelişkili beyanları, iddianamedeki olayın anlatılış şekli gözetildiğinde, sanığın gündüzleyin müştekinin evine gidip zorla ırzına geçtiğine dair sübuta götüren yeterli kesin ve kanaat verici delillerin neler olduğu gösterilmeden hüküm kurulması hukuka aykırıdır.’’ (Kazancı İçtihat, erişim tarihi 30.10.2021). 

Bunun gibi T.C. Yargıtay 14. Ceza Dairesi E. 2020/3852 K. 2021/2924 ve 13.4.2021 tarihli Kararı’na göre de : ‘’Mağdurenin aşamalardaki çelişkili ve tutarsız beyanları, Tıp Fakültesi Psikiyatri Anabilim Dalında görevli doktor tarafından hazırlanan raporda yer alan mağdurenin beyanına itibar edilemeyeceği yönündeki görüş ile aynı yerden alınan raporda belirtilen beyanına ancak ayrıntısız bilgiler dâhilinde itibar edilebileceği, muhakeme ve ayrıntı gerektiren beyanlarına ise dikkatle yaklaşılması gerektiği yönündeki tıbbi kanaat, mağdurenin annesinin ifadesinde “kızının olaydan sonra kimsenin kendisini kaçırmadığını, sanıklarla tanıştıktan sonra kalacak yeri olmadığını söyleyerek rızası ile onların evlerine gittiğini, kimsenin kendisine saldırmadığını, evdeki şahısların kendisini kovduğunu söylediğini, esastan mağdurenin çoğu zaman olmayan olayları olmuş gibi anlatıp kapıyı açık görünce de sürekli evden kaçtığını” beyan etmesi, savunma ile tüm dosya içeriği nazara alındığında sanıklar ile suça sürüklenen çocukların üzerlerine atılı suçları işlediklerine dair cezalandırılmalarına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraatleri yerine yazılı şekilde mahkûmiyetlerine karar verilmesi, hatalıdır.’’ (Kazancı İçtihat, erişim tarihi 30.10.2021)

4. Müşteki-Mağdur’un Anlatımlarına Göre Tüm İddia Tanıklarının Bu Anlatımları Doğrulayan Beyanları (Duyduğunu Aktaran Tanık Olup Olmadıklarına Dikkat Edilerek!): Müşteki-mağdur, iddiasına göre olayın gerçekleştiği anda şoka girmiş, hiçbir şey yapamamış ama hareket edebilip, odadan dışarı çıkmış ve beyanlarına göre hemen arkadaşı …’yı aramış ve adlarını vermediği diğer arkadaşlarını da aramış hatta adını vermediği bu arkadaşlardan birisinin yakınının şikâyetçi olması gerektiğini söylediği kendisine iletilmiştir. Adını verdiği ve mahkemede ilk celsede tanık olarak dinlenen … dışında ne bu diğer arkadaşlar ortadadır ne de onlardan birisinin yakını. 

Olayla ilgili doğrudan bilgisi bulunan herkesin dinlenilmesi fiilin sübutunda çok önemlidir. Kısacası, etkin soruşturma yükümlülüğü altında yapılması gereken tüm araştırma işlemleri muhakeme makamlarınca gerçekleştirilmiş olmalıdır. Bir diğer anlatımla fiilin sübutu için araştırılması imkânı bulunan tüm hususlar tüketilmiş, araştırılmış bulunmalıdır.

Bu hususların mahkemece araştırılması hak arama özgürlüğünün ve etkin yargılamanın gereğidir. Aksi durum hem Anayasa’nın 36. maddesindeki hak arama özgürlüğünün ihlali, hem de AİHS’nin 13.maddesindeki etkin soruşturma yükümlülüğünün ihlalini oluşturur. Müşteki-mağdurun beyanında dile getirilen ‘’diğer arkadaşlar ve onlardan birisinin yakını’’ gibi soyut delillerin soruşturulup, somutlaştırılması ve müşteki-mağdur beyanı ile karşılaştırılması zorunludur. Aksine tutumla verilecek mahkûmiyet hükmü Anayasa’nın 38. maddesindeki suçsuzluk karinesi ile 36.maddesindeki adil yargılanma ilkesine aykırılık oluşturur; bu husus, aynı zamanda AİHS’nin 6.maddesindeki adil yargılanma ilkesine aykırı olur. Bu kişiler ortaya çıkarılamadığı takdirde de verilebilecek hüküm, başka somut delilin yokluğunda beraat hükmüdür.

5. Cinsel Saldırı Suçu Bakımından Önem Sergileyen Yaşa Göre Failin Geçmişi: Şüphelinin/sanığın geçmişinde basit cinsel saldırı fiili bakımından fısıltı gazetesine dahi konu olmamış bir kişi olması da lehine belirti delili özelliği sergileyebilir. Sanık hakkında böyle yaftalamaların hayatı boyunca söz konusu olmamış bulunması; dar bir çevrede bile hiç dedikodu malzemesi olmamış geçmişi, lehine belirti niteliğindedir. Geçmiş yaşamı, iddia konusu basit cinsel saldırı fiili bakımından tartışmasız lehine olan bir kişinin, yaşam çizgisinde 180 derece zıt bir davranışı ifade eden iddia konusu cinsel saldırı fiili, başka somut delillerin yokluğunda ancak kişilik değişikliği ile açıklanabilir. Eğer müşteki-mağdurun iddiası hem ortamsal/zamansal açıdan hem de isnat edilen sanığın bu özellikleri nedeniyle de mantık dışına taşıyorsa, somut başka delilin yokluğunda bu nedenle de salt müşteki-mağdurun beyanına dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamaz. 

6. Sanığın, Kendisine Neden Böyle Bir Suçlamada Bulunulduğunu Açıklayamaması: Sanık tüm aşamalarda tutarlı savunmalarda bulunmuş, müşteki-mağdurun kendisine neden böyle bir suçlamada bulunmuş olabileceğini başından beri zaman, mekân/ortam, müşteki-mağdurun ve kendisinin sosyopolitik durumu ile düşünsel bağlantı kurarak akılcıl değerlendirmelerle makul, mantıklı olasılıklarla açıklayabilmiş, mantıklı nedenler ileri sürebilmiş olmalıdır. Öyle olaylar ve kişiler olabilir ki, suçlanan ne kadar düşünse de hiçbir mantıklı neden ileri süremez. Bu husus, sanık açısından söz konusu olmamışsa, sanık başından beri suçlamayı samimiyetle reddetmiş; müşteki-mağdurun nedeni sorusuna yukarıdaki koşullarla da bir bütün olarak bakıldığında mantıklı, ispatlı olası nedenler ileri sürebilmişse, bu açıdan da başka somut delillerin yokluğunda salt müşteki-mağdurun beyanı mahkûmiyet hükmü kurulabilmesi için yeterli olmaz.  

Nitekim TC Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 12 Aralık 2016 tarihli E. 2016/6427 K. 2016/8418 sayılı Kararına göre de ‘‘…Sanığın aşamalarda inkâra yönelik savunmaları, müşteki’nin değişen ve çelişki içeren ifadeleri, tanık ...'nin beyanları, kolluk tarafından tutanağa bağlanıp sanık ile müşteki arasında geçen konuşmalara dair müşteki tarafından sunulan ses kaydı içeriği ve tüm dosya kapsamına göre… hususlarında soyut iddia dışında cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gibi, müşteki tarafından dosyaya delil olarak sunulan görüşme içeriklerinin de cinsel ilişkilerin rıza dışı gerçekleştiğini kabule yeterli olmadığı anlaşıldığından, sanığın atılı suçlardan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırıdır.’’(Kazancı İçtihat, erişim tarihi:30.10.2021)