Azmettirenin Kastı ve Azmettirilen Fiilin Nitelik Değiştirmesi

1. Azmettirme Müessesesi ile İlgili Genel Açıklamalar

Azmettirme, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 38. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasına göre; “Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılacaktır”.

Kanun lafzında azmettirmenin tanımı yapılmamakla birlikte, madde gerekçesinde azmettirmenin hangi durumda uygulama alanı bulacağı anlatılmıştır. Buna göre; “Azmettirme, belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan bir kişinin başkası tarafından bu suçu işlemeye karar verdirilmesidir. İzlenen suç politikasının gereği olarak, azmettirenin suçun kanundaki cezası ile cezalandırılacağı kabul edilmiştir”.

Gerekçeden de anlaşılacağı üzere azmettirmede; asli maddi faile suç işleme niyet ve kararını aldırma, yani suç işlemek hususunda niyeti bulunmayan kişiyi yönlendirme ve ona suç işleme kararı aldırmak suretiyle suçun icra hareketlerinin gerçekleşmesini sağlama hali vardır[1]. Bununla birlikte suç işleme kararı olan bir kişinin bu niyet ve kararını kuvvetlendirmek veya şahsı suç için teşvik etmek, TCK m.39/2-a uyarınca “yardım etme” kapsamında değerlendirilecektir.

Azmettirme için azmettirilenin suç işleme kararı vermesini ve bunun icra hareketlerine başlamasını sağlayacak derecede yoğun bir faaliyet gereklidir. Böylece azmettirilen, hiç aklından geçirmediği hukuka aykırı bir fiili işlemeye yöneltilmiş olmaktadır[2].

Azmettirenin kasten hareket etmesi gerekir. Bu kastın belli bir suçu işleme hususunda karar oluşturmayı, suçun bu kişi tarafından işlenmesi hususunu, azmettirilen suçun ceza normundaki unsurlarını kapsaması gerekir. Kişi, muayyen bir suça azmettirilmelidir. Fiilin esaslı unsurlarıyla ve ana hatlarıyla somutlaştırılması zorunlu ve yeterlidir[3].

2. Azmettirilen Tarafından İşlenen Suçta Nitelik Değişikliği

Belirtmeliyiz ki azmettiren, sadece işlenen fiil ile kastının birbirine uygun olduğu hallerde sorumlu tutulur. Fail; azmettirenin istediğine göre daha fazlasını işlemişse, azmettiren kastının kapsamı dışında kalan suçlardan sorumlu değildir. Azmettirilenin, azmettirenin kastının kapsamı dışına çıkması, yani sınırı aşması iki şekilde gerçekleşebilir.

İlk ihtimalde azmettirilen, işlemeye azmettirildiği suçtan tamamen başka bir suç tipini işlemiş olabilir. Örneğin azmettiren mağdurun tehdit edilmesini istemesine rağmen, fail kasten yaralama suçunu; azmettiren mağdurun yaralanmasını istemesine rağmen, azmettirilen kasten öldürme suçunu, azmettiren mağdura karşı hırsızlık suçunun işlenmesini istemesine rağmen, azmettirilen yağma suçunu işlemiş olabilir. İşlenen suçun, azmettirilen suça göre daha ağır cezayı gerektiren suçlar olduğu bu gibi hallerde, işlenen fiiller azmettirenin iradesi dışında olduğundan bu suçlardan azmettirenin sorumluluğu sözkonusu olmayacaktır. Buna karşılık işlenen suçun azmettirilen suça göre daha hafif cezayı gerektiren bir suç olması durumunda (örneğin öldürmeye azmettirilenin yaralama, yağmaya azmettirilenin hırsızlık, cinsel saldırıya azmettirilenin cinsel taciz suçlarını işlemesi) azmettiren; azmettirilen değil, işlenen suçtan dolayı sorumlu tutulacaktır.

İkinci ihtimalde azmettirilen; azmettirildiği suçun sınırını nicelik itibariyle aşmış, yani azmettirenin kastettiğinden daha fazlasını gerçekleştirilmiş olabilir. Örneğin azmettiren kasten yaralamanın temel şeklinin işlenmesini istemiştir, fakat azmettirilen silah kullanarak bu suçu işlemiştir. Yine kasten yaralamanın temel şekline azmettirilen kişi, mağdurun gözünü kör etmek veya dişlerini kırmak suretiyle bu suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış halini gerçekleştirmiş olabilir. Bu iki durumda da kural olarak azmettirenin sorumluluğunu kastının kapsamına göre belirlemek gerekecektir. Kastının kapsamı dışında kalan ağır neticelerden azmettireni sorumlu tutmak isabetli olmayacaktır[4].

Suçlar; doğrudan kast, muhtemel kast ve kanun koyucu öngörmüşse de bilinçli taksir veya basit taksirle işlenebilir. Suçların bir plan dairesinde icra edildiği ve şeriklerde tasarlamaya dair doğrudan kastın olduğu kabul edilmiştir. Bu kabule göre; faile atfedilen suçlardan cezalandırılabilmesi için, her bir suçtan dolayı tereddütsüz olarak suçun hareketine ve neticesine yönelik icra hareketlerini bilerek ve isteyerek, yani kastla işlediğinin veya suça katıldığının kuşkuya yer bırakmayacak somut delillerle kanıtlanması gerekir. Aksi takdirde örneğin, sadece yağma suçuna azmettiren bir failin, bu suç dışında kalan, sözgelimi kasten öldürme suçuna failleri azmettirdiği, yani aklında öldürme suçu işleme niyet ve kararı olmayan kişiye bu yönde niyet ettirip karar aldırdığı anlaşılamadığı bir durumda öldürme suçuna azmettirmeden kaynaklı olarak ceza sorumluluğunun doğmaması gerekir. Çünkü örneğimizde fail; yağma suçu dışında kalan suçlardan sorumlu tutulabilecek herhangi bir kusura, anlaşma ve işbirliğine girmemiş, tüm bu suçlar bilgisi ve yönlendirmesi dışında gerçekleşmiştir. İhtimalle veya birtakım sübjektif tahminler yaparak, “şahsi kusur sorumluluğu” ilkesine aykırı olarak failin suçlanıp cezalandırılması kabul edilemez. Bireyselleştirme sadece cezada değil, esas başlangıcında suçun kim veya kimler tarafından işlendiği konusunda yapılmalıdır. Bu belirleme ve tespit yapılmaksızın, toptancı bir anlayışla tüm sanıkların öldürme suçlarından cezalandırılması hukuka ve hakkaniyete aykırıdır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 19.12.1994 tarihli, 1994/1-320 E., 1994/347 K. sayılı kararına göre; “Sanıklarda, adam öldürme konusunda, soyguna başlamadan önce verilmiş bir irade birliği bulunmamaktadır. Önceden aralarında bu konuda anlaşmamışlar, sadece bankayı soymayı planlamışlar, soygunla ilgili fikir birliğine varmışlardır. Sanık Abdullah'ın diğer iki sanıkta silah bulunduğunu bilmesi, onların bu silahla işleyebilecekleri tüm suçları, onlarla birlikte bulunmakla önceden kabul ettiği, silahlı sanıklara manevi destek olduğu şeklinde kabul edilemez; zira önceden iştirak iradesi olmadığı gibi, suçun icrası sırasında ‘müzaheret ve muavenet’ de bulunmamaktadır. Kararlaştırılan ve icrasına başlanan soygun fiili işlenirken görevlilerin gelmesi üzerine sokakta gözcülük yapan sanık Mehmet, polis memuruna ateş etmiş, sanık Abdulkadir ile Vecdettin kaçmaya başlamışlardır. Sanık Abdulkadir önde koşarken, arkasından gelen Vecdettin de ateş etmiştir. Önde koşmakta olan sanığın; peşinden gelen ve ateş eden Vecdettin ile kendisi henüz pasajın içinde bankanın camlarını kırmakta iken sokakta, polis memuruna ateş etmeye başlayan sanık Mehmet'e varlığı ile destek olması veya onları engellemesi sözkonusu olamaz.

Ayrıca, sanık tarafından adam öldürme olayında kullanılmak üzere silah da temin edilmiş değildir. Sanık, karakolda alınan ifadesinde; ‘Vecdettin gidip silahları getirdi, poşette iki silah vardı. Birini kendisi aldı, birini bana verdi. Bana verdiği tabancayı gözcülük yapacak olan Mehmet'e verdim (…)’ demiş, aşamalarda bu beyanını geri almıştır. Sanık Vecdettin ise karakoldaki ifadesinde; ‘(…) silahları evde sakladım. İnşaata götürdüm ve inşaattan çıkıp bankaya giderken birini ben, diğerini Mehmet aldı. Mehmet, bankanın arka tarafında gözcülük yaptı (…)’ şeklinde beyanda bulunmuştur. Sanıkların, silahla ilgili anlatımları çelişkilidir. Sanığın, kendisine verilen tabancayı gözcülük yapan Mehmet'e verdiği kabul edilse dahi, ‘tabancayı al, gelen olursa öldür’ diye verdiği hususunda kesin kanıt yoktur. Gelenlerin korkutulması maksadıyla verilen silahın, amaç aşılarak adam öldürme suçunda kullanılması halinde, silahı verenin öldürme fiiline iştirakinden söz edilemez.

Bu nedenlerle, sanığın iştirak iradesi soygun suçuna ilişkin olup, öldürme suçuna iştirak iradesinin varlığından söz edilemez bunun doğal sonucu olarak da öldürmenin feri faili sayılması hukuken mümkün görülmediğinden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir”.

Yine, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 14.10.1991 tarihli, 1991/1-193 E., 1991/269 K. sayılı kararına göre; “Sanıklar A. ile C.’nin gasp kastı ile ölenin evine gittikleri açıktır. Ölen eve gittikten sonra, sanık C. İle mücadeleye başlamış, C. ölenin direnişini kırmak ve gaspı gerçekleştirmek amacı ile ölenin kafasına çekiçle iki kez vurmuştur. Sanık C.’nin çekiçle vurma eyleminin oluşan ölüme bir katkısı bulunmadığı ve ölümün sanık A.’nın bıçak darbesi ile oluştuğu Adli Tıp 1. İhtisas Kurulu’nun 12.06.1987 günlü raporu ile saptanmıştır. Bu durumda sanıkların iştirak iradeleri gasp suçuna ilişkin olup, öldürme suçuna ilişkin iştirak iradesinin (manevi unsur) varlığından söz edilemez. Sanık A., diğer sanık C.O. ile vardıkları iştirak iradesinin dışına çıkarak, yeni ve değişik bir kastla öldürme olayını gerçekleştirmiştir. O halde sanık C.O.’nun kastetmediği ve sanık A. tarafından gerçekleştirilen öldürme fiiline sanık C.O.’nun iştirak ettiğini kabule yasal olanak yoktur”.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 21.05.2015 tarihinde verdiği 2014/6118 E., 2015/3222 K. sayılı karara göre; “Suça sürüklenen çocuk İlyas’ın kastı, maktulün öldürülmesi değil, dövülmesidir. Bu amaçla sanık (…) ve diğerlerini olay yerine getirmiştir. Ancak sanık (…) dövme yerine kendisine verilen talimat dışına çıkarak (…) bıçaklayarak öldürmüştür. Bu olayda (…) azmettirmesi dövmeye yönelik olduğundan, doğrudan insan öldürmekten sorumlu tutulamayacağı” belirtilmekle, esas olanın azmettirenin verdiği talimat olduğu karar altına alınmıştır.

Belirtmeliyiz ki; ihtimale binaen, öngörüp öngörmemeye dayalı bir cezai kusurun doğrudan doğruya kast derecesinde sorumluluk doğurması isabetli olmayıp, hem öngörmeden/tahmin etmeden bahisle, kuvvetli de olsa bir ihtimale binaen azmettirenin sorumluluğuna gitmek ve hem de bunu doğrudan öldürme kastına bağlayıp sözgelimi “olası kast” müessesesini de tartışmamak net çelişki oluşturacaktır.

Bir yağma suçunda beklenen tehdit veya yaralama olabilir; fakat öldürme sonucu, yağma azmettiricisi yönünden doğrudan kast kapsamında görülemeyeceği gibi, muhtemel kast bakımından dahi varsayılamaz. Çünkü sadece yağma suçuna yardım eden veya azmettiren bir kişi, somut olayda gerçekleşen şekilde öldürme suçlarının işleneceğini tahmin edip göze almaz. Bunun aksi iddia edilmekte ise, iddia sahibi tarafından doğrudan veya muhtemel kastın varlığının somut delillerle kanıtlanması gerekir.

Azmettirme kapsamının genişletilebilmesi için, yeni bir ihtimalin değil, birbiri ile bağlantılı suçların işlenmesi gerekir. Sözgelimi; bir başkasını hırsızlık için azmettiren kişinin, asli fail malı aldıktan sonra mağduru malın alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakması ve bu suretle yağma suçunu işlemesi durumunda, hırsızlığın yağmaya dönüşebileceği öngörülmekle, malın alınmasına azmettiren, yağma hükümlerinden cezalandırılabilir. Kaldı ki olayın azmettiricilerinin de, paranın hırsızlıkla alınmak yerine mutlaka cebir ve tehdide başvurulması talimatını vermeleri de mümkün değildir. Örneğimizde esas olan malın alınmasıdır ve fail de yağma suçunun unsurlarından “malın alınması” fiilini işlemiştir. Malın alınması için asli failin cebir ve tehdide başvurulmuşsa azmettiren hırsızlık değil, yağma suçundan sorumlu tutulmalıdır. Ancak şart ve unsurları itibariyle birbirinin yerini alamayacak ve bir suçun basit veya nitelikli hallerini teşkil etmeyecek suçların olduğu bir yerde, hırsızlık kastı ile azmettiren failin, öldürme suçundan sorumlu tutulabilmesi isabetli değildir.

Bir başka ifadeyle; suçun unsurlarını oluşturan maddi ve manevi unsurlardan manevi unsur içinde değerlendirilen kusur bakımından, fail veya her bir şerik neye kastetmişse sadece onunla sorumlu tutulur. Aksi halde, yani sorumlu tutulacak fiil dışında kastedilmeyen ve başkaları tarafından eklenerek gerçekleştirilen veya o an ortaya çıkan fiillerden dolayı, bu fiilleri işlemeye kastı olmayan ve suça iştirak etmeyen şeriklerin cezalandırılması sonucu ortaya çıkar ki, bu netice bizi “kusursuz/objektif sorumluluk” anlayışına götürür ve bu anlayış, Ceza Hukuku tarafından reddedilmektedir. Bir hırsızlık veya yağma suçuna yardım eden, bunun dışında başka suçun işlenmesine katılmayan veya katkı sunmayan bir şerikin, sırf ortaya çıkan neticelerin ağırlığından veya ihtimallerden veya tahmin etmesi gerektiğinden bahisle ceza sorumluluğu işletilebilmesi mümkün olmadığı gibi, “suça iştirak” müessesesinin kabul kriterlerine ve esaslarına da aykırıdır.

İşbu yazıda yer verdiğimiz doktrin görüşleri yanında Yaşar-Gökcan-Artuç'a göre de; “Örneğin, tehdit suçu için azmettirildiği halde failin yaralama suçunu işlemesi ya da basit yaralamaya azmettirdiği halde silahla yaralama suçunun işlenmesi halinde azmettiren, kendi kastı çerçevesinde tehdit ve basit yaralama suçlarına azmetmiş olarak kabul edilip cezalandırılır. Ancak, azmettirenin istediği suçun işlenmesi sırasında suç niteliğinin değişebileceğini (örneğin ciddi biçimde dövülmesini istediği kişinin ölebileceğini) öngörebileceği hallerde nitelikli halden veya doğan neticeden sorumlu tutulması olanaklıdır. Yargıtay’ın bu tür olaylardaki yaklaşımı da bu yönde olmuştur. Örneğin, dövülmesini istediği kişinin eylem nedeniyle ölmesi biçimindeki bir olayda azmettirenin 87/4. madde kapsamında ölüme neden olmaya azmettirmeden sorumlu tutulması gerektiği kabul edilmiştir”[5].

Konu ile bağlantılı olan Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 08.10.2008 tarihli, 2008/7061 E., 2008/6851 K. sayılı kararına göre; “Sanık Erdem’in, diğer sanıkları yanına çağırarak akrabası olan maktulün yanlış işler yaptığını, ‘gidip kahveden ağabeylerimiz çağırıyor, neden gelmiyorsun diyerek alıp götürüp kendisini dövmelerini’ söyleyerek yaralamaya azmettirmesi sonucunda, diğer sanıkların da yaralama kastı ile maktulü kahveden çağırarak alıp olay yerine götürdükleri, maktulü orada irade ve eylem birliği içinde hareket ederek dövmeye başladıkları, sanık Murat’ın kavga sırasında ortaya çıkan öldürme kastıyla bıçakla maktulün sol göğüs kısmına bir kez vurmak suretiyle ‘kotta ve iç organlarda kesi oluşturacak şekilde yaraladığı, maktulün de bu yaralanmaya bağlı olarak öldüğü’ anlaşılmakla;

Sanık Erdem’in, müessir fiil sonucu kastın aşılması suretiyle adam öldürme suçuna azmettirmekten, suç tarihi de nazara alınarak, 765 sayılı TCK’nın 64/2. maddesi yollamasıyla 452/1, 59. maddeleri ile 5237 sayılı Yasanın 38/1. maddesi yollaması ile 87/4, 62. maddelerinin uygulanması sonuçların karşılaştırılması sonuç ceza bakımından lehe yasa tespit edildikten sonra ilgili yasa maddeleri uyarınca hüküm kurulması, sanıklar Cengiz, Okan, Maruf ve Ayhan’ın da müessir fiil sonucu kastın aşılması suretiyle adam öldürme suçundan, suç tarihi de nazara alınarak 765 sayılı TCK’nın 64/1. maddesinin yolmasıyla 452/1, 59. maddeleri ile 5237 sayılı Yasanın 37/1. maddesi yollamasıyla 87/4, 62. maddelerinin uygulanması, sonuçların karşılaştırılması, sonuç ceza bakımından lehe yasa tespit edildikten sonra ilgili yasa maddeleri uyarınca hüküm kurulması gerekirken, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması” hukuka aykırı kabul edilmiştir.

Yukarıda yer verdiğimiz bu iki kararda azmettirenin kastının yaralamaya yönelik olduğu, bu nedenle kasten insan öldürmeden değil, kasten yaralama sonucu ölümü düzenleyen TCK m.87/4 hükmüne göre sorumlu tutulacağı açıklanmıştır.

Bu kararlarla beraber; sırf para çalınmasına yönelik kastı olan bir azmettirenin, ihtimaller dairesinde mağdurun silahlı olabileceği düşüncesi ile öldürmeyi de kast ettiğinin soyut şekilde kabulü mümkün olmayacaktır. Bu örneğimizde, neticeyi göze alma hali de yoktur; yani azmettiren “gerekirse öldürün”, “ölürlerse de ölsünler” düşüncesini taşımamaktadır ki, öldürmeden sorumlu tutulsun.

3. Önlem Amaçlı Verilen Silahın Suçta Kullanılması

Bu başlık altında tartışılacak husus; bir kişinin asli faile silah verip her ihtimale karşı silahı yanında bulundurmasını istemesinden sonra, asli failin kendisine veya kendisine silah veren şahsa yönelik saldırıda bulunan mağdura karşı silah kullanması halinin, silah veren kişi bakımından TCK m.38/1 anlamında azmettirme olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir.

“Sıkıntılı durum olma ihtimaline binaen” verilen silahın; yukarıda bahsettiğimiz, kişinin muayyen bir suça azmettirilmesi ve fiilin esaslı unsurlarıyla ve ana hatlarıyla somutlaştırılması gereğine uygun düşmediği, bu nedenle silah verme fiilinin bizatihi azmettirme olarak değerlendirilemeyeceği görülmektedir. Çünkü azmettirmede azmettiren, asli faile belli bir kişiye karşı belli bir suçu işleme konusunda niyet ve karar aldırmalıdır. Önlem amaçlı, “ne olur ne olmaz” düşüncesiyle bir kişiye silah vermek, azmettirmenin somutluğu kıstasına uygun düşmediğinden, TCK m.38/1 kapsamında değerlendirilemeyecektir.

Kaldı ki asli failin; azmettirenin kastına uygun olanından daha fazlasını gerçekleştirse dahi, azmettirenin yalnızca kastının içerdiği fiilden sorumlu tutulacağı kabul edilmiş iken[6] ve sözgelimi mağdurun sadece dövülmesi yönünde asıl failin azmettirildiği durumda, azmettirenin kasten öldürmeden sorumlu tutulamayacağı müstakar kararlarla sabit iken[7], sırf kendisinde durması için veya önlem amaçlı olarak asıl fail olduğu iddia edilen kişiye silah verilmesinin öldürmeye azmettirme olarak değerlendirilmesi isabetli olmayacaktır.

Öldürmeye azmettirme ancak, azmettirenin azmettirilene “al şu silahı şu şahsı öldür” demesi veya bu hususu tereddüde mahal bırakmayacak netlik içeren bir el hareketi ile göstermesi şeklinde gerçekleşir. Bu husus netleşmeden; sırf silah vermenin sonucunda, silah veren veya verilen tarafından başlatılmayan hadiselerden kaynaklı neticelerin silah veren kişiye yüklenmesi isabetli olmayacaktır.

Örneğin; silah veren şahsın bizzat kendisinin olay yerine, silahsız olarak gittiği, mağdurun kendisine silah çekmesi ve olayların büyüyüp boğuşmaların başlaması üzerine, daha önceden silahını emanet ettiği şahsın kapalı bir mekana girip, saldırıyı defetmek maksadıyla mağdura doğru ateş ettiği durumda, fiilin azmettirme ile işlenen bir suç olduğu söylenemeyecektir.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 29.01.2018 tarihli, 2017/1515 E. ve 2018/252 K. sayılı kararına göre; “(…) Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü’nün hizmet binası üzerine reklam amaçlı LED TV konulmasına dair yapılacak olan ihale öncesinde çeşitli grupların ihale alanında toplanması üzerine ihalenin yapılmamasına karar verildiği, bu kararı açıklayan Belediye Başkanı Yardımcısı mağdur (…)'nın iletişim tespit tutanaklarındaki konuşmalara göre, sanık (…) tarafından darp edildiğinin belirlendiği, sanıklar (…), (…), (…)'nın olay yerinde bulundukları ve mağduru darp ettikleri yönünde bir bulguya rastlanmadığı, ani gelişen olayda sanık (…)'nın mağduru darp etmesinden örgüt yönetici olan sanık (…)’nın sorumlu tutulamayacağı anlaşıldığından, sanıklar (…), (…) ve (…) hakkında mağdur (…)'ya yönelik kasten yaralama suçundan mahkumiyetlerine yeter nitelik ve derecede bir delil elde edilemediğinden sanıklar hakkında CMK’nın 223/2-e maddesi gereğince beraatları yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi” bozmayı gerektirmiştir.

Delillerin mahkumiyete yeterli olup olmadığı yönü ile Yargıtay kararının isabetli olduğu, şüphenin sanık lehine bulunduğu, iddianın da iddia eden tarafça somut delillerle ve şüpheye yer bırakmayacak şekilde kanıtlanması gerektiği, aksi halde “şüpheden sanık yararlanır” ve “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkelerine aykırı olarak sorumluluk yüklenemeyeceği ve cezalandırma yoluna gidilemeyeceği tartışmasızdır.

Yukarıda yer verilen kararda da; azmettirdiği iddia edilen şahıs bir örgüt yöneticisi dahi olsa olayın aniden çıkması karşısında, azmettirmeye yönelik hiçbir harekette bulunmayan failin, asıl failin işlediği suçtan sorumlu tutulamayacağı ifade edilmiş ve örgüt yöneticisi hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

“Kapalı mekan” örneğimizde, silah veren şahsın TCK m.39 uyarınca “yardım eden” sıfatı ile fiile iştirakinin de mümkün olamayacağı görülmektedir; zira örneğimizde fiil, suç işleme kararı alan bir kişiye o belirli suçta kullanması için silah verilmesinden ibaret olmayıp, her ihtimale karşı bulundurulan silah, anlık gelişen bir hadise neticesinde saldırının bitmesi için kullanılmaktadır. Bu yönü ile yardım eden hükümleri de uygulama alanı bulamayacaktır.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi; 03.07.2006 tarihli, 2006/936 E. ve 2006/2886 K. sayılı kararında, ani gelişen bir olayda yardım etme iradesinin bulunamayacağını ifade etmiştir. Buna göre; “Maktulün kardeşi Sinan’ın düğün yerinde oynayan sanık ve arkadaşlarına sataşması ile başlayan ilk kavgada Sinan’ın arabasına zarar verdiğini öğrenen maktulün mahalle arkadaşlarını toplayarak geldikleri düğün yerinde sanıklara saldırmaları ile başlayan ve sanık Mikail’in maktule bıçakla birden fazla vurmak suretiyle ölümüne neden olması ile sonuçlanan ikinci kavgada sanıklar, İbrahim ve Mehmet’in de tahrik altında maktule sopa ve yumruk vurarak darp ettikleri anlaşılmış ise de, aniden gelişen olayda sanıkların fail Mikail’in eylemine yardım etme iradesi ile hareket ettiklerinin delilleri bulunmadığından otopsi tutanağındaki yaralarla ilgili raporu alınmak suretiyle her birinin kendi bağımsız yaralama eyleminden sorumlu tutulmaları gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde eylemlerinin adam öldürme suçuna yardım etme olarak kabulü” bozma nedeni olarak gösterilmiştir.

Netice itibariyle; gerek örneğimizde yer verilen olayın öncesi ve gerekse gelişimi dikkate alındığında, asıl failin azmettirme ile fiilini gerçekleştirdiğinin kabulü mümkün gözükmemekte, silah vermeden ibaret fiilin silah veren kişi açısından konuşmak üzere gittiği görüşmede yanında silah taşımak istemediğinden de kaynaklanabileceği, her ihtimale karşı dışarıda silahlı birinin beklemesinin de bizatihi mağdurun öldürülmesine veya yaralanmasına azmettirme olarak değerlendirilemeyeceği, şahsi kusur sorumluluğunun her somut olayda dikkate alınması gerektiği kanaatindeyiz.

.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Ertekin Aksüt