AYM'nin 2021/63876 başvuru numaralı kararı

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, ceza davasında sanığın (başvurucunun) hazır bulunma talebi reddedilerek duruşmaya ses ve görüntüyle uzaktan katılımının sağlanması nedeniyle duruşmada hazır bulunma hakkının ve beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanıkların başvurucu tarafından sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle de tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

2. Başvurucu, bireysel başvuru konusu olayların geçtiği tarihte üsteğmen olarak görev yapmaktadır.

3. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) "askerî mahrem yapılanması" içerisinde yer alan kişilerin tespitine yönelik soruşturma başlatmıştır. Bu kapsamda, örgütün anılan yapılanmasının bağlı oldukları sivil imam konumundaki örgüt mensuplarının örgütsel toplantıları organize etmek amacıyla İstanbul'un Üsküdar ilçesinde bulunan G. Büfe adlı iş yerine tahsis edilen sabit hattı kullandıkları tespit edilmiştir. Bunun üzerine hâkimlik kararı doğrultusunda bu hat ile yapılan iletişimlerin tespitine dair HTS kayıtları temin edilerek kolluk görevlileri tarafından incelenmiştir.

4. HTS kayıtlarının incelenmesi sonucunda kolluk görevlileri tarafından düzenlenen 5/12/2017 tarihli HTS Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda (Tutanak) G. Büfe'ye tanımlanan sabit hat üzerinden yapılan iletişimlerin bazılarının 15/7/2016 tarihinde gerçekleşen darbe teşebbüsünde örgüt adına aktif rol oynayan asker ve sivil kişilerle yapıldığı, bu nedenle söz konusu hattın örgütün sivil imamları tarafından örgütsel amaçla kullanıldığı sonucuna ulaşılmıştır. Tutanak'ta başvurucu yönünden yapılan tespitler ise şöyledir:

i. Anılan sabit hat üzerinden başvurucunun kullandığı GSM hattının 18/8/2013 tarihinde iki kez arandığı belirtilmiştir.

ii. Asker olup örgütle irtibatlı oldukları gerekçesiyle bir kısmı kamu görevinden çıkarıldıkları belirtilen U.T., İ.G., S.Y., O.S. ile S.A.G.nin de bu hat üzerinden aynı gün arandıkları tespit edilmiştir.

5. Başvurucu 6/12/2017 tarihinde tutuklanma talebiyle sevk edildiği sorgusunda; Tutanak'ta belirtilen GSM hattını kendisinin kullandığını, kendisiyle G. Büfe'ye ait sabit hattan aranan kişilerden U.T. ve S.A.G. ile askerî okuldan sınıf arkadaşı olduklarını, bu sabit hattan aranan diğer kişileri tanımadığını, tespit edilen görüşmeleri hatırlamadığını, arkadaşlarıyla gezdiği sırada telefonunun şarjı biten bir arkadaşı tarafından da bu görüşmelerin yapılmış olabileceğini, FETÖ/PDY ile herhangi bir irtibatının olmadığını beyan etmiş ve suçlamayı kabul etmemiştir. Başvurucu, sorgusunun ardından silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmıştır.

6. Soruşturma sonucunda Başsavcılık, aralarında başvurucunun da bulunduğu asker kişiler hakkında düzenlediği 12/2/2018 tarihli iddianame ile bu kişilerin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davası açmıştır.

7. Anılan iddianamede, başvurucunun kullandığı GSM hattının G. Büfeye tahsis edilen sabit hat üzerinden ardışık olarak arandıkları tespit edilen diğer asker kişilerin GSM hatlarından oluşan grup içerisinde yer aldığı, başvurucunun hattının ayrıca yine örgütsel iletişim için kullanıldıkları belirlenen 9 ayrı sabit hattan da farklı tarihlerde arandığı, böylece başvurucunun FETÖ/PDY'nin askerî mahrem yapılanması içerisindeki “ankesörlü/sabit hatlardan aranma” gizli iletişim sistemine dâhil olmak suretiyle atılı suçu işlediği kanaatine varılmıştır.

8. İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülen yargılamanın 9/5/2018 tarihli ilk celsesinde başvurucu, tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumundan getirtilmiş ve müdafii ile hazır bulunmuştur. Başvurucu bu celsede alınan savunmasında da örgütle irtibatının olmadığını, iddianamede belirtilen sabit hatlardan kendisinin kimin hangi nedenle aradığını hatırlamadığını söyleyerek sorgudaki savunmasını yinelemiş; buna ek olarak görüşme içeriklerinin belli olmadığını, söz konusu görüşmelerin atılı suç açısından aleyhe delil olarak kabul edilemeyeceğini, bazı kişilerin dolandırıcılık amacıyla da sabit hatlardan arama yaptıklarını belirterek bu ihtimalin de dikkate alınmasını talep etmiştir.

9. Başsavcılık, örgütün askerî mahrem yapılanmasına ilişkin devam eden farklı bir soruşturma kapsamında aralarında başvurucunun da bulunduğu bazı asker kişilerin tayine tabi olmaları nedeniyle, görev yaptıkları diğer yerlerde de sivil imamlarla sabit hatlarla iletişim kurup kurmadıklarına dair yapılan araştırma sonucunda, ülke genelinde kurulu sabit hatların HTS kayıtlarının incelenmesine dair iddianamede de yer verilen tespitleri içeren raporu dava dosyasına sunmuştur. Yargılamanın 20/9/2018 tarihli celsesinde bu rapor okunmuş; bu celsede de hazır bulunan başvurucu, telefonla arandığı tarihlerde İstanbul'da olmadığını ve herhangi bir örgütsel toplantıya da katılmadığını savunmuştur. Celse sonunda Mahkeme, GSM ve sabit hatlara dair HTS kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar vermiştir.

10. Ankara ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılıkları, anılan örgüte üye oldukları iddiasıyla haklarında ayrı soruşturma yürüttükleri E.U.Y. ve Ö.F.Ş.nin şüpheli sıfatıyla alınan ifadelerini, başvurucu hakkında da beyanda bulunduklarını gözeterek Mahkemenin değerlendirmesi için celse arasında dava dosyasına sunmuştur.

i. Bu kişilerden E.U.Y. 7/11/2018 tarihinde kollukta müdafii huzurunda alınan savunmasında; 2008 yılında Ö.F.Ş. ile Deniz Harp Okulunda okumaya başladığını, bu süreçte örgütün Ö.F.Ş. aracılığıyla kendisine ulaştığını, Ö.F.Ş.nin kendisini hafta sonu izinlerinde Üsküdar'daki bir eve götürdüğünü, bu evde ismini Y. olarak bildiği bir kişinin olduğunu, 2-3 ay boyunca hafta sonları bu eve gittiklerinde Y.nin kendilerine Fetullah Gülen'in kitaplarını okuyup videolarını izlettiğini, eve gidip geldikleri dönemde başvurucuyu da bu evde 2-3 kez gördüğünü söylemiş ve kendisine gösterilen fotoğraflar içerisinden başvurucuyu teşhis etmiştir.

ii. Sahil Güvenlik Komutanlığında üsteğmen olarak görev yapmaktayken kamu görevinden çıkarılan Ö.F.Ş. de benzer şekilde E.U.Y. ve başvurucu ile askerî öğrenci olarak okudukları dönemde Üsküdar'da bulunan bir eve gittiğini beyan etmiştir.

11. Celse arasında E.U.Y. ile Ö.F.Ş.nin tanık sıfatıyla beyanlarının alınması hususunda Mahkemece istinabe talebinde bulunulması üzerine Ö.F.Ş.nin Bandırma Ağır Ceza Mahkemesinde 10/12/2018 tarihinde tanık sıfatıyla beyanı alınmıştır. Ö.F.Ş. ifadesinde; 2008 yılının Eylül ayında Deniz Harp Okuluna girdiğini, başvurucu ile 2008 yılının sonunda okulda tanıştığını, okula başladıktan sonra FETÖ/PDY'nin kendisiyle bu örgütte yer alan E.U.Y. vasıtasıyla irtibata geçtiğini, sonra Üsküdar'daki bir eve gidip gelmeye başladığını, başvurucuyu da bu evde gördüğünü, başvurucuyla bu eve birkaç kez gidip sohbet adı altındaki toplantılara katıldığını ancak bir süre sonra kendisinin görüşmelere katılmamaya başladığını, bu nedenle örgüt mensuplarının kendisini ankesörlü hattan arayıp neden toplantılara gelmediğini sorduklarını, başvurucunun sonradan toplantılara katılmaya devam edip etmediğini bilmediğini, bu toplantılarda yemek yenilip sohbet edildiğini beyan etmiştir.

12. Yargılamanın 13/12/2018 tarihli celsesinde başvurucunun duruşmaya katılımı, tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumundan ses ve görüntü iletimi (SEGBİS) aracılığıyla sağlanmıştır. Başvurucu, bu celsede HTS kayıtlarına dair savunmasını tekrar etmiş; tanık E.U.Y.nin ifadesinin 2008 yılına ait olup suç unsuru taşıyan bir anlatım içermediğini dile getirmiştir.

13. E.U.Y. celse arasında istinabe yoluyla ve tanık sıfatıyla alınan ifadesinde; başvurucuyla ilkokulda, Heybeliada Deniz Okul Komutanlığında ve Deniz harp Okulunda birlikte okuduğunu, bu nedenle başvurucuyu çocukluğundan beri tanıdığını, kendisi hakkında yürütülen soruşturma sırasında verdiği ifadede başvurucuyla ilgili anlatımlarının doğru olduğunu, başvurucunun örgütle ilişkisinin ne zaman başladığını ve ne zamana kadar devam ettiğini bilmediğini, Harp Okulunda okurken Ö.F.Ş. ile gittikleri Üsküdar'daki evde başvurucuyu 2-3 kez gördüğünü, bu eve gittiklerinde başvurucunun kendileriyle değil de evdeki farklı bir grup içerisinde bulunduğunu, başvurucuya evin içerisinde rastladığını, başvurucunun sabit hatlardan arandığına dair bilgi sahibi olmadığını beyan etmiştir.

14. HTS kayıtlarının tevdi edildiği bilirkişi tarafından düzenlenen 24/12/2018 tarihli raporda; başvurucunun sabit hatlardan aranmasına dair tespitlerin HTS kayıtlarıyla birebir uyumlu olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Dosyaya sunulan bu rapor ile istinabe yoluyla alınan tanık beyanları başvurucunun hazır bulunduğu 7/3/2019 tarihli celsede başvurucu ve müdafiine okunmuştur. Başvurucu; önceki beyanlarına ek olarak tanıkların bahsettikleri Üsküdar'daki eve iki kez gittiğini, ancak bu evin örgüt evi olduğunu bilmediğini, tanıkların söylediklerinin aksine, tanıkların kendisini çağırması, derslerinin kötü olması ve üst sınıflardan bir kişinin ders anlatması nedeniyle eve gitmeyi kabul ettiğini, ancak ders notlarında olumlu bir değişiklik olmaması sonucunda eve gitmeyi bıraktığını, o dönemde örgüt mensuplarının kollanıp mezun olmalarının sağlandığını ancak tanıklar sınıfı geçtikleri hâlde kendisi kollanmadığı için sınıfta kaldığını beyan etmiştir. Başvurucu müdafii ise; bilirkişi raporunun hatalı olduğunu, ayrıca her iki tanığın istinabe mahkemelerince, kendilerinin hazır bulunmadıkları oturumlarda beyanlarının alınması nedeniyle tanıklara soru soramadıklarını dile getirmiştir.

15. Başsavcılık, bu celsede esas hakkındaki mütalaasını sunmuş ve başvurucunun ankesörlü/sabit hatlarla aranmak suretiyle örgütün askerî mahrem yapılanmasına dahil olduğu kanaatiyle atılı suçtan cezalandırılmasını talep etmiştir. Celse sonunda Mahkeme, başvurucuya esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmasını sunması için süre verilmesine ve 10/5/2019 tarihinde yapılması kararlaştırılan celsede başvurucunun hazır edilmesi için tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumuna müzekkere yazılmasına karar vermiştir.

16. Yargılamanın 10/5/2019 tarihli son oturumunda başvurucu duruşmada hazır edilmeyerek katılımı SEGBİS aracılığıyla sağlanmıştır. Bu celsede başvurucu müdafii, istinabe yoluyla beyanı alınan tanık E.U.Y.nin duruşma salonu dışında hazır bulunduğunu belirterek bu tanığın yeniden ifadesinin alınmasını talep etmiştir. Mahkeme ise; tanığın beyanının istinabe yoluyla usulüne uygun olarak alındığı ve dosyanın esas hakkındaki mütalaaya karşı beyan aşamasında olduğu gerekçesiyle talebin reddine dair ara karar vermiştir.

17. Bu celsede söz alan başvurucu; esas hakkında savunmasını mahkeme huzuruna gelerek vermek istediğini ancak elinde olmayan sebeplerle duruşmaya SEGBİS aracılığıyla katılımının sağlandığından yakınmıştır. Başvurucu ayrıca sabit hatlarla arandığı tarihlerde İstanbul'da görevli olmadığını, aramaların örgütsel amaçla yapılmadığını, tanık beyanlarının da kendisini suçlayıcı nitelikte olmadığını savunmuştur.

18. Yargılama sonucunda Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 13 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkûmiyet kararında; başvurucunun G. Büfe'ye tahsis edilen sabit hattan 18/8/2013 tarihinde O.S. adlı kişi ile bir kez ardışık olarak arandığı, G. Büfe dışındaki diğer sabit hatlardan da 2/3/2013 ila 29/10/2015 tarihleri arasında toplam 53 kez arandığı, bu arama kayıtlarının örgütsel iletişim yöntemleriyle uyumlu olduğu belirtilmiştir. Bunun yanında başvurucu hakkında beyanda bulunan tanıklar E.U.Y. ile Ö.F.Ş.nin ifadelerine de değinildikten sonra bu tanıkların başvurucu ile oldukları döneme ilişkin bilgi ve görgüye dayalı olarak beyanda bulundukları değerlendirilmiş ve tanık beyanları mahkûmiyet için delil olarak kabul edilmiştir. Diğer yandan, tanık beyanları doğrultusunda başvurucunun örgüt içerisindeki konumu, yaptığı görev itibarıyla örgüte sağladıkları fayda ve kastının yoğunluğu dikkate alınarak temel ceza alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmiştir.

19. Başvurucu müdafii -diğerlerinin yanı sıra- beyanları hükme esas alınan tanıkları sorgulayamadıklarını ve hükmün kurulduğu son celsede taleplerine aykırı olarak başvurucunun duruşmaya katılımının SEGBİS aracılığıyla sağlandığına dair itirazlarını ileri sürerek Mahkeme kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesi (Daire) 17/10/2019 tarihinde istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

20. Başvurucu müdafii Daire kararına karşı istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde ileri sürdüğü itirazlarını yineleyerek temyiz kanun yoluna başvurmuştur. Yargıtay 3. Ceza Dairesi, 25/10/2021 tarihinde Dairenin esastan ret kararını onamıştır. Anılan kararda başvurucu hakkında yer verilen açıklamalar şöyledir:

"Her ne kadar mahkeme tarafından sanık Emre Sunar’ın ardışık aramaya dahil olduğu kabul edilmiş ise de; bu aramanın yukarıda anlatılan kriterlere uymaması, tekil aramalar ve tanık beyanları nazara alındığında sonuca etkili görülmemiştir.

...

İl Merkezindeki kontörlü telefon ve ankesörlü telefon olarak kullanımda olduğu tespit edilen telefon hatlarına yönelik CMK'nın 135/6. maddesi gereğince iletişimin tespiti kararları alındığı, bu kararlara dayanılarak (HTS) kayıtlarının incelenmesinde (soruşturma konusu suç ile ilgileri bulunmayan üçüncü kişilere ait veriler ayıklanarak);

Ayrıntıları hükme esas alınan 24.12.2018 tarihli bilirkişi raporunda açıklandığı üzere;

...

Sanık Emre Sunar’ın [...] nolu hatlardan 53 kez tekil olarak arandığı,

...

Tespit edilmiştir.

Sanıklar, aşamalarda alınan savunmalarında, söz konusu aramalara ilişkin makul bir açıklama getirememiştir.

Tüm bu açıklamalar karşısında somut olay irdelendiğinde;

Hukuka uygun olarak elde edilen (HTS) kayıtlarının incelenmesinde, '[...] sanıkEmre Sunar’ın [...] GSM nolu hattının İstanbul İl Merkezinde bulunan ücret karşılığı kullanıma sunulan farklı farklı kez sabit hatlı telefonlardan, (25.03.2012 – 24.10.2015) tarihleri arasında toplam 53 kez tekil [...] olarak arandığının' anlaşılması karşısında, arama sayısı, [ardışık ve periyodik olarak arandıkları tespit edilen diğer sanıklar açısından] aramaların ardışık ve periyodik olması, ardışık aranan kişilerin aynı rütbeden olması, aramaların gerçekleştirildiği zaman, konuşma süreleri, sanıkların farklı sabit hatlardan aranması, aranmaların makul görünmemesi nazara alındığında, sanığın örgütün iletişim metotlarından olan 'ankesörlü/sabit hatlardan aranma' gizli iletişim sistemine dahil oldukları dikkate alındığında, mahkemenin sanıkların örgüt üyesi olduklarına ilişkin kabulünde bir isabetsizlik olmadığı [anlaşılmıştır.]"

21. Başvurucu, nihai hükmü 9/12/2021 tarihinde öğrendikten sonra 28/12/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

22. Komisyon; adli yardım talebinin kabulüne ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki duruşmada hazır bulunma ile tanık sorgulama hakları dışındaki şikâyetlerinin kabul edilemez olduğuna, anılan haklara ilişkin şikâyetlerinin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

A. Duruşmada Hazır Bulunma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

23. Başvurucu; Mahkemece kendisinin son celsede bizzat hazır bulunması kararlaştırıldığı hâlde esas hakkındaki savunmasını yaptığı ve hükmün kurulduğu son celseye katılımının gerekçesiz ve rızasına aykırı olarak SEGBİS vasıtasıyla sağlandığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

24. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde, başvurucunun müdafi yardımından yararlanmak suretiyle herhangi bir sınırlamaya maruz kalmadan ve teknik bir bağlantı sorunu yaşamadan etkili bir şekilde savunma yapma imkânı bulduğu ifade edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne ilişkin beyanında genel olarak bireysel başvuru formundaki iddialarını yinelemiştir.

25. Başvurunun bu kısmı adil yargılanma hakkı kapsamındaki duruşmada hazır bulunma hakkı kapsamında incelenmiştir.

26. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

27. Anayasa Mahkemesi Şehrivan Çoban ve Emrah Yayla ([GK], B. No: 2017/38732, 6/2/2020) kararlarında duruşmada hazır bulunma hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir. Anayasa Mahkemesi, bu kararlarda öncelikle kişilerin talebine aykırı olarak SEGBİS yoluyla duruşmaya katılmasının duruşmada hazır bulunma hakkına yönelik müdahale teşkil ettiğini tespit etmiştir. Bu müdahalenin kanunilik, meşru amaç ve ölçülülük yönünden inceleneceğini ifade etmiştir. Anılan kararlarda 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 196. maddesinin kanunilik ölçütünü karşıladığı, müdahalenin usul ekonomisinin gerçekleştirilmesine yönelik meşru bir amaca dayandığı sonucuna ulaşılmıştır (Şehrivan Çoban, §§ 72-104; Emrah Yayla, §§ 58-86).

28. Anılan kararlarda ölçülülük yönünden yapılan incelemede ise başvurucunun duruşmada hazır bulunma talebinin hangi zorlayıcı nedene dayanılarak kabul edilmediğinin ortaya konulmaması ve başvurucunun SEGBİS yoluyla katıldığı celselerde esaslı işlemlerin yapılması nedeniyle müdahalenin gerekli olmadığı değerlendirilmiştir.

29. Öte yandan Anayasa Mahkemesi daha önce adil yargılanma hakkı güvencelerinden açık veya örtülü şekilde feragat edilmesinin mümkün olduğunu belirterek feragatin Anayasa'ya uygun kabul edilebilmesi için feragat iradesinin açık olmasının ve sonuçlarının kişi yönünden makul olarak öngörülebilir olmasının gerektiğini belirtmiştir. Buna ek olarak asgari usul güvencelerinin sağlanmış olması, ayrıca adil yargılanma hakkından feragat edilmesini meşru olmaktan çıkaran üstün bir kamu yararının da bulunmaması gerekmektedir (Nurettin Balta, B. No: 2016/10023, 28/12/2021, § 45). Örtülü feragatin hangi durumlarda Anayasa'ya uygun kabul edileceğine ilişkin ilkeler genel olarak Ansar Onat (B. No: 2019/14515, 15/6/2022) kararında belirtilmiştir. Buna göre örtülü feragatin geçerli olabilmesi için feragat eden tarafın söz konusu eylemlerinin sonuçlarını makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir. Dolayısıyla yetkili yargı organları bu konuda varsayıma dayalı bir değerlendirme yapmamalıdır (duruşmada hazır bulunma hakkı bakımından yapılan benzer değerlendirmeler için bkz. Emrah Yayla, § 75). Bununla birlikte adil yargılanma hakkı güvencelerinden feragat iradesi, bunu gösteren olguların bulunmasından veya suç isnadı altındaki kişinin tutum ve davranışlarından anlaşılabilir (Ansar Onat, § 21).

30. Başvuru konusu olayda yargılamanın birinci, üçüncü ve beşinci celselerine duruşma salonunda bizzat bulunarak katılan başvurucu, dördüncü ve hükmün kurulduğu altıncı celselere SEGBİS aracılığıyla katılmıştır. Ayrıca beşinci celsenin sonunda bir sonraki celsede hazır edilmesi kararlaştırılan başvurucu, bu ara karara rağmen son celseye SEGBİS aracılığı ile katılmış ve bu celsede başvurucu, esas hakkındaki savunmasını sunacağı bu celsede hazır bulunmak istediği hâlde elinde olmayan nedenlerle SEGBİS aracılığıyla hazır edildiğini beyan etmiştir. Mahkeme ise bir önceki celsede kararlaştırdığının aksine başvurucunun son celseye katılımının hangi nedenle SEGBİS aracılığıyla sağlandığı konusunda değerlendirmede bulunmamıştır.

31. Her ne kadar başvurucu, hükmün kurulduğu son celseye SEGBİS bağlantısı üzerinden katılmışsa da bu celsede başvurucunun esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmasını SEGBİS üzerinden değil duruşmada bizzat hazır bulunarak verme yönündeki talebini Mahkemeye ilettiği dikkate alındığında, başvurucunun açık bir şekilde duruşmada hazır bulunma hakkından feragat ettiğini söylemek de mümkün gözükmemektedir.

32. Öte yandan suç tipi için kanunda belirlenen cezanın ağırlığı arttıkça duruşmada hazır bulunarak savunma yapmanın da öneminin artacağı hususunda tartışma bulunmamaktadır. Buna göre başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hapis cezasıyla cezalandırıldığı dikkate alındığında bizzat duruşmada hazır bulunmak suretiyle savunma yapma yönündeki talebinin önem arz ettiği vurgulanmalıdır (Mehmet Ergün [GK], B. No: 2019/34180, 25/7/2023, § 41).

33. Bu durumda başvurucunun talep etmesine rağmen esaslı bir işlemin yapıldığı duruşmaya SEGBİS aracılığıyla katılmak zorunda kaldığı somut olayda da yukarıda anılan kararlarda yer alan ilkelerden ve ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektirir bir durum bulunmamaktadır.

34. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki duruşmada hazır bulunma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Tanık Sorgulama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

35. Başvurucu, yokluğunda istinabe yoluyla dinlenen ve aleyhinde beyanda bulunan tanıkların tekrar dinlenmesi ve onlarla yüzleştirilmesi yönündeki taleplerinin kabul edilmediğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

36. Bakanlık görüşünde; istinabe yoluyla dinlenen tanıkların duruşmada okunan beyanlarına karşı başvurucunun itirazlarını etkili şekilde sunabildiği, kabul edilebilirlik incelemesi açısından mahkûmiyet kararında tanık beyanlarının belirleyici olup olmadığının ve başvurucunun huzura getirdiği tanığın ifadesinin huzurda yeniden alınmasına ilişkin talebinin soyut nitelikte olup olmadığının ve bu talebin dile getirildiği zamanın da gözönünde bulundurulması gerektiği ifade edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne ilişkin beyanında genel olarak bireysel başvuru formundaki iddialarını yinelemiştir.

37. Başvurunun bu kısmı adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı kapsamında incelenmiştir.

38. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

39. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçuk Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorguya çekme veya çektirme hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir (AZ. M., § 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -tek veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Orhan Güleryüz, § 35).

40. Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmalıdır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu olumsuzluğun telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay, B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda, hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanığın beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, § 39). Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkların -sanığın da onlara soru sormasına imkân sağlayacak ve sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde edecek şekilde- SEGBİS gibi vasıtalarla dinlenmesi telafi edici bir güvence olabilir (bazı değişikliklerle birlikte Uğur Özcan, B. No: 2021/12137, 26/7/2022, § 40). Sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence ise sanığa olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânının tanınmasıdır (Orhan Güleryüz, § 40).

41. Somut olayda Mahkeme, aleyhe beyanda bulunan tanıklar E.U.Y. ve Ö.F.Ş.nin istinabe yoluyla alınan beyanlarını başvurucu ve müdafiine okumuş, başvurucu tarafından son celsede hazır edilen E.U.Y.nin kendisi ve müdafiinin de hazır bulundukları bu celsede yeniden ifadesinin alınması talebini ise reddetmiştir. İlgili duruşma tutanağı ve gerekçeli kararda da tanıkların Mahkemede hazır edilememesinin veya aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenilmemesinin hangi geçerli nedene dayandığına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir. Bununla birlikte, başvurucunun duruşmalarda tanıkları sorgulayamadığından yakınıp son celsede bu durumu telafi etmek üzere tanık E.U.Y.yi hazır ederek tanığın beyanının kendisinin de hazır bulunduğu oturumda yeniden alınmasını talep ettiği gözetildiğinde, bu talebin tanık beyanının istinabe yoluyla usule uygun şekilde alındığı ve yargılamada esas hakkındaki savunmanın alınması aşamasına gelindiğinden bahisle reddedilmesinin makul ve yeterli gerekçe içerdiğinden söz etmek mümkün görünmemektedir. Ancak geçerli bir nedenin ortaya konulmaması, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. İkinci olarak hükmün tek başına veya belirleyici ölçüde başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânına sahip olmadığı bir tanık tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır.

42. Testin ikinci aşaması uygulanırken delilin tekliğinden o delilin sanık aleyhine yegane delil olması, delilin belirleyiciliğinden ise davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileme eğilimi olan delil anlaşılmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Baran Karadağ, § 65). Belirtilmelidir ki bir delilin belirleyici olup olmadığı sadece başvurucunun mahkûmiyeti yönünden değil temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi açısından da dikkate alınmalıdır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hasan Bati, B. No: 2019/8419, 28/6/2022, §§ 33-35). Aksi hâlde suçun sübutu tespit edilerek mahkûmiyete karar verilmesi dışındaki sonuçlar yönünden adil yargılanma güvenceleri anlamsızlaşır. Bu bakımdan mahkûmiyet hükmünün yalnızca sorgulanmamış tanığın ifadesine dayandığı veya cezanın alt sınırdan uzaklaşılmasında sadece sorgulanmamış tanığın ifadesine dayanıldığı bir durumda delilin tek olduğu söylenebilir. Buna karşılık mahkûmiyet hükmü kurulurken veya cezanın alt sınırdan uzaklaşılmasında sorgulanmamış tanığın ifadesinin yanında başka delilin/delillerin de bulunduğu ancak bu delilin/delillerin ağırlığının sorgulanmamış tanığın ifadesine nazaran daha az olduğu hâllerde sorgulanmamış tanığın ifadesinin belirleyici delil olduğu ifade edilebilir. Diğer delillerin ispat gücünün sorgulanmamış tanığın ifadesine nazaran daha yüksek olduğu hâllerde sorgulanmamış tanığın ifadesinin belirleyici delil olduğunun kabulü mümkün olmayacaktır.

43. Duruşmada sorgulanmayan tanığın ifadesinin tek veya belirleyici delil olup olmadığı hususu öncelikle mahkûmiyet gerekçesine bakılarak tespit edilir. Bu açıdan mahkemenin sorgulanmamış tanığın ifadesinin ağırlık derecesini gerekçeli kararda tartışmış olması beklenir. Ancak gerekçeli kararında bu tartışmanın yapılmadığı veya mahkemenin yaptığı değerlendirmenin bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içerdiği hâllerde Anayasa Mahkemesinin kendisi bu değerlendirmeyi yapacaktır.

44. Yargıtay, kişilerin sabit veya ankesörlü hatlarla örgütsel iletişim kurma yöntemi uyarınca FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına dâhil olup olmadıklarının hukuki bir kesinlik içinde ortaya konulabilmesi için somut olayın özelliğine göre yapılması gerekli görülen araştırma işlemlerini içtihatlarında açıkça belirlemiştir (bkz. Murat Albayrak [GK], B. No: 2020/16168, 8/3/2023 § 131).

45. Yargıtay kararlarında, anılan iletişim yönteminin örgütsel boyutuna dair yapılan açıklamalar doğrultusunda FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına mensup kişilerin birbirleriyle gizlilik içerisinde iletişimi sağlamak amacıyla bu yöntemi kullandıkları değerlendirilmiştir. Yargıtay içtihatlarında sonuç olarak bir askerî personelin örgütün gizlilik ve deşifre olmamak kuralına riayetle, örgütün talimatı ile ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar ile mahrem imam tarafından arandığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması hâlinde bu verilerin HTS kayıtlarının kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olduğu kabul edilmiştir (bkz. Murat Albayrak § 127).

46. Bu bağlamda, anılan kararda örgütün söz konusu iletişim yöntemine dair uyguladığı tedbir kuralları dikkate alınarak kolluk makamlarınca söz konusu hatlarla ilgili olarak kişiselleştirilmiş ayrıntılı analiz raporu düzenlenmesinin önemine vurgu yapılmıştır. Bunun yanı sıra, BTK'dan baz istasyonlarını ve "0" saniyeli çağrıları da kapsayan HTS kayıtlarının getirtilmesi, bu yöntemle arandığı tespit edilen kişilerin görev yaptıkları diğer şehirlerde de aynı yöntemle aranıp aranmadığına dair analiz raporu düzenlenmesi, mahrem yapılanmaya yönelik adli işlemler kapsamında haklarında soruşturma veya kovuşturma bulunan kişiler arasında itiraflarda bulunanların beyanlarının temin edilmesi ve gerektiğinde bu kişilerin de tanık sıfatıyla ifadelerinin alınması gerektiği değerlendirilmiştir (bkz. Murat Albayrak, § 132).

47. Somut olayda Mahkeme; başvurucunun örgütün sivil mahrem imamı konumundaki kişiler tarafından ankesörlü/sabit hatlardan farklı tarihlerden bir kez ardışık, elli üç kez de tekil olarak aranmak suretiyle "ankesörlü/sabit hatlardan aranma" gizli iletişim sistemine dâhil olmak suretiyle örgütün askerî mahrem yapılanmasında yer aldığına ve iki tanığın katıldıkları örgütsel toplantılarda başvurucuyu da iki-üç kez gördüğüne dair ifadelerine istinaden mahkûmiyet hükmü kurmuş, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinde tanık beyanlarını da aleyhe delil olarak değerlendirmiştir.

48. Yargıtay kararında ise, sivil mahrem imamlar tarafından başvurucunun GSM hattına yapılan aramaların ardışık değil tekil nitelikte olduğuna dair tespitte bulunulduktan sonra Mahkemenin ardışık aramaya dair hatalı değerlendirmesinin tekil aramalar ve tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde mahkûmiyet kararı açısından esasa etkili olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu durumda, yalnızca istinabe yoluyla alınan ifadelerinin okunmasıyla yetinilen tanıkların, başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında ve temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinde önemli ağırlıkta bir delil olarak dikkate alındığı sonucuna ulaşmak mümkündür. Diğer bir ifadeyle sorgulama imkânı tanınmayan tanıkların ifadelerinin mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

49. Son olarak yargılama sürecinde başvurucuya olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmıştır. Ancak gerekçeli kararda, 2008 yılında birkaç kez katıldığını kabul ettiği toplantıların örgütsel nitelikte olmadığını savunan başvurucunun, bu toplantıların örgüt mensupları tarafından organize edilen örgütsel toplantı olduğu yönündeki sorgulanamayan tanık beyanlarını doğrulayan başkaca delillere dayanıldığına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir. Dahası 5271 sayılı Kanun'un 180. maddesinin " ...tanık veya bilirkişinin aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenebilmeleri olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak ifade alınır." şeklindeki (5) numaralı fıkrasına rağmen Mahkemenin sözü edilen tanıkları SEGBİS yoluyla neden dinlemediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye de ulaşılamadığı gibi başvurucunun son oturumda hazır ettiği tanık E.U.Y.nin dinlenmemesi hususunda geçerli bir neden de ortaya konulmamıştır. Sonuç olarak güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanık beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alındığı hâlde savunma tarafına karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin tanınmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda tanıkların duruşmada dinlenmemelerinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.

50. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

51. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılama yapılması ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

52. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

53. Bu konuda önemle belirtilmelidir ki bireylerin suçlu olup olmadığına karar vermek veya verilen cezanın daha hafif ya da ağır olması gerekip gerekmediğini belirlemek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Ruhşen Mahmutoğlu, B. No: 2015/22, 15/1/2020, § 67). Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak uyuşmazlığı çözen ve kanun yolu denetimini yapan mahkemelere aittir (Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 44). Bu bağlamda somut olayda başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işleyip işlemediği yönünde karar vermek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı, sanığın beraat ettiği anlamına gelmediği gibi ihlal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak yeniden yargılama neticesinde sanık hakkında mutlaka beraat kararı verilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. İhlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemler yerine getirildikten sonra yapılacak değerlendirmede mahkemenin mevcut belgelerle birlikte delillerin takdir biçimine göre benzer veya farklı bir sonuca varması mümkündür.

54. Öte yandan yeniden yargılama yapılmasının yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Duruşmada hazır bulunma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. 1. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki duruşmada hazır bulunma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin duruşmada hazır bulunma ve tanık sorgulama haklarının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/35, K.2019/195) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 18.800 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 12/6/2024tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.