AYM'nin 2020/28269 başvuru numaralı kararı

RESEN GİZLİLİK KARARI

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, çocuğun cinsel istismarı suçunun işlendiği iddiasıyla yapılan şikâyet üzerine başlatılan soruşturma sonucu kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucunun yasal temsilcisi olan anne, ilk evliliğinden olma 9/8/2003 doğumlu kızı T.K.nın 2014ile 2016 yılları arasında üvey dedesi S.D.nin cinsel istismarına uğradığını ileri sürerek 31/1/2018 tarihinde Antalya Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) şikâyette bulunmuştur.

3. Yasal temsilci olan anne; Başsavcılık tarafından başlatılan soruşturma kapsamında alınan ifadesinde önceki evliliğinden olma kızı T.K. ile birlikte şikâyet tarihinden yaklaşık 1,5 yıl öncesine kadar ikinci evliliğini yaptığı eşinin babası olan S.D.nin evinde yaşadıklarını ve daha sonra taşındıklarını, T.K.nın şikâyet tarihinden on beş gün kadar önce kendisine anlattığına göre kayın babası S.D.nin aynı evde yaşadıkları süre boyunca değişik tarihlerde T.K.ya cinsel temas içeren eylemlerde bulunduğunu, "Kızının ne yapıyorsun?" diye tepki vermesi üzerine ise onu "Bak kimseye söyleme rezil olursun, annen, baban boşanmak zorunda kalır." şeklinde korkuttuğunu belirtmiştir.

4. Başsavcılık aynı gün T.K.yı mağdur sıfatıyla beyanının alınması için Antalya Çocuk İzlem Merkezine (İzleme Merkezi) sevk etmiştir. Cumhuriyet savcısı, adli görüşmeci ve vekili eşliğinde alınan ifadesinde T.K., üvey dedesi olan şüphelinin aynı evde ikamet ettikleri zaman zarfında birden çok kere vücudunu ellediğini, bir seferinde de parmağını cinsel organına soktuğunu, bilgisayarından ya da telefonundan açtığı cinsel içerikli videolar izlettiğini, yaşanılan olayları kimseye anlatmaması konusunda kendisini tehdit ettiğini; yaşadıklarını öz babasıyla ayrılık yaşayan annesini üzmemek ve üvey dedesinin olanları birine söylerse annesinin boşanacağını ve sokakta kalacaklarını söylemesi üzerine korktuğu için kimseyle paylaşmadığını, olayları şimdi anlatmasının nedeninin ise benzer şeyler yaşamış olan bir arkadaşının olanları ailesine anlatmasından aldığı cesaret olduğunu söylemiştir. T.K., üvey dedesinin bu eylemleri anne ve babası evde yokken yaptığını, dedesinin eşi evdeyse eşini komşuya gönderdiğini de ifade etmiştir.

5. Hemşire olan adli görüşmeci aynı tarihli adli görüşme değerlendirme raporunda; başvurucunun anlama, kavrama ve ifade etme ile ilgili bir sorunu olmadığını, zihinsel gelişiminin içinde bulunduğu dönemle, anlatımlarının da beden diliyle uyumlu olduğunun gözlemlendiğini belirtmiştir.

6. Başsavcılığın talebi üzerine yine aynı gün Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen sağlık raporunda T.K.nin vücut muayenesinde herhangi bir cinsel ilişki iz ve emaresi bulunmadığı ancak T.K.nin çocuk psikiyatrisi birimine sevkinin uygun olacağı tespitleri yapılmıştır.

7. Başsavcılık talebi üzerine alınan ve bir çocuk psikiyatrisi uzmanı tarafından hazırlanan 7/2/2018 tarihli raporda; yapılan testlerde sinirlilik, olayla ilgili düşlemler, depresif belirtiler gibi travma sonrası stres bozukluğu ile uyumlu bulgular gözlenen ve psikiyatrik tedavi önerilen küçüğün cinsel istismar fiilinin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamadığı, ifadeleriyle psikolojik belirtilerin birbiriyle örtüştüğü ve ifadelerine itibar edilebileceği tıbbi kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

8. S.D.nin evinde yapılan aramada ele geçirilen dizüstü bilgisayar, cep telefonu, üç flash bellek ve bir hard disk üzerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 23/2/2019 tarihli CD İzleme ve Çözümleme Tutanağı'na göre birçok doküman, yetişkinlere ait pornografik içerikli birçok fotoğraf ve küçük bir kız çocuğunun banyoda çıplak hâlde çekilmiş dört fotoğrafı tespit edilmiştir. Başvurucu vekili, Başsavcılığa verdiği 16/7/2019 tarihli dilekçede bu dört fotoğrafın anne T.D.nin ikinci evliliğinden dünyaya gelen ve dede S.D.nin öz torunu olan T.D.ye (cinsel istismar suçunun mağduru olduğu iddia edilen T.K.nın anne bir olan üvey kardeşi) ait olduğunu beyan etmiştir.

9. Şüpheli S.D. Cumhuriyet savcısı huzurunda ve müdafii eşliğinde alınan ifadesinde, oğlu ile başvurucunun yasal temsilcisinin evlendikten sonra yanlarına taşındığını ve bir süre aynı evde birlikte yaşadıklarını, oğlunun ve başvurucunun yasal temsilcisi olan gelininin önceki borçlarından dolayı sürekli kendisinden para talep ettiklerini, sahibi olduğu bir tarlanın satılarak elde edilen paranın kendilerine vermesini istediklerini ancak bunu kabul etmediği için ev içinde sürekli huzursuzluk çıkardıklarını, bu nedenle eşiyle (S.D.nin eşi) T.K.nın kavga ettiğini, tarla satılmayınca oğlu ile ailesinin evden ayrıldıklarını ancak para istemeye devam ettiklerini, T.K.nın iftira atmasının sebebinin bu olabileceğini, nakliye işiyle uğraşıp şoförlük yaptığı için ayın yirmi beş günü evde olmadığını, evindeki dijital materyallerde bulunan pornografik fotoğrafların kendisiyle ilgisi olmayıp fotoğrafları bilgisayarı ortak kullanan oğullarının yüklemiş olabileceğini, küçük çocuğun banyo yaparken çekilmiş fotoğraflarının ise -hatırladığı kadarıyla- anı olması için bizzat T.K. tarafından çekildiğini beyan etmiştir.

10. Başsavcılıkça tanık olarak dinlenen üvey baba F.D. istismar olayına dair görgüye dayalı bilgisi olmadığını ifade etmiştir. Tanık olarak dinlenen S.D.nin eşi Y.D. ise ifadesinde; T.K. ile aynı evde kaldıkları dönemde T.K.nın bir defasında kendisine "Bu borcu, yani annesinin borcunu ödeyin, ödemezseniz ben ya oğlunuza yani F...'ye ya da size iftira atacağım." dediğini, arsaların satılarak parasını almak için böyle bir yola başvurduklarını, evdeki bilgisayarın çocuklarından kaldığını, bilgisayardaki fotoğrafların eşine ait olmadığını, küçük çocuğun banyo fotoğraflarını ise kendisi torununu yıkarken hatıra olsun diye kardeşi T.K.nın çektiğini söylemiştir.

11. Başsavcılık, toplanan bilgi ve belgelerden müştekinin soyut iddiası dışında şüphelinin yüklenen suçu işlediğini gösterir, dava açmaya yeterli olan kanıt ve emare bulunmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle 9/12/2019 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Kovuşturmaya yer olmadığı kararına yapılan itiraz Antalya 5. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından 26/4/2020 tarihinde reddedilmiştir.

12. Başvurucu 28/7/2020 tarihinde nihai kararı öğrenmesinin ardından 26/8/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

13. Diğer taraftan başvurucu, başvurusu Anayasa Mahkemesi önünde derdest iken 5/2/2021 tarihli dilekçe ile söz konusu karara karşı kanun yararına bozma talebinde bulunmuş; Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü 10/12/2021 tarihli yazısı ile kanun yararına bozma yoluna gidildiği görüşünü bildirmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10/1/2022 tarihli kanun yararına bozma talebi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesi 7/6/2022 tarihli kararı ile kanun yararına bozma talebinin reddine karar vermiştir.

14. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

15. Başvurucu; aynı evde yaşadıkları üvey dedenin cinsel istismarına maruz kaldığını, bu olay nedeniyle başlatılan soruşturmanın etkili şekilde yürütülmemesi sonucu üvey dede hakkında ceza davası açılmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

16. Başvuru, kötü muamele yasağının usul boyutu kapsamında incelenmiştir.

17. Başvurucu, başvuru tarihi itibarıyla reşit değildir. Başvurucunun sunduğu ve bireysel başvuru için özel yetki içeren vekâletname ise başvurucunun annesinin veli sıfatıyla temsilen imza etmek suretiyle düzenlenmiştir. Başvuruya konu kötü muamele iddiasının mağduru doğrudan başvurucudur. Başvurucunun annesinin söz konusu iddia bağlamında mağdur sıfatını taşımadığı açık olduğundan usule uygun vekâletname ile yapılmış bireysel başvuruda başvuru ehliyeti bakımından bir eksiklik görülmemiştir. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

18. Devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin usule ilişkin yönü -bireyin Anayasa'nın 17. maddesini ihlal eder biçimde kötü muameleye maruz kaldığına ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması koşuluyla- her türlü fiziksel ve ruhsal saldırıya ilişkin olaylardan sorumlu kişilerin belirlenmesini ve gerekiyorsa bu kişilerin cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütülmesini gerektirir. Yürütülecek bu soruşturmanın temel amacı kişinin maddi ve manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermelerini sağlamaktır (Z.C. [GK], B. No: 2013/3262, 11/5/2016, §§ 88, 90).

19. Ceza soruşturmalarının etkili bir şekilde yürütüldüğünün kabul edilebilmesi için yetkili makamların olaydan haberdar olur olmaz resen harekete geçmesi, soruşturmadan sorumlu ve incelemeleri yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden bağımsız olması, olayı aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delillerin tespit edilmesi, soruşturmanın kamu denetimine açık olması yanında mağdurların meşru menfaatlerini korumak için soruşturmaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımlarının sağlanması ve soruşturmaların makul bir özen ve süratle yürütülmesi gerekir (Z.C, §§ 92, 93).

20. Çocukların kendilerini korumalarındaki zorluk ve faillerin bu suçları büyük engellerle karşılaşmadan işleyebilmeleri cinsel istismarın yetişkinlere nazaran çocuklar için daha kolay işlenmesine neden olmakta ve bu suçlar, çocukların psikolojileri ile fizyolojilerinde yetişkinlere göre daha ağır etkiler bırakmaktadır. Bu bağlamda söz konusu suçların işlenmesini önleyici ve caydırıcı nitelikte tedbirlerin alınması devletin en önemli pozitif yükümlülüklerinden biridir. Zira Anayasa'da olduğu gibi çocukların korunmasına yönelik tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile tüm uluslararası metinlerde de çocukların cinsel istismarı ve cinsel sömürüsü hakkında etkili ve caydırıcı cezalar düzenlenmesi de dâhil olmak üzere devletlerin bu konuda gerekli tedbirleri almasına özellikle vurgu yapılmaktadır (AYM, E.2015/43, K.2015/101, 12/11/2015, § 16).

21. Yasal temsilci olan anne olayların başladığı tarihte on bir yaşında olan kızının, üvey dedesinin cinsel istismarına uğradığını anlatması üzerine Başsavcılığa şikâyet dilekçesi vermiştir.

22. Yasal temsilcinin şikâyeti üzerine Başsavcılıkça derhâl soruşturma başlatılmış, mağdur küçüğün İzleme Merkezinde bir adli görüşmeci aracılığıyla ifadesi alınmış, küçüğün sağlık raporu ile bir çocuk psikiyatr uzmanının hazırladığı rapor dosyaya kazandırılmıştır. Soruşturma kapsamında yasal temsilcinin ve tanık gösterdiği eşinin ifadeleri detaylı şekilde dinlenmiştir. Şikâyet edilen S.D.nin savunma ve iddiaları kayıt altına alınmış, S.D.nin dinlenilmesini istediği eşi Y.D.nin de tanıklığına başvurulmuştur. Tanıklar, iddia edilen cinsel istismar olayına ilişkin olarak görgüye dayalı bir bilgileri olmadığını ifade etmiştir. Olayın aydınlığa kavuşturulabilmesi için şikâyet edilenin evindeki dijital materyallere el konulmuş, materyaller üzerinde incelemeler yapılmıştır.

23. Tanık ifadelerinin alınmasının ardından Başsavcılık tarafından şüpheli hakkında ceza davası açılmamasına karar verilmiş, kararda mağdur beyanını doğrulayan delil bulunmaması nedeniyle dava açmayı gerektiren yeterli şüphenin oluşmadığı açıklanmıştır.

24. Öncelikle hemşire olan adli görüşmeci tarafından hazırlanmış olan adli görüşme değerlendirme raporunda; başvurucunun anlama, kavrama ve ifade etme ile ilgili herhangi bir sorununun olmadığının, zihinsel gelişiminin içinde bulunduğu gelişim dönemi ile uyumlu olduğunun ve anlatımlarının beden dili ile uyumlu olduğunun gözlemlendiği belirtilmiştir (bkz., § 5). Bir çocuk psikiyatrisi uzmanı tarafından hazırlanmış olan 7/2/2018 tarihli raporda ise yapılan testlerde sinirlilik, olayla ilgili düşlemler, depresif belirtiler gibi travma sonrası stres bozukluğu ile uyumlu bulgular gözlenmiş olan ve psikiyatrik tedavi önerilen başvurucunun cinsel istismar fiilinin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamadığı, ifadeleriyle psikolojik belirtilerin birbiriyle örtüştüğü ve ifadelerine itibar edilebileceği tıbbi kanaatine varıldığı belirtilmiştir(bkz., § 7). Ancak soruşturma dosyasına yansıyan bu raporlarda çocuğun travmaya bağlı birtakım psikolojik rahatsızlıklar geçirdiği ve ifadelerine itibar edilebileceği tıbbi kanaatine varılmış olduğu belirtilmesine rağmen söz konusu raporların Başsavcılık kararında tartışılmaksızın soruşturmada delil olarak kabul edilmediği gözlemlenmiştir.

25. Yine somut olayda, soruşturma sürecinde S.D.nin evinde yapılan aramada ele geçirilen dizüstü bilgisayar, cep telefonu, üç flash bellek ve bir hard disk üzerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 23/2/2019 tarihli CD İzleme ve Çözümleme Tutanağına göre dokümanların ve dosyaların içinde yetişkinlere ait pornografik içerikli birçok görüntü ile küçük bir kız çocuğunun banyoda çıplak olduğu dört fotoğraf tespit edilmiştir (bkz. § 8).

26. Tespiti yapılan bu pornografik içerikli görüntü ve fotoğraflara ilişkin olarak Cumhuriyet Savcısı huzurunda verdiği ifadesinde S.D.nin, evindeki dijital materyallerde bulunan pornografik fotoğrafların kendisiyle ilgisi olmayıp fotoğrafları bilgisayarı ortak kullanan oğullarının yüklemiş olabileceğini beyan etmiş olduğu görülmektedir. Çocuk T.K., üvey dedesi S.D.nin, bilgisayarından ya da telefonundan açtığı cinsel içerikli videoları kendisine izlettiğini iddia etmiş olmasına rağmen, ifadelerine başvurulan diğer tanıklara ve yasal temsilciye bu hususta herhangi bir soru sorulmadığı; bu iddiaya ilişkin görüntü ve fotoğraf olmasına rağmen Başsavcılıkça herhangi bir araştırma yapılmaksızın ve bu konu kararda tartışılmaksızın söz konusu hususların soruşturmada delil olarak ele alınmadığı gözlemlenmiştir.

27. Bu aşamada belirtmek gerekir ki; 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Çocukların Cinsel İstismarı" kenar başlıklı 103. Maddesi ile on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranışın cinsel istismar olduğu açıkça düzenlenmiştir. Bu halde Başsavcılıkça S.D. tarafından küçüğe pornografik fotoğrafların/videoların izletilmiş olduğu iddiasının üzerinde hiç durulmaksızın sonuca gidilmiş olması da soruşturmanın etkinliğinin sağlanması bakımından bir eksiklik olarak görülmüştür.

28. Çocuğun cinsel istismarı iddiasının hassasiyetle ele alınarak çocuk odaklı soruşturma ve/veya kovuşturma yapılması etkili soruşturma yükümlülüğünün bir parçasıdır. Çocuğun üstün menfaati gözetilerek tespit edilen olguların delillerle uyumlu şekilde yorumlanarak bir sonuca ulaşılması devletin çocukları koruma yükümlülüğünün tartışmasız bir başka unsurudur.

29. Farklı ifadeyle bir taraftan yasal düzenlemelerle çocuklar aleyhine işlenen cinsel suçların daha ağır yaptırımlarla cezalandırılması öngörülerek bu suçların caydırıcılığının artırılması hedeflenirken diğer taraftan bu suçlarla ilgili yapılan şikâyet veya ihbarların özensiz biçimde soruşturması hedeflenen caydırıcılığı zedeleyecek mahiyettedir. Devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında, gerçekleştiği iddia edilen çocukların istismarlarına yönelik eylemlere ilişkin soruşturmaların ancak ciddiyetle ve detaylı yapılması hâlinde çocukların korunmasından tam anlamıyla söz edilebilecektir (S.B. ve diğerleri, B. No: 2016/59765 17/6/2020, § 44).

30. Elbette soruşturma sürecinin sonunda, eksiksiz toplanan deliller analiz edilirken değerlendirmeye esas alınamayacak olan ilgisiz hususlar ihmal edilerek bir sonuca ulaşılabilir. Anayasa Mahkemesinin yargı makamlarının delil değerlendirmesine ve hukuki yorumlarına müdahale etmesi kural olarak düşünülemez ise de delillerin analizi sonucu ulaşılan sonuçlar Anayasa'da güvence altına alınan temel hakları -somut olayda kötü muamele yasağını- işlevsiz hâle getirecek mahiyette olmamalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. S.B. ve diğerleri, § 45).

31. Somut olayda mağdur çocuğun ayrıntılı beyanı ile bu beyanı destekleyen sağlık raporlarının başvurucunun iddiasını savunulabilir kıldığı ortadadır. Bu itibarla çocuğun cinsel istismarı gibi ağır nitelikteki bir suça ilişkin yapılan şikâyeti destekleyen makul delillerin varlığı da dikkate alındığında söz konusu delillerin tartışılarak bir sonuca ulaşılması, aksi kanaate varılmışsa nedenlerinin ve bu nedenleri destekleyen delillerin tereddüt yaratmayacak şekilde izah edilmesi gerektiği açıktır.

32. Yukarıdaki tespitler ışığında yürütülecek adli sürecin mutlaka bir dava açılması ya da açılan davanın belli bir hükümle sonuçlanması gerektiği anlamına gelmemekle birlikte başvuru konusu olayda Başsavcılık tarafından yürütülen soruşturmanın etkili olmadığı değerlendirilmiştir.

33. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağı kapsamında devletin usul yükümlülüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

34. Başvurucu, ihlalin tespiti ve yeniden soruşturma yapılması talebinde bulunmuştur.

35. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği soruşturma mercilerince yapılması gereken iş, yeniden soruşturma işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun niteliği gereği kamuya açık belgelerde başvurucunun ve temsilcisinin kimliğinin RESEN GİZLİ TUTULMASINA,

B. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin kötü muamele yasağının usul boyutunun ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere Antalya Cumhuriyet Başsavcılığına (Sor. No: 2018/9502) GÖNDERİLMESİNE,

E. 446,90 TL harç ve 18.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 19.246,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 17/9/2024 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.