Türk Medeni Kanunu’nun ‘’Tapu Sicilinin Açıklığı’’ başlıklı 1020. maddesi’nin
1. Fıkrasında ‘’Tapu sicili herkese açıktır.’’ cümlesi yer almaktadır. Eşya hukukundaki ayni hakların aleni olması ilkesinin yansıması olan bu madde, tapu sicilinin herkese açık olduğunu düzenlerken,
2. Fıkrasında ‘’ İlgisini inanılır kılan herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfanın ve belgelerin tapu memuru önünde kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin kendisine verilmesini isteyebilir.’’ hükmü yer almaktadır. Son olarak hükmün
3. Fıkrasında ‘’Kimse tapu sicilindeki bir kaydı bilmediğini ileri süremez.’’ denmektedir.
Madde metni bir bütün olarak incelendiğinde, tapu sicili herkese açıktır ama tapu kayıtlarını incelemek, bilgilere ulaşabilmek için ‘’ilgisini inanılır kılmak’’ gerektiği belirtilmiştir. Uygulamada madde metninde yer alan bu ifade, tapu müdürlerinin takdirine bırakılmış gibidir. Zaten madde metnindeki esas çelişki de buradadır. Hükmün lafzi yorumundan hareketle tapu sicili herkese açıkken, sadece ilgisini inanılır kılanların inceleme yapabilmesinin tutarsız olduğu açıktır. Bunun üzerine sadece ilgisini inanılır kılanların tapu kayıtlarını inceleyebileceği hükmüne yer verirken, kimsenin tapu sicilindeki bir kaydı bilmediğini ileri süremeyeceği yolundaki ilke iyice kafa karıştırmaktadır. Herkes tapu sicilindeki kayıtları bilmek zorundadır ancak herkes tapu kayıtlarını inceleyemez demek hukuk metodolojisi bakımından bu hükmün tartışmaya değer bir sorun yaratacağı da ortadadır.
Uygulamada ise zaman zaman bu hususun tapu müdürlüklerinin adeta insiyatifine bırakılmış bir durum söz konusudur. Örneğin bir taşınmaz ile alakalı dava açmadan önce avukatların tapu müdürlüklerine gittiğinde taşınmaz bilgisi incelemeden önce karşısına çıkan ilk sorunlardan biri de tam olarak budur. ‘’İlgisini inanılır kılmak’’ bazen avukatlar bakımından adeta vekaletname ibrazına bağlı tutulmaktadır. Oysa ki avukat, müvekkili ile sözleşme yapmadan önce, sözkonusu davaları açmakta hukuki yararın bulunup bulunmadığını bilmek, açacağı davada hasım tespitini doğru yapmak ister. Yine avukat, sicilde bulunan hukuki işlemin sebebine göre davanın nasıl açılacağını tayin etmek ister ve gidişatı buna göre belirler. Hal böyleyken, tapuda avukatların inceleme yapmasının önüne getirilen vekaletname ibrazı sorununun mevzuatta kanuni bir temeli olmadığı gibi, hukuk mantığına ters olduğu da açıktır.
Avukatların bilgi ve belge inceleme yetkileri ile ilgili 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 2. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekâletname ibrazına bağlıdır..." hükmü yer almaktadır.
Yani bilgi ve belge incelemesi yapmak, vekaletname şartına tabi tutulmamış, ayrık hükümler saklı kalmak kaydıyla denilerek inceleme yetkisinin sınırları çizilmiştir. Bu aşamada karşımıza Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nun ilgili hükümleri çıkmaktadır. Gerçekten de tapu kütüğündeki bilgilerin herkese açık olmasının sağlanmasında, kişilerin özel yaşamlarının gizliliği açısından sakıncalar doğurabileceği düşünülebilir. Böyle bir durumun, taşınmaz mal sahiplerinin bazıları açısından istenir bir şey sayılmaması olanaklıdır. Ama çağdaş hukukta toprak mülkiyetinin, bireysel çıkarların ötesinde, kamuyu ilgilendiren bir boyutu olduğu unutulmamalıdır. (Bilgi Edinme Hakkı Kanunu MK 1020/2’yi Yürürlükten Kaldırdı Mı?, Prof. Dr. Rona AYBAY, TBB Dergisi, Sayı 53, 2004.) MK madde 1020’nin tapu sicilindeki bilgilere ulaşabilmeyi “ilgisini inanılır kılma” koşuluna bağlamasına karşılık, Bilgi Edinme Hakkı Kanunu bu anlamda hiçbir koşul içermemektedir. Bilgi Edinme Kanunu 4. maddesine göre, “Herkes bilgi edinme hakkına sahiptir”.
Bilgi Edinme Kanunu’nun kapsamına, “kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları” girmektedir (mad. 2). Bunun sonucu olarak da gerçek ve tüzel kişiler, bilgi edinme hakkını kullanarak, kamusal nitelikteki her türlü kurum, kuruluşa başvuruda bulunup, bu kurumların elinde bulunan bilgilere ulaşabileceklerdir.
Yukarıda da belirttiğimiz gibi Bilgi Edinme Kanunu, bu başvuruyu, ulaşılmak istenilen bilgi ile şu ya da bu biçimde “ilgili” olmak gibi bir koşula bağlamamıştır. Bu serbestlik, Türk vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye’de tescilli (Türk uyruklu) tüzel kişiler bakımından mutlaktır. Kanunda: “Bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren diğer kanunların bu Kanun’a aykırı hükümleri uygulanmaz.” (mad. 5/II). denmektedir.
Bu haliyle MK 1020/2’de aranan ilgisini inanılır kılan ibaresi yer almayan, Medeni Kanun’a göre daha özel nitelikli kanunun bu hükmünün uygulanması gerektiği ortadadır. Tapu idarelerinin kayıt ve tescil ettikleri bilgiler, Bilgi Edinme Kanunu’nun dördüncü bölümünde düzenlenen “Bilgi Edinme Hakkı’nın Sınırları’’ kapsamında sayılması da mümkün değildir.
İlgili kanunda bu istisnalar :“Yargı denetimi dışında kalan işlemler” (mad. 15), ”Devlet sırrına ilişkin bilgi ve belgeler“(mad. 16), “Ülkenin ekonomik çıkarlarına ilişkin bilgi veya belgeler“(mad. 17), ”İstihbarata ilişkin bilgi ve belgeler” (mad. 18), ”İdari soruşturmaya ilişkin bilgi veya belgeler” (mad. 19) ”Adli soruşturma ve kovuşturmaya ilişkin bilgi veya belgeler” (mad. 20), “Özel hayatın gizliği” (mad. 21), “Haberleşmenin gizliliği” (mad. 22), ”Fikir ve sanat eserleri” (mad. 24) vb . olarak sayılmıştır. Tapu kütüklerine kayıtlı bilgiler, Bilgi Edinme Kanunu’nda sayılan “istisna” alanlarının hiçbirine girmediği ortadadır.
Mevzuat bu şekildeyken, uygulamada avukatların özellikle tapu kayıtları incelemesinde yaşadığı sorunlara kulak vermek gerekmektedir. Bilgi Edinme Hakkı Kanunu olmasaydı dahi, avukatın salt ‘’avukatlık mesleği icra etmesi’’ dahi zaten ilgisini inanılır kılmaktayken, pratikte hala daha böyle sorunların yaşanıyor olması üzücüdür.
Danıştay 1. Dairesinin 10.04.2002 gün ve 2002/26 E. 2002/52 K. sayılı istişari nitelikteki kararında yer alan; yasadaki avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgelerin kapsamının, avukatların görevleriyle ve gerek duyma ifadesiyle ilgili açıklamalarda belirtilen sınırlar içinde anlaşılmalı ve değerlendirilmelidir görüşü ortadadır. Yine, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü, Tasarruf İşlemleri Daire Başkanlığının 08.08.2001 gün ve 2001/11 sayılı genelgesinde yer alan, "...Kamu görevi ifa eden avukatların vekaletname ibraz etmeden yazılı olarak talepte bulunması koşuluyla bir memur huzurunda tapu sicilini inceleyebilmeleri ve görevleri sırasında kendilerine kolaylık sağlanması gerekir.
Ancak avukatların tapu sicilinden örnek istemeleri halinde vekaletname ibraz etmeleri zorunlu olup, (belge örneği istemlerinde ilginin saptanması gerekmektedir.) gerekli harç ve vergilerin vs. tahsilini müteakiben vekili kılındığı ölçüde belge örneklerinin verilmesi mümkün bulunmaktadır" yazısı bulunmaktadır. Hukuk eğitimi almamış tapu memurlarının kanun hükmünü amaçsal olarak yorumlamakta sıkıntı çekmesi elbette ki doğaldır, ancak ilgili yazıların kendilerine bu anlamda bir yön göstermesi gerekmektedir.
Keza, avukatın açacağı davada doğru hasmı tespit etmek ve doğru dava açabilmek için kendisine gerekli bilgi olan tapuda malik olarak görünen üçüncü kişilerin nüfus bilgilerini istediği, istenilen bilginin tapu kayıtlarında yer alan bir bilgi olduğu, aynı zamanda avukatın doğru davayı açabilmesi ve doğru hasma davayı yöneltebilmesi için gerekli bir bilgi olduğu, aksi halde yanlış dava açılabileceği, açılan yanlış dava nedeniyle davanın reddedilebileceği, bunun üzerine karşı vekalet ücreti takdir edilebileceği, gerekli bilgiyi almadan yanlış dava açan avukat açısından Avukatlık Kanununun 34. maddesinde yer alan “özen yükümlülüğüne” aykırı davranıştan sorumluluğa gidilebileceği, zamanaşımı gibi nedenlerle müvekkilinin hak kayıplarına uğramasına neden olunabileceği, bu yönüyle belge inceleme ve örnek almada gerekliliğin doğduğu ve beyan doğrultusunda avukatın ilgili olduğuna karar verilerek inceleme yapabilmesinin kolaylaştırılması gerektiği açıktır.
Neticeten, avukatların salt 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca doğan tüm yetkilerinin, usulüne uygun olarak kullandırılması gerektiği, sorunun sadece mesleğe dair değil de kamu kurum ve kuruluşlarının zaman zaman kanunların amir hükümlerinin açık olduğu halde aykırı uygulamalara veya kanunun hiç uygulanmamasına yani ’’yasaların etkiliği’’ sorununa eğilinmesi, kanuna aykırı uygulamaların ‘’hukuk devleti’’ ilkesine ne derece zarar verdiğinin tahlil edilerek, özelde makalede yazılan bu sorunun genel olarak ise kanunların uygulanmasının uygulayıcıların takdirlerine bırakılmasından vazgeçilmesine bağlı olacağı kuşkusuz olup; çözümün ise gereken hukuk nosyonunun tüm kamu kurum ve kuruluşlarına köktencil bir yaklaşımla verilmesinin olduğu aşikardır.
