Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2012/11197 E., 2013/6909 K. sayılı ilamı ile; Ceza yasası uygulamasında, bir kimsenin “kamu görevlisi”, yaptığı faaliyetin de kamusal faaliyet sayılabilmesi için kamu adına yürütülen bir faaliyetin bulunması, bunun da Anayasa ve yasalarla belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerektiği, avukatların 1136 sayılı kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile barolar ve Türkiye Barolar Birliği organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı, 5237 sayılı TCK’nun 5. Maddesinin 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle kanunun genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikteki Avukatlık Yasasının 62. Maddesinin de özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçları bakımından zımnen ilga edilmiş sayılacağı belirtilmek suretiyle, zımmete geçirilen malın devlete veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşması bakımından öneminin olmadığını ve avukat olan sanığın müvekkili olan katılan adına borçludan 15.500 lira tahsil ettiği, ancak bu paranın 7.700 lirasını katılana ödemeyerek mal edindiğinin sabit olması karşısında eyleminin nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı yönünde karar verilmiştir. 

Söz konusu kararın Anayasaya, Avukatlık Kanununa, Türk Ceza Kanununa aykırı yönleri olması nedeniyle eleştiriye açık bir karar olduğu tarafımızdan düşünülmektedir.  

TCK’nun 247’nci maddesinin 1’inci fıkrasında; “Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisinin, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı” hüküm altına alınmıştır. 

Kanunun lafzından anlaşılacağı üzere; zimmet suçu özgü bir suç olarak düzenlenmiştir ve faili, ancak kamu görevlisi olabilecektir. Failin yani kamu görevlisinin, görevi nedeniyle zilyedi olduğu malı, kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi halinde maddi unsur oluşmuş olacaktır. 

Avukatın, müvekkili adına tahsil ettiği bir miktar parayı mal edinmesi şeklinde gerçekleşen eylemin zimmet suçunu oluşturup oluşturmayacağı, avukatın, kamu görevlisi olkrak Kabul edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Yargıtay 5. Dairesi, bahse konu kararında, avukatın kamu görevlisi ve yaptığı faaliyetin de kamusal faaliyet olduğu noktasında şüphe bulunmadığını belirtmiştir. Ancak bu kanının Ceza yasası uygulamasında çok da doğru olmadığı, Ceza Kanunumuzun tanımlar başlıklı 6’ncı Maddesinin incelenmesinde hemen görülmektedir. Buna gore;

Türk Ceza Kanunun 6’ncı maddesinin 1’inci fıkrasının c bendinde kamu görevlisinin tanımı; “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi,” şeklinde yapılırken,


Aynı maddenin d bendinde, yargı görevi yapan şeklinde başka bir tanımlamaya yer verilmiş ve yargı görevi yapan, “yüksek mahkemeler ve adlî, idari ve askeri mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar” şeklinde tanımlanmıştır. Yani avukatlar, Ceza Kanununun tanımlamasında, kamu görevlisi olarak değil, yargı görevi yapanlar olarak tanımlanmıştır. 

Kamu görevlisi ile yargı görevi yapan deyimlerinin ve tanımlamalarının birbirinden tamamen farklı kavramlar olduğu ve birbirlerinin yerine kullanılamayacakları hususunda şüphe yoktur. Yine, Ceza Kanununun uygulamasında TCK’nun 6’ncı maddesinde düzenleme alanı bulan tanımların dikkate alınmasının zorunlu olduğu, yine aynı kanunun 2’nci maddesinin 3’üncü fıkrası uyarınca kıyas yasağı kapsamında yargı görevi gören ifadesinin geniş yorumlanmak suretiyle kamu görevlisi olarak yorumlanamayacağı en temel ceza hukuku ilkelerindendir. Bu haliyle Ceza kanunlarının uygulamasında, 6’ncı maddenin 1-d bendinde düzenleme alanı bulan hakim, savcı ve avukatların yargı görevi yapan kişiler olduğu ve bu görevlerinin kıyas yoluyla genişletilerek memur ya da kamu görevlisi olarak değerlendirilemeyecekleri ortadadır. 

Zimmet suçunun tanımında suçun failinin ancak kamu görevlilerinin olabileceği yönündeki açık düzenleme karşısında, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin, Türk Ceza Kanununda yapılan tanımlamaların aksine bir görüşle, avukatları kamu görevlisi olarak tanımlayarak, avukatın, borçludan tahsil ettiği paranın bir kısmını müvekkiline vermemesi şeklindeki eylemin zimmet suçunu oluşturduğu yönündeki kararının  ‘kanuni’ olmadığı, geniş yorum yoluyla kıyasa gidildiği, Ceza kanunu uygulamasında ise kıyas yoluna gidilemeyeceğinin temel prensip olması karşısında, adı geçen kararın yerinde olmadığı tarafımızdan düşünülmektedir. 

Kaldı ki mezkur karar ile, Anayasamızın 38’inci maddesinde düzenleme alanı bulan; “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” Şeklinde anayasal güvence altına alınmış kanunilik ilkesinin de yok sayıldığı, yargı görevini yapanın zimmet suçunun faili olabileceğine dair bir düzenleme bulunmadığı halde, Ceza Kanunu kapsamında yargı görevini yapan olarak tanımlanan avukatın, kamu görevlisi olarak kabul edilerek zimmet suçunu işlediği kanısına varıldığı ve bu durumun Anayasal güvence altında olan kanunilik ilkesini yok saydığında da şüphe bulunmamaktadır.


Yargıtay 5. Ceza Dairesinin bahse konu edilen çelişkileri taşıyan kararının, Avukatların veya Hakim ve Savcıların, kamu görevlisi olarak tanımlanacakları ve özellikle avukatların maruz kaldıkları ve mağdur konumunda olduklarI suçlar bakımından da, diğer hakim ve savcı ‘meslektaşlarıyla’ aynı güvencelere kavuşturulacakları yasal düzenlemeler yapılıncaya kadar yerleşik bir içtihat haline dönüşmemesi temennimizi de değerlendirmelerimizin sonucu olarak iletmek isteriz.


Kaynak: BaroTürk